Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 158131 / HA ZA 07-1148
Vonnis van 7 oktober 2009
in de zaak van
1. de naamloze vennootschap
BALLAST NEDAM N.V.,
gevestigd te Nieuwegein,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BALLAST NEDAM INDUSTRIE EN TOELEVERING B.V.,
gevestigd te Soest,
eiseressen in conventie,
verweersters in reconventie,
beide optredend voor zich en als lasthebbers op eigen naam van haar dochtermaatschappijen en groepsmaatschappijen, zoals opgesomd in de dagvaarding, voor zover Ballast Nedam of haar bestuurders daarvan direct dan wel indirect ten tijde van de dagvaarding bestuurders waren,
en voorts als lasthebbers van
STICHTING PENSIOENFONDS BALLAST NEDAM
advocaat mr. F.A.M. Knüppe te Arnhem,
tegen
1. [F.],
wonende te Heilig Land-Stichting, gemeente Groesbeek,
gedaagde in conventie,
advocaat mr. J.A.M.P. Keijser te Nijmegen,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DE FRABERG B.V.,
gevestigd te Nijmegen,
gedaagde in conventie,
advocaat mr. J.A.M.P. Keijser te Nijmegen,
3. [G. sr.],
wonende te Almelo,
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
advocaat mr. P.M. Wilmink te Arnhem,
4. [G. jr.],
wonende te Emmen,
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
advocaat mr. P.M. Wilmink te Arnhem,
5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AG FINANCIAL SERVICES B.V.,
gevestigd te Nieuw Amsterdam,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. P.M. Wilmink te Arnhem,
6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AG BEHEER B.V,
gevestigd te Coevorden,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. P.M. Wilmink te Arnhem,
7. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AG VASTGOED B.V.,
gevestigd te Coevorden,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. P.M. Wilmink te Arnhem,
8. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HEGO BOUWSTOFFEN B.V.,
gevestigd te Coevorden,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. P.M. Wilmink te Arnhem,
9. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
UNITED P&O ADVIESGROEP B.V.,
gevestigd te Veenoord, gemeente Emmen,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. P.M. Wilmink te Arnhem.
Partijen zullen hierna worden aangeduid als Ballast Nedam (eisers tezamen), [F. c.s.] (gedaagden in conventie sub 1 en 2) en [G. c.s.] (de overige gedaagden in conventie). Daarnaast zal worden gesproken van [F.] (gedaagde in conventie sub 1), De Fraberg (gedaagde in conventie sub 2), [G. sr.] (gedaagde in conventie sub 3), [G. jr.] (gedaagde in conventie sub 4), AG Financial Services (gedaagde in conventie sub 5), AG Beheer (gedaagde in conventie sub 6), AG Vastgoed (gedaagde in conventie sub 7), Hego (gedaagde in conventie sub 8) en United P&O (gedaagde in conventie sub 9).
1. Het procesverloop
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 11 februari 2009, waarbij is beslist dat de behandeling van het verzoek van [F. c.s.] en [G. c.s.] om Ballast Nedam te gelasten het personeelsdossier van [F.] over te leggen wordt aangehouden
- de antwoordakte op de akte houdende wijziging en vermeerdering van eis van [F. c.s.] d.d. 25 februari 2009
- de antwoordakte tevens houdende bezwaar tegen wijziging van eis van [G. c.s.] d.d. 25 februari 2009
- het proces-verbaal van de comparitie en de pleidooien van 6 april 2009, alsmede de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. De rechtbank geeft in het navolgende van de vaststaande feiten steeds per onderwerp een selectie van die feiten die speciaal daarbij van belang zijn, maar sluit de toepasselijkheid van deze feiten niet tot dat onderdeel uit. De opsplitsing van de ten aanzien van al deze onderwerpen relevante feiten heeft slechts plaatsgevonden om te voorkomen dat er een zo lange opsomming van feiten zou worden opgenomen in het vonnis dat deze onleesbaar althans onbruikbaar zou worden.
2.2. Op deze plaats volstaat de rechtbank met een weergave van enkele algemene feiten die bij de beoordeling van belang zijn.
2.3. [F.] is op 1 mei 1991 in dienst getreden bij Ballast Nedam als statutair directeur van Ballast Nedam Industrie en Toelevering B.V (hierna ook: BNIT). In die hoedanigheid was hij onder meer verantwoordelijk voor de aan- en verkoop van bedrijfsonderdelen. [F.] was tevens (in)direct statutair bestuurder van (klein)dochtermaatschappijen van Ballast Nedam en oprichter en bestuurder/enig aandeelhouder van De Fraberg. Het dienstverband van [F.] is geëindigd in december 2003.
2.4. [G. sr.] en [G. jr.] zijn bestuurders/enig aandeelhouders van AG Financial Services, AG Beheer, AG Vastgoed, Hego en United P&O.
2.5. In september 2005 is de FIOD-ECD een onderzoek gestart naar een mogelijke fraude in de betonindustrie. Het onderzoek richt(te) zich ook op [F.] en de Fraberg, alsmede op [G. c.s.] Tegen [F. c.s.] is een strafrechtelijke procedure aanhangig gemaakt. Ballast Nedam heeft zich als benadeelde partij in die strafzaak gevoegd. Het hoger beroep loopt nog.
2.6. Op 14 december 2006 heeft Ballast Nedam ten laste van [F. c.s.] meerdere conservatoire beslagen doen leggen, waarvan sommige met gerechtelijke bewaarneming.
[F. c.s.] heeft in een kortgedingprocedure voor de voorzieningenrechter van deze rechtbank opheffing van de beslagen gevorderd. Bij vonnis van 10 januari 2007 heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van [F.] echter afgewezen en in reconventie [F.] onder meer veroordeeld tot betaling aan Ballast Nedam van € 2.000.000,00 ten titel van voorschot op de schadevergoeding wegens door hem gepleegde fraude.
De beslagen jegens [G. c.s.] zijn opgeheven nadat door hem een bankgarantie was gesteld ten bedrage van € 10.000.000,00.
3. Het geschil in conventie
3.1. Ballast Nedam vordert, na wijziging en vermeerdering van eis, het volgende.
De rechtbank houdt bij de weergave van de vorderingen zoveel mogelijk de nummering en onderverdeling aan zoals zij die begrijpt uit de dagvaarding en de akten van eiswijziging/-vermeerdering van Ballast Nedam.
Geldvorderingen
A
A1 (in verband met structurele en voortdurende oplichting; akte houdende wijziging en vermeerdering van eis d.d. 28 januari 2009 2.1):
primair: hoofdelijke veroordeling van gedaagden om aan Ballast Nedam € 60.000.000,00 te betalen met de daarover verschuldigde wettelijke rente vanaf 1 januari 2008 tot aan de dag van algehele voldoening;
B
B1 (in verband met bestellingen door Ballast Nedam van cement bij partij Hego waarover tussen [F.] en [G. c.s.] voor [F.] winstgevende afspraken zouden zijn gemaakt; dagvaarding 5.1):
subsidiair: hoofdelijke veroordeling van gedaagden om aan Ballast Nedam € 11.446.688,33 te betalen met rente en kosten;
meer subsidiair: hoofdelijke veroordeling van gedaagden om aan Ballast Nedam € 1.085.445,65 te betalen met rente en kosten;
meer meer subsidiair: hoofdelijke veroordeling van gedaagden om aan Ballast Nedam € 734.042,38 te betalen met rente en kosten;
uiterst subsidiair: hoofdelijke veroordeling van gedaagden om aan Ballast Nedam € 351.403,27 te betalen met rente en kosten;
B2 (in verband met voordeel dat door [F.] persoonlijk zou zijn behaald bij de overname door Ballast Nedam van de aan de Savelkouls-groep toebehorende Société d’Exploitation des Carrières d’Yvoir S.A.; dagvaarding 5.2):
subsidiair: hoofdelijke veroordeling van gedaagden om aan Ballast Nedam € 440.291,74 te betalen met rente en kosten;
B3 (in verband met gestelde bevoordeling van De Fraberg bij de overname door Ballast Nedam van Zand- en Grindhandel v/h T. Verkaik; dagvaarding 5.3):
subsidiair: hoofdelijke veroordeling van gedaagden om aan Ballast Nedam € 868.558,14, althans € 347.095,90 te betalen met rente en kosten;
B4 (in verband met de gestelde benadeling van Ballast Nedam in overnameonderhandelingen met [betrokkene 10] B.V., die uiteindelijk, mede door bemiddeling van [F.], door [G. c.s.] is overgenomen; dagvaarding 5.4):
subsidiair: hoofdelijke veroordeling van gedaagden om aan Ballast Nedam € 14.910.415,98, althans € 1.900.985,94 te betalen met rente en kosten;
B5 (in verband met de gestelde samenwerking tussen Ballast Nedam, [G. c.s.] en Eurobuildings 2002 S.L.; dagvaarding 5.5):
subsidiair: hoofdelijke veroordeling van gedaagden om aan Ballast Nedam € 435.233,54 te betalen met rente en kosten;
B6 (in verband met diverse betalingen vanuit het buitenland aan [F.]; dagvaarding 5.6):
subsidiair: hoofdelijke veroordeling van gedaagden om aan Ballast Nedam € 835.593,13 te betalen met rente en kosten;
B7 (in verband met de verkoop door Ballast Nedam aan de Nederlandse Cement Deelnemingsmaatschappij B.V. (hierna ook: NCD) van Exploitatiemaatschappij Transportbeton B.V. en de aankoop door Ballast Nedam van NCD van Omnia Plaatvloer B.V., waarbij Ballast Nedam [G. c.s.] zou hebben bevoordeeld; dagvaarding 5.7):
subsidiair: hoofdelijke veroordeling van gedaagden om aan Ballast Nedam € 5.790.571,08 te betalen met rente en kosten;
B8 (in verband met de verkoop van de betoncentrales te Diemen en te Eindhoven aan Cementbouw B.V., waarbij [F. c.s.] [G. c.s.] zou hebben laten meeprofiteren van de transacties van Ballast Nedam; dagvaarding 5.8):
subsidiair: hoofdelijke veroordeling van gedaagden om aan Ballast Nedam € 1.700.732,47 te betalen met rente en kosten;
B9 (in verband met de verkoop van de Helmondse aan Mebin, welke overdracht [F.] zou hebben belet ten gunste van partij United P&O; dagvaarding 5.9):
subsidiair: hoofdelijke veroordeling van gedaagden om aan Ballast Nedam € 529.923,05 te betalen met rente en kosten;
B10 (in verband met smeergeld dat [F.] zou hebben ontvangen uit de Spaansen-transactie van Ballast Nedam; dagvaarding 5.11):
subsidiair: hoofdelijke veroordeling van gedaagden om aan Ballast Nedam € 575.391,75 te betalen met rente en kosten;
B11 (in verband met een KCE-Bouwsysteem dat [F. c.s.] met [G. c.s.] aan een derde zou hebben verkocht; dagvaarding 5.12):
subsidiair: hoofdelijke veroordeling van gedaagden om aan Ballast Nedam € 1.276.886,49 te betalen met rente en kosten,
meer subsidiair: alsmede hoofdelijke veroordeling van gedaagden om Ballast Nedam alle geleden en nog te lijden schade op te maken bij staat, te vergoeden;
B12 (in verband met een schuldigverklaring van 30 oktober 2001 waarop De Fraberg een bedrag in rekening bracht aan partij AG Financial Services; dagvaarding 5.13):
subsidiair: voor zover een of meer van de onder B1 tot en met B11 bedoelde vorderingen niet (geheel) wordt of worden toegewezen: hoofdelijke veroordeling van gedaagden om aan Ballast Nedam € 5.817.815,47 te betalen met rente en kosten;
B13 (in verband met optreden van [F.] als adviseur/bemiddelaar op grond van een overeenkomst met AG Vastgoed; dagvaarding 6.1):
subsidiair: hoofdelijke veroordeling van gedaagden om aan Ballast Nedam € 160.519,21 te betalen met rente en kosten;
B14 (in verband met door [F.] van Gebroeders Verkaik B.V. ontvangen gelden; dagvaarding 6.2):
subsidiair: hoofdelijke veroordeling van gedaagden om aan Ballast Nedam € 9.127,23 te betalen met rente en kosten;
B15 (in verband met advies en begeleiding door [F.] van Lingen Beton ontvangen gelden; dagvaarding 6.3):
subsidiair: hoofdelijke veroordeling van gedaagden om aan Ballast Nedam € 3.207,99 te betalen met rente en kosten;
B16 (in verband met door [F.] of De Fraberg ontvangen provisie uit nevenactiviteiten bij de verwerving door CRH Europe Products & Distribution (CRH Europe Holding B.V.) van Cementbouw Handel & Industrie Holdings B.V.; dagvaarding 6.4):
subsidiair: hoofdelijke veroordeling van gedaagden om aan Ballast Nedam € 304.638,00 en € 9.919,79 te betalen met rente en kosten;
B17 (in verband met door [F.] ontvangen provisies van AG Vastgoed inzake Stichting Pensioenfonds TDV; dagvaarding 6.5):
subsidiair: hoofdelijke veroordeling van gedaagden om aan Ballast Nedam € 572.740,93, althans € 353.123,21 te betalen met rente en kosten;
B18 (in verband met door [F.] van NCD als wederpartij van Ballast Nedam ontvangen gelden; dagvaarding 6.6):
subsidiair: hoofdelijke veroordeling van gedaagden om aan Ballast Nedam € 5.485,88, € 6.949,02 en € 4.489,22 te betalen met rente en kosten;
B19 (in verband met door [F.] ontvangen commissarissenvergoeding van Scantech B.V.; dagvaarding 6.7):
subsidiair: hoofdelijke veroordeling van gedaagden om aan Ballast Nedam € 182.435,15 te betalen met rente en kosten;
B20 (in verband met door [F.] ontvangen commissarissenvergoeding van Daas Baksteen Zeddam B.V.; dagvaarding 6.8):
subsidiair: hoofdelijke veroordeling van gedaagden om aan Ballast Nedam € 16.706,58 te betalen met rente en kosten;
B21 (in verband met door [F.] ontvangen vergoedingen voor diensten verleend aan Brecon Systeemwanden B.V.; dagvaarding 6.9):
subsidiair: hoofdelijke veroordeling van gedaagden om aan Ballast Nedam € 8.656,81 en € 9.265,96 te betalen met rente en kosten;
B22 (in verband met vergoedingen die [F.] wegens verleende diensten zou hebben ontvangen van Nabuurs Groep Haps B.V.; dagvaarding 6.10):
subsidiair: hoofdelijke veroordeling van gedaagden om aan Ballast Nedam € 850,61 te betalen met rente en kosten;
B23 (in verband met overige schade, die Ballast Nedam zou hebben geleden en die zij stelt ex aequo et bono te begroten op grond van de volgens haar gebleken stelselmatige fraude door [F.] in samenwerking met [G. c.s.]; dagvaarding 7):
subsidiair: hoofdelijke veroordeling van gedaagden om aan Ballast Nedam € 15.900.000,00 te betalen met rente en kosten;
B28 (in verband met salariskosten wegens het gestelde tekortschieten van [F.] in de nakoming van zijn arbeidsovereenkomst; dagvaarding 8.5-8.7):
subsidiair: hoofdelijke veroordeling van gedaagden om aan Ballast Nedam € 4.870.068,32 te betalen met rente en kosten;
B30 (vergoeding van proces- en andere kosten; dagvaarding 10; akte houdende wijziging en vermeerdering van eis d.d. 28 januari 2009 2.2):
subsidiair: hoofdelijke veroordeling van gedaagden om aan Ballast Nedam € 750.000,00 te betalen met rente en kosten;
Andere dan geldvorderingen
B11 (in verband met een KCE-Bouwsysteem dat [F. c.s.] met [G. c.s.] aan een derde zou hebben verkocht; dagvaarding 5.12):
primair een verklaring voor recht dat [F. c.s.] toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van zijn verplichtingen zoals opgenomen in artikel 16 en Pro artikel 19.2 van zijn arbeidsovereenkomst met Ballast Nedam N.V.;
subsidiair veroordeling van gedaagden, althans [F.] en De Fraberg om alle rechten en aanspraken en alle daarop betrekking hebbende bescheiden aan Ballast Nedam te leveren, althans ter beschikking te stellen, op verbeurte van een dwangsom en/of op straffe van lijfsdwang;
B26 (in verband met de door Ballast Nedam gestelde schending door [F.] van zijn geheimhoudingsverplichting (artikelen 272 en 273 Wetboek van Strafrecht en artikel 15 van Pro de arbeidsovereenkomst; dagvaarding 8.3):
hoofdelijke veroordeling van [F.] en De Fraberg om zich strikt te houden aan de in artikel 15 van Pro de arbeidsovereenkomst opgenomen geheimhoudingsverplichtingen op straffe van een dwangsom en, voor zover het [gedaagde 1] betreft, lijfsdwang;
B27 (in verband met de teruglevering van bedrijfseigendommen (artikel 19.2 van de arbeidsovereenkomst van [F.]; dagvaarding 8.4):
hoofdelijke veroordeling van gedaagden, althans van [F.] en De Fraberg, om alle bedrijfseigendommen van Ballast Nedam, alsmede (kopieën van) correspondentie, tekeningen, aantekeningen en overige bescheiden betrekking hebbende op haar bedrijfsactiviteiten aan haar advocaat af te geven op verbeurte van een dwangsom en, voor de natuurlijke personen, op straffe van lijfsdwang,
alsmede onder dezelfde dwangmiddelen, aan Ballast Nedam op te geven aan welke derden zij bedrijfseigendommen van Ballast Nedam, alsmede (kopieën van) correspondentie, tekeningen, aantekeningen en overige bescheiden betrekking hebbende op haar bedrijfsactiviteiten hebben verstrekt;
en onder dezelfde dwangmiddelen het ertoe te leiden dat derden aan wie zij bedrijfseigendommen van Ballast Nedam, alsmede (kopieën van) correspondentie, tekeningen, aantekeningen en overige bescheiden betrekking hebbende op haar bedrijfsactiviteiten hebben verstrekt, deze aan hen of Ballast Nedam teruggeven;
B29 (ten aanzien van het verstrekken van informatie en bescheiden, in het kader van de vaststellingsovereenkomst van 15 januari 2007 en de schikkingsovereenkomst van 21 februari 2007; dagvaarding 9):
veroordeling van [F.] en De Fraberg om op straffe van een dwangsom en, voor zover het [F.] betreft, lijfsdwang de gehele administratie van De Fraberg over de periode 1 mei 1991 tot en met 30 juni 2006 en alle bescheiden van [F.] die betrekking hebben op wat hij in deze periode van derden heeft ontvangen en/of als voordeel heeft genoten als gevolg van en/of gerelateerd aan zijn dienstverband bij Ballast Nedam, af te geven,
alsmede veroordeling van [F.] en De Fraberg om de verplichtingen opgenomen in artikel 8 van Pro de vaststellingsovereenkomst van 15 januari 2007 na te komen onder dezelfde dwangmiddelen;
B31 (ten aanzien van de inkomens- en vermogenspositie van de gedaagden; dagvaarding 13):
veroordeling van iedere gedaagde om op verbeurte van een dwangsom en op straffe van lijfsdwang inlichtingen en opgave te doen omtrent zijn of haar binnen- en buitenlandse inkomens- en vermogenspositie en omtrent voor verhaal vatbare binnen- en buitenlandse goederen;
B32 (afgifte van bescheiden; akte vermeerdering van eis d.d. 10 oktober 2007, petitum 1):
hoofdelijk bevel aan gedaagden om de administratieve en overige bescheiden van [F. c.s.] en [G. c.s.] die zijn aangetroffen bij de inbeslagneming op de kantoor- en woonadressen van [G. c.s.] van 10 juli 2007 en in gerechtelijke bewaring zijn genomen, aan Ballast Nedam te leveren;
B33 (afgifte door de gerechtelijk bewaarder van de bescheiden aan Ballast Nedam; akte vermeerdering van eis d.d. 10 oktober 2007, petitum 2):
hoofdelijk bevel aan gedaagden om alle benodigde feitelijke en rechtshandelingen – waaronder het geven van een schriftelijke opdracht aan de bewaarder – te verrichten om het ertoe te leiden dat de gerechtelijk bewaarder de onder B33 bedoelde stukken aan Ballast Nedam afgeeft;
B34 (toezending afschrift van opdracht tot afgifte bescheiden; akte vermeerdering van eis d.d. 10 oktober 2007, petitum 3):
hoofdelijk bevel aan gedaagden om een afschrift van deze opdracht aan de advocaat van Ballast Nedam te zenden;
B35 (dwangsom; akte vermeerdering van eis d.d. 10 oktober 2007, petitum 4):
oplegging van een dwangsom op overtreding van de onder B32, B33 en B34 bedoelde bevelen, alsmede lijfsdwang voor zover het de gedaagden-natuurlijke personen betreft;
B36 (dwangsom/lijfsdwang; akte vermeerdering van eis d.d. 10 oktober 2007, petitum 5):
subsidiair ten aanzien van de vorderingen B32 tot en met B35: telkens die veroordelingen en/of voorzieningen die de rechtbank in goede justitie zal hebben te bepalen, steeds per veroordeling op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000.000,00 per dag of gedeelte daarvan dat niet (geheel) aan de veroordeling wordt voldaan, en voorts
voor zover het de gedaagden-natuurlijke personen betreft, op straffe van lijfsdwang voor zover het een doen betreft en, voor zover het een nalaten betreft, op straffe van 100 dagen lijfsdwang per dag of gedeelte daarvan dat niet (geheel) aan de veroordeling wordt voldaan;
B37 (vernietiging arbeidsovereenkomst; akte vermeerdering van eis d.d. 28 januari 2009 24):
primair: partiële vernietiging van de arbeidsovereenkomst en alle daarop voortbouwende overeenkomsten met [F.], in die zin dat [F.] gebonden zal blijven aan zijn verplichting tot geheimhouding (vordering B26) en aan zijn verplichting tot teruglevering van bedrijfseigendommen (vordering B27);
subsidiair: B24 (in verband met het niet of niet correct nakomen door [F.] van zijn verplichtingen ex artikel 2:9 van Pro het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) en uit zijn arbeidsovereenkomst met Ballast Nedam N.V.; dagvaarding 8):
een verklaring voor recht dat [F.] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van zijn arbeidsovereenkomst en
ontbinding van deze overeenkomst behoudens de artikelen 15 (geheimhouding) en 19.2 (teruglevering bedrijfseigendommen), alsmede
een verklaring voor recht dat [F.] is gehouden tot ongedaanmaking van de door hem van of namens Ballast Nedam sinds 14 maart 1991, direct of indirect ontvangen prestaties en voordelen;
eveneens subsidiair: B25 (in verband met een door Ballast Nedam gestelde schending door [F.] van het verbod (artikel 13 van Pro de arbeidsovereenkomst) op nevenfuncties; dagvaarding 8.2):
een verklaring voor recht dat [F.] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit de artikelen 13 en 14 van zijn arbeidsovereenkomst.
3.2. Ballast Nedam legt aan al haar vorderingen cumulatief het navolgende – verkort weergegeven – ten grondslag:
i) onrechtmatige daad van [F. c.s.], waaronder ook onrechtmatig profiteren van wanprestatie door [G c.s.];
ii) wanprestatie door [F.] en door [G. c.s.];
iii) groepsaansprakelijkheid van [F. c.s.];
iv) schending van verplichtingen van artikel 2:9 BW Pro door [F.];
v) schending van statutaire verplichtingen door [F.];
vi) niet-nakoming van (onderdelen van) de arbeidsovereenkomst door [F.];
vii) vernietiging van de arbeidsovereenkomst;
viii) ongerechtvaardigde verrijking;
ix) onverschuldigde betaling (o.a. valse declaraties en bonnetjes);
x) schending van verplichtingen van artikel 7:661 BW Pro door [F.];
xi) bestuurdersaansprakelijkheid van [G. c.s.] en [F.];
xii) nakoming en (vervangende) schadevergoeding;
xiii) de verplichting tot het verstrekken van informatie op grond van artikel 475g van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) en het arrest Tripels/Masson;
xiv) onrechtmatige structurele, fundamentele en voortdurende oplichting;
xv) onrechtmatige kartelvorming;
xvi) het door [F.] opzettelijk onjuist althans onvolledig informeren van Ballast Nedam over de redenen van vertrek bij voormalige werkgevers, waardoor Ballast Nedam bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst met [F.] en alle voortbouwende overeenkomsten is bedrogen, althans heeft gedwaald;
xvii) onverschuldigde betaling als gevolg van (partiële) vernietiging van de arbeidsovereenkomst en daarop voortbouwende overeenkomsten;
xviii) valse declaraties/declaratieformulieren/contante betalingen, onthouding van voordelen en onrechtmatige onttrekkingen;
xix) onrechtmatig handelen, tekortschieten in de nakoming van de arbeidsovereenkomst en andere overeenkomsten alsmede schending van artikel 2:8 en Pro 2:9 BW door het onthouden aan Ballast Nedam van corporate oportunities;
xx) schending door [F.] van arbeidsrechtelijke verplichtingen, verplichtingen op grond van artikel 2:8 en Pro 2:9 BW en statutaire verplichtingen door met voorkennis en in een gesloten periode te handelen in (certificaten van) aandelen in het kapitaal van Ballast Nedam;
xxi) schending van verplichtingen van artikel 2:8 BW Pro;
xxii) onrechtmatig profiteren door [G. c.s.] van de wanprestatie van [F.];
xxiii) onrechtmatig procesgedrag van [F. c.s.];
xxiv) het toebrengen van schade aan of anderszins benadeling van een (voormalige of huidige) dochtervennootschap of deelneming van Ballast Nedam, waardoor Ballast Nedam als aandeelhouder of vennoot schade heeft geleden.
3.3. De gedaagden voeren gemotiveerd verweer.
3.4. De rechtbank zal hierna voor zover nodig ingaan op de stellingen van partijen. Daarbij komen tevens per onderdeel de vaststaande feiten aan de orde die van belang zijn naast de in het algemeen onder 2 genoemde feiten.
3.5. Dit betekent dat dit vonnis uit de volgende onderdelen zal bestaan.
Onderdeel r.o.
1. Het procesverloop 1.1-1.2
2. De feiten 2.1-2.6
3. Het geschil in conventie 3.1-3.4
4. Het geschil in reconventie 4.1-4.3
5. De beoordeling in conventie 5.1-5.302
A1 De primaire vordering 5.1
B Algemene overwegingen bij Hego, Yvoir, Fernhout, Eurobuildings, Transportbeton, Omnia, de Diemense, de Eindhovense, de Helmondse, Spaansen, KCE-Bouwsystemen en de schuldigverklaring van 30 oktober 2001 5.2-5.8
B1 Hego 5.9-5.29
B2 Yvoir 5.30-5.43
B3 Verkaik 5.44-5.54
B4 Fernhout 5.55-5.75
B5 Eurobuildings 5.76-5.107
B6 Diverse betalingen uit het buitenland 5.108-5.112
B7 Transportbeton en Omnia 5.113-5.148
B8 De Diemense en de Eindhovense 5.149-5.167
B9 De Helmondse 5.168-5.191
B10 Spaansen 5.192-5.203
B11 KCE-Bouwsystemen 5.204-5.220
B12 De schuldigverklaring van 30 oktober 2001 5.221-5.234
Diverse advies- en provisievergoedingen van derden aan [F.], te weten: 5.235-5.283
B13 AG Vastgoed 5.240-5.243
B14 Gebroeders Verkaik 5.244-5.248
B15 Lingen Beton 5.249-5.252
B16 CRH 5.253-5.257
B17 AG Vastgoed inzake Stichting Pensioenfonds TDV 5.258-5.262
B18 NCD 5.263-5.266
B19 Scantech 5.267-5.271
B20 Daas Baksteen Zeddam 5.272-5.275
B21 Brecon Systeemwanden 5.276-5.279
B22 Nabuurs Groep Haps 5.280-5.283
B24/B37 Ontbinding of vernietiging van de arbeidsovereenkomst 5.284-5.291
B38 Gedeclareerde (on)kosten 5.292-5.203
6. De beoordeling in reconventie 6.1-6.4
7. Samenvatting 7.1-7.7
8. De beslissing 8.1-8.6
4. Het geschil in reconventie
4.1. De grondslag voor de vordering in reconventie ligt in de op verzoek van Ballast Nedam ten laste van [G. c.s.] gelegde beslagen. Zij stellen dat deze ten onrechte zijn gelegd, disproportioneel zijn en hun schade hebben toegebracht. Zij vorderen, kort samengevat:
1. een verklaring voor recht dat de door Ballast Nedam gelegde conservatoire beslagen, al dan niet met bewaring, onrechtmatig zijn;
2. opheffing van alle conservatoire beslagen;
3. hoofdelijke veroordeling van Ballast Nedam tot betaling aan Hego van € 21.000.000,00 met rente;
4. hoofdelijke veroordeling van Ballast Nedam tot betaling aan [G. c.s.] van een bedrag aan schadevergoeding als op te maken bij staat;
5. hoofdelijke veroordeling in de proceskosten.
4.2. Ballast Nedam heeft geen conclusie van antwoord in reconventie genomen.
4.3. De rechtbank zal hierna voor zover nodig ingaan op de stellingen van partijen.
5. De beoordeling in conventie
A1 - De primaire vordering
5.1. Primair vordert Ballast Nedam in verband met structurele en voortdurende oplichting veroordeling tot betaling van € 60.000.000,00. De rechtbank acht deze vordering niet op voorhand toewijsbaar en zal omwille van een duidelijke weergave van haar gedachtengang eerst de subsidiair ingestelde vorderingen beoordelen. Daarna komt zij zo nodig op de primaire vordering terug omdat beoordeling van de subsidiaire vorderingen – ook in de stellingen van Ballast Nedam – bepalend is voor de mogelijke toewijsbaarheid van de primaire vordering.
B - Algemene overwegingen bij Hego, Yvoir, Fernhout, Eurobuildings, Transportbeton, Omnia, de Diemense, de Eindhovense, de Helmondse, Spaansen, KCE-Bouwsystemen en de schuldigverklaring van 30 oktober 2001
5.2. Bij de hierboven genoemde onderwerpen overweegt de rechtbank in het algemeen het volgende. De geschilpunten worden hierbij aangeduid met de namen Hego, Yvoir, Fernhout, Eurobuildings, Transportbeton, Omnia, de Diemense, de Eindhovense, de Helmondse, Spaansen, KCE-Bouwsystemen en de schuldigverklaring van 30 oktober 2001; in het navolgende komt de achtergrond van deze namen aan de orde. De rechtbank geeft van de vaststaande feiten steeds per onderwerp een selectie van die feiten die speciaal daarbij van belang zijn, maar beperkt de toepasselijkheid van deze feiten niet tot dat specifieke onderdeel. De opsplitsing van de ten aanzien van al deze onderwerpen relevante feiten heeft slechts plaats gevonden om te voorkomen dat de opsomming van feiten onleesbaar zou worden door haar lengte.
5.3. Ballast Nedam verwijt [F. c.s.] in een aantal situaties steeds dat hij in samenwerking met een of meer andere gedaagde(n) - in het algemeen is dat [G. sr] - handelingen heeft verricht die op voordeel voor [F.] en/of [G.] waren gericht en een nadeel voor Ballast Nedam dat voor hen kenbaar was, meebrachten. Komt zulk handelen vast te staan, dan ligt de conclusie dat [F.] toerekenbaar tekortschoot in het nakomen van zijn verplichtingen tegenover Ballast Nedam of onrechtmatig jegens haar handelde en dat [G.] jegens haar onrechtmatig handelde, voor de hand.
5.4. Deze geschilpunten hebben procestechnisch enkele kenmerken gemeen.
5.5. Het eerste daarvan is het gevolg van het feit dat Ballast Nedam de stellingen waarop zij de desbetreffende onderdelen van haar vorderingen baseert, ontleent aan het resultaat van het FIOD-ECD-onderzoek, in het bijzonder de in beslag genomen stukken, de daarop gegronde analyses en de verklaringen van getuigen. Dit betekent dat Ballast Nedam de gebeurtenissen die zij in haar stellingen naar voren brengt, aan de hand van deze gegevens heeft gereconstrueerd. Waar deze stellingen per definitie gebeurtenissen betreffen waar zij zelf niet bij betrokken was, kon zij niet meer doen dan reconstrueren. Een verdergaande eis kan niet aan haar worden gesteld op grond van artikel 21 Rv Pro.
5.6. Uiteraard geldt de stelplicht voor haar ook in zoverre dat de reconstructie een samenhangend, logisch uit vaststaande feiten voortvloeiend betoog moet inhouden en zich niet mag beperken tot veronderstellingen.
5.7. Het tweede gemeenschappelijke kenmerk van de hier volgende geschilpunten is dat door de aangesproken partijen - [F. c.s.] en vrijwel steeds ook [G. c.s.] - het bestaan noch de inhoud van de in beslag genomen stukken en de afgelegde verklaringen wordt betwist, behoudens een enkele, hierna te noemen, uitzondering. De reconstructies van Ballast Nedam betreffen steeds gebeurtenissen ten aanzien waarvan vaststaat dat [F.] en/of [G.] erbij betrokken is geweest.
5.8. Het niet betwisten van de juistheid van de inhoud van de hier bedoelde stukken en verklaringen leidt tot het derde gemeenschappelijke kenmerk. Dat is dat de niet betwiste feiten in alle gevallen tot een aantal feitelijke vragen leiden die in redelijkheid - rekening houdend met het menselijke geheugen - door [F.] en/of [G. s.r.] of jr. beantwoord moeten kunnen worden. Dit laatste geeft naar het oordeel van de rechtbank, mede inhoud aan hun stelplicht. De verplichting om de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren (artikel 21 Rv Pro) betreft ook hun verweer. Daargelaten dat niet valt uit te sluiten dat men zich gebeurtenissen niet herinnert, is de rechtbank van oordeel dat als het verweer voorbij gaat aan logische conclusies uit de feiten van Ballast Nedam of vragen oproept die juist de feitelijk betrokkenen moeten kunnen beantwoorden, het verweer juist omdat die conclusies logisch zijn, onvoldoende onderbouwd is. Wanneer dat het geval is terwijl Ballast Nedam aan haar stelplicht heeft voldaan, gelden haar stellingen als onvoldoende gemotiveerd weersproken. De rechtbank dient dan van de juistheid van die stellingen uit te gaan.
B1 - Hego
De vaststaande feiten in het bijzonder ten aanzien van Hego
5.9. Ballast Nedam heeft gedurende enige tijd, begonnen tijdens [F']s directeurschap, maar daarna ook nog voortdurend, cement ingekocht bij Hego. Voordien kocht zij cement in bij ENCI. Hego betrok het cement dat zij doorverkocht aan Ballast Nedam bij ENCI.
De stellingen van Ballast Nedam ten aanzien van Hego
5.10. [F.] liet cementinkopen voor Ballast Nedam bij Hego plaatsvinden tegen een te hoge prijs. ENCI berekende niet alleen lagere prijzen aan Hego dan Hego als doorverkoper aan Ballast Nedam in rekening bracht, maar de prijs was kunstmatig, dus onnodig hoog voor Ballast Nedam omdat er ook voorzien was in een winstmarge voor [F.] zelf. Hego hield voor zich de winstmarge aan van € 1,39 per ton cement. AG Vastgoed, net als Hego een door [G.] beheerste vennootschap, stortte vervolgens ƒ 1,00/€ 0,45 per ton aan Ballast Nedam verkocht cement door op de bankrekening van [F.]. Ballast onderbouwt haar stellingen met diverse stukken, onder meer gedeelten uit de jaarrekeningen van Hego en bankafschriften en facturen van [F.].
Het verweer ten aanzien van Hego
5.11. [G. c.s.] en [F. c.s.] betogen beide dat [F.] een beloning voor in het verleden aan [G.] betoonde diensten ontving. Ook stelt [G.] dat [F.] een honorarium van [G. c.s.], althans een van de door haar beheerste bedrijven, ontving. [F.] benadrukt daarbij dat de betalingen die uit de facturen en bankafschriften blijken, niets te maken hebben met provisie voor betonleveringen. [G.] licht de achtergrond van de beloning toe met de stelling dat hij [F.] bijna 30 jaar kent en dat [F.] [G.]/Hego heeft geïntroduceerd bij een aantal partijen. Voor het overige komen de onderdelen van het verweer hierna voor zover nodig aan de orde.
De beoordeling ten aanzien van Hego
5.12. De stellingen van Ballast Nedam ten aanzien van Hego zijn met de volgens Ballast Nedam relevante feiten onderbouwd. Daarmee heeft Ballast Nedam voldaan aan haar stelplicht en haar verplichting ex artikel 21 Rv Pro om de feiten volledig aan te voeren. Dit staat overigens los van de vraag of hetgeen zij stelt ook vast staat.
5.13. Anders dan Ballast Nedam hebben [F.] en [G.], die meer inzicht dan Ballast Nedam behoren te hebben in de bankafschriften en facturen van [F.], respectievelijk in de jaarstukken van Hego, naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende duidelijkheid verschaft over hun feitelijke standpunten. Onjuist is in dit opzicht het standpunt van [G. c.s.] dat kennelijk inhoudt dat het aan Ballast Nedam als eiseres is te bewijzen en dat zij met een ontkenning kan volstaan. Ook voor een verweer geldt de stelplicht. Is daaraan niet voldaan, dan kan het verweer als onvoldoende onderbouwd verworpen worden.
5.14. Allereerst betreffen de standpunten van [F.] en [G. c.s.] de achtergrond van de hier bedoelde betalingen aan [gedaagde 1].
5.15. Waar [F.] en [G.] dus dezelfde verklaring geven voor de betalingen waarom het hier gaat, mag verwacht worden dat zij ook aangeven wanneer die beloningen uitbetaald werden en hoe hun hoogte werd vastgesteld.
5.16. [F.] stelt dat de beloning lag tussen de € 50.000,00 en € 100.000,00 per jaar. Uit het overgelegde FIOD-overzicht (productie F23 bij antwoord van [F. c.s.]) blijkt dat € 52.040,00 exclusief btw is betaald door AG Vastgoed aan [F.]. Daar komt nog € 14.602,00 bij, zodat het totaal op € 66.642,00 komt. [F.] staat buiten de wijze, zo stelt hij, waarop AG Vastgoed/Hego de jaarrekeningen opstelt en hij geeft bij antwoord aan dat het ging om incidentele betalingen van willekeurige bedragen. Dit waren zelfs zulke vreemde, niet afgeronde bedragen, dat hij bij [G.] naar de achtergrond ervan informeerde en te horen kreeg dat zij uit een algemene ‘provisie reserve’ kwamen.
5.17. De op dit punt door gedaagden gehouden betogen acht de rechtbank inconsistent en onvoldoende onderbouwd. Waarom er sprake zou zijn van een beloning die tussen de € 50.000,00 en de € 100.000,00 per jaar lag als [F.] vervolgens beredeneert dat hij € 66.642,00 heeft ontvangen is onduidelijk. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, duidt dit slechts op een interpretatie van [F.] achteraf en vormt het geen verweer waarin feiten worden gesteld die, indien bewezen, het door Ballast Nedam gestelde weerleggen.
5.18. [G.] stelt aan [F.] als beloning voor de introductie van hem en Hego ongeveer € 66.000,00 te hebben betaald, maar noemt geen berekeningswijze voor het zogenaamde honorarium, ook niet een vaststelling van bedragen op grond van de aanwezige algemene provisiereserve, zoals [G.] volgens [F.] tegenover [F.] genoemd zou hebben.
5.19. De onduidelijkheden in en de onvolledigheid van de onderbouwing van beider weren brengt de rechtbank tot het voorlopige oordeel dat de verweren van zowel [F.] als [G. c.s.] kennelijk zijn geschreven om achteraf een uitleg aan de door Ballast Nedam gewraakte betalingen te geven. Deze uitleg roept echter slechts vragen op.
5.20. Duidelijk zijn gedaagden wel waar zij stellen dat [G. c.s.] [F.] wilde belonen voor in het verleden verrichte diensten. Deze bestonden er volgens [G. c.s.] in dat [F.] hem en Hego bij een aantal marktpartijen geïntroduceerd heeft. Dit sluit ten nauwste aan bij het betoog van Ballast Nedam, die [F.] en [G.] samenwerking verwijt om Hego op de markt vooruit te helpen. Dit betekent overigens nog niet dat het betoog van Ballast Nedam daarom voor juist moet worden gehouden.
5.21. De gedaagden gaan voorts in op de verhoudingen tussen ENCI, Hego en Ballast Nedam om de marktverhoudingen en daarmee de aanvaardbaarheid van de door Hego aan Ballast Nedam berekende prijs uiteen te zetten.
5.22. Het betoog van [G. c.s.] dat Ballast Nedam in de desbetreffende periode ook elders cement bestelde, waaruit blijkt dat [F.] geen verplichte afname bij Hego heeft opgelegd aan Ballast Nedam, passeert de rechtbank. Het is niet relevant nu Ballast Nedam haar vordering te dezen niet grondt op de stelling dat [F.] haar verplicht zou hebben tot uitsluitende afname bij Hego.
5.23. Ook de stelling van [G. c.s.] dat Hego nog tot april 2005 aan Ballast Nedam en tot augustus 2007 aan Omnia heeft geleverd, dus ook na het vertrek van [F.], is niet relevant omdat zij niet uitsluit dat Ballast Nedam het hier voor de periode waarin [F.] bij haar werkte, gemaakte verwijt terecht maakt.
5.24. De stellingen van Ballast Nedam ten aanzien van de hoogte van de provisie per ton gaan mank, stelt [G. c.s.] Hego heeft van 1999 tot 2006 circa 220.000 ton cement geleverd aan Ballast Nedam en dochters. Het aan [F.] betaalde bedrag klopt dan niet met ƒ 1,00 per ton provisie. Ook dit verweer passeert de rechtbank omdat Ballast Nedam niet stelt dat er € 66.240,00 betaald zou zijn aan provisie, maar een berekening heeft gemaakt van wat de provisie volgens haar moet zijn geweest en aangeeft dat zij in elk geval de hier bedoelde provisiebetaling(en) boven water heeft gekregen.
5.25. De ‘marge’ van € 1,39 per ton is in feite een korting die Hego ontving van ENCI (productie 12 bij antwoord van [G. c.s.], brief ENCI), stelt [G. c.s.] Dit laat echter de vraag onbeantwoord die Ballast Nedam impliciet stelt, namelijk of ENCI haar niet een vergelijkbare korting zou hebben berekend wanneer zij rechtstreeks bij ENCI was blijven kopen.
5.26. [G. c.s.] betoogt dat Hego lagere prijzen hanteerde dan marktleider ENCI (productie 6 bij antwoord van [G. c.s.]) en dat Ballast Nedam dus geen nadeel heeft gehad. Dit betoog onderschrijft [F.] kennelijk. Hiermee echter laten [G. c.s.] en [F. c.s.] de kern van het betoog van Ballast Nedam onweersproken. Ballast Nedam stelt dat haar benadeling daarin bestaat dat [F.] cement voor haar niet langer bij ENCI inkocht of liet inkopen, maar inkocht bij Hego. En dit betoog houdt dus in dat de prijs die Hego berekende ongeacht of die lager was dan de prijs die ENCI toen in het algemeen berekende, hoger was dan de prijs die ENCI Ballast Nedam zou hebben berekend als Ballast Nedam bij ENCI was blijven inkopen. Het verweer op dit onderdeel houdt in het bijzonder in dat Hego’s tegenover Ballast Nedam in rekening gebrachte prijzen overeenstemden met de lijsten van marktconforme prijzen die ENCI hanteerde. Hieruit concluderen [F.] en [G. c.s.] dat Ballast Nedam zelfs als Hego tussen haar en ENCI in ging zitten en een eigen marge van € 1,39 hanteerde, geen schade leed. Die redenering is om twee redenen niet sluitend.
5.27. In de eerste plaats is de redenering niet sluitend omdat het gegeven dat Hego een eigen marge hanteerde van € 1,39 de mogelijkheid openlaat dat ENCI bij rechtstreekse inkoop tussen € 0,01 en € 1,39 onder de prijs van Hego zou zitten.
5.28. In de tweede plaats acht de rechtbank van groot belang dat [F.] en [G.] zelf erop wijzen dat er op de cementmarkt sprake is van zware kartelvorming en dat het met name ENCI is die nieuwkomers ‘dood concurreert’. Maar ENCI heeft Hego – volgens [G.] en [F.] mede dankzij [F.]s inzet een succesvolle nieuwkomer op die markt – niet dood geconcurreerd. Zij heeft daarentegen, zo wordt door de gedaagden gesteld, aan Hego verkocht tegen een prijs die het HEGO mogelijk maakte tegen een marktconforme prijs aan Ballast Nedam door te verkopen. Dit was de prijs die in lijsten met marktprijzen van ENCI werd genoemd, maar ENCI, die elke nieuwkomer dood concurreerde, berekende ongetwijfeld aan Hego een prijs die voor ENCI toch nog de moeite waard was – gesteld noch gebleken is immers dat deze keiharde concurrent Hego op de markt wilde helpen, zoals [F.] gedaan had – terwijl tussen die prijs en de marktconforme prijs nog een winstmogelijkheid zat. Daaruit volgt dat de door ENCI als marktconform aangeduide prijs in ieder geval niet een door ENCI zelf gehanteerde vaste prijs kan zijn geweest. Daarmee verliest het verweer dat hier bedoeld wordt, inhoudend dat Hego tegenover Ballast Nedam prijzen hanteerde die volgens ENCI marktconform waren, zijn waarde. De redenering van Ballast Nedam dat zij beter af was geweest door rechtstreeks bij ENCI in te kopen is door dit verweer niet weerlegd, maar eerder ondersteund.
5.29. De rechtbank komt na de verwerping van de weren tot de slotsom dat de vordering inzake Hego moet worden toegewezen voor het gevorderde bedrag van € 11.446.688,33.
B2 - Yvoir
Vaststaande feiten in het bijzonder ten aanzien van Yvoir/ Savelkouls
5.30. Overgelegd is een verklaring van [betrokkene 1], die van 1994 tot eind 1998 financieel directeur was van de Savelkouls Groep. Hij verklaart dat deze groep een aanzienlijk, maar niet tot haar core-business behorend belang had in Société d’Exploitation des Carrières d’Yvoir S.A. (hierna: Yvoir), dit wel wilde verkopen en wist dat Ballast Nedam er belangstelling voor had. In 1995, verklaart [betrokkene 1], werd dit actueel en kwam het tot een koopovereenkomst tussen Savelkouls en Ballast Nedam. Ballast Nedam werd hierbij vertegenwoordigd door [F.]. Deze bedong hierbij volgens [F.] een bedrag in contanten voor zichzelf. De directeur [betrokkene 2] ‘zat daar behoorlijk verveeld mee’, maar ging op de eis van [F.] in en betaalde hem f 75.000,00 volgens [betrokkene 1]. Hiervan zou een verklaring opgemaakt zijn op 20 november 1995. Hierbij bleef het echter niet, volgens [betrokkene 1]. Tot een bedrag van ongeveer f 100.000,00 wist [F.] [betrokkene 2] ervan te overtuigen om allerlei privékosten van [F.] te accepteren als kosten van een van zijn vennootschappen en door te factureren aan vennootschappen uit de Ballast Nedamgroep. In dit verband noemt [betrokkene 1] een bruidsjurk die bij Natan in Brussel gemaakt zou zijn voor [F.]s dochter als voorbeeld.
5.31. Overgelegd is een reeks nota’s betreffende kosten gemaakt door [F.] en zijn familie die bij de Savelkoulsgroep – in het bijzonder bij Bimsbel Beton – in rekening zijn gebracht. Deze betreffen onder meer golf-uitjes in 1995, 1996 en 1998, diners, hotelverblijven, een rekening van Natan en een arrangement voor een reis naar het Nieuwjaarsconcert in Wenen. Het totaalbedrag is f 73.502,00. Het overzicht is opgesteld binnen de Savelkoulsgroep.
5.32. Binnen de Savelkoulsgroep is ook een overzicht gemaakt waaruit blijkt van het doorfactureren van deze bedragen aan Ballast Nedam.
5.33. Overgelegd is een stuk met de kop Verklaring, gedateerd op 20 november 1995 en ondertekend door [betrokkene 2], [betrokkene 1] en [betrokkene 3]. Dit stuk luidt:
De ondergetekenden [betrokkene 2], [betrokkene 1] en [betrokkene 3] verklaren dat inzake de verkoop van een belang in Yvoir een bedrag van HFL 75.000 is betaald aan perso(o)n(en), die bij de totstandkoming van de transactie op enigerlei wijze een rol hebben gespeeld en die anoniem wensen te blijven. Zij verklaren bekend te zijn met de feiten en de omstandigheden en de bedragen die het betreft.
De som van HFL 75.000 zal contant worden opgenomen (…). De ondergetekenden verplichten zich omtrent deze transactie de grootste geheimhouding te betrachten (…).
5.34. Overgelegd is een brief aan Savelkouls Beheer B.V. d.d. 3 oktober 1995. De afzender hiervan is [betrokkene 4] te Diegten, Zwitserland, en de brief luidt:
Hierbij declareer ik f. 120.000,- excl. btw voor mijn bemiddeling inzake de overname van “Montagne Yvoir” (Société d’Exploitation des Carrières d’Yvoir S.A., Rue de Redeau 36, 5530 Yvoir).
Mijn rekening nummer is bij de Schweizerische Kreditanstalt, Basel, [rekeningnummer].
5.35. [betrokkene 1] stelt in zijn hierboven genoemde verklaring dat dit niets met de overdracht van Yvoir te maken had, maar vermoedelijk wel met [F.].
Stellingen van Ballast Nedam ten aanzien van Yvoir / Savelkouls
5.36. Ballast Nedam stelt ter onderbouwing van deze vordering het volgende. Zij heeft in 1995 Yvoir gekocht van de Savelkouls-groep voor f 3.200.000,00. [F.] heeft van de Savelkouls-groep bedongen dat deze hem grote sommen geld en andere voordelen zou verstrekken, omdat hij anders niet zou meewerken aan de koop. Deze betalingen door de Savelkouls-groep zijn vervolgens, op initiatief van [F.], door de Savelkouls-groep gefactureerd aan een dochter van Ballast Nedam, Waco Liesbosch Beton. Het gaat om contante betaling van f 75.000,00, vergoeding van een aantal rekeningen die [F.] en zijn familie betreffen, en betaling van f 120.000,00 via [betrokkene 4]. Volgens Ballast Nedam gaat het om tenminste f 500.000,00 (€ 226.890,11) aan provisie waarop [F.] geen recht had en waarmee hij Ballast Nedam benadeelde. Rente over dit bedrag komt haar toe vanaf 1 januari 1996.
Het verweer ten aanzien vanYvoir / Savelkouls
5.37. [F.] stelt dat hij inderdaad de koop van Yvoir voor Ballast Nedam gerealiseerd heeft. Hij heeft hiervoor niets ontvangen van de Savelkoulsgroep. Wel heeft hij vergoedingen ontvangen van de Savelkoulsgroep – in het bijzonder Bimsbel Beton – omdat hij een belangrijke rol vervulde in de Nederlandse betonindustrie als voorzitter van de Bond Fabrikanten Betonwaren Nederland en lid, later voorzitter van Stichting Betonindustrie, het bureau dat alle kartelafspraken in Nederland beheerde. Zijn know how was in België waardevol. Hij faciliteerde onder meer ontmoetingen met topbestuurders voor de Savelkoulsgroep. Het nuttige werd daarbij verenigd met het aangename. In totaal heeft hij een onkostenvergoeding ontvangen van f 69.000,00 (€ 31.310,83) blijkens een door hem overgelegd overzicht waarop onder meer de posten ‘Wenen’, diverse hotels die ook op het overzicht van Savelkouls (r.o. 5.32) voorkomen en ‘Natan’ vermeld staan. Hij heeft geen f 75.000,00 van Savelkouls ontvangen en evenmin f 120.000,00 via [betrokkene 4].
5.38. Wat de rekening van Natan betreft, stelt [F.] dat het een pijnlijke leugen is dat hij zijn dochters bruidsjurk gedeclareerd zou hebben bij Savelkouls, ‘zij het wel dat een rekening van de desbetreffende firma die ook bruidsjurken levert door [F.] is gedeclareerd maar die heeft op iets heel anders betrekking.’ Dit zou een relatiegeschenk zijn. Hij legt een briefje over van een zekere [betrokkene 5] waarin deze verklaart de trouwjurk voor [de dochter van F.] te hebben gemaakt.
5.39. De facturen van Savelkouls aan Waco Liesbosch betreffen werkelijke leveranties, stelt [F.].
De beoordeling ten aanzien van Yvoir
5.40. Het betoog van Ballast Nedam rust in belangrijke mate op de verklaring van [betrokkene 1]. Voor de contante betaling van f 75.000,00 is niet meer bewijs overgelegd dan zijn verklaring en het door hem, [betrokkene 2] en [betrokkene 3] ondertekende stuk. Dat de rekening van [betrokkene 4] in feite voor [F.] bestemd is, wordt zelfs alleen door hem geopperd.
5.41. Wat de rekeningen betreft, laat [F.] zich niet uit over de lijn die volgens Ballast Nedam en – onder anderen – [betrokkene 1] bestaat tussen de rekeningen aan de Savelkoulsgroep en de facturering vanuit de Savelkoulsgroep aan Ballast Nedam. Die lijn is in de stukken aanwijsbaar. Ook overigens roept [F.]s verweer vragen op. Zo verklaart hij niet waarom een aantal rekeningen op naam van de heer en mevrouw [F.] – en ook mejuffrouw [F.] – zijn gesteld.
5.42. De rechtbank is van oordeel dat met name het onverklaard blijven van de overgelegde, onder 5.30 en 5.31 hierboven bedoelde gegevens over het doorfactureren naar Ballast Nedam het gevoerde verweer onvoldoende maakt. Het bedrag van de op deze wijze ten behoeve van [F.] via de Savelkoulsgroep door Ballast Nedam gedane betalingen stelt de rechtbank op grond van de stukken op het door [F.] zelf genoemde bedrag van € 31.310,83. Dit moet hij vergoeden aan Ballast Nedam.
5.43. Ballast Nedam zal voorts bij een volgend tussenvonnis te bewijzen worden opgedragen dat [F.] terzake van de koop door Ballast Nedam van Yvoir bij de Savelkoulsgroep een provisie van f 75.000,00 heeft bedongen en ontvangen.
Voor het genoemde bedrag van f 120.000,00, dat via [betrokkene 4] ontvangen zou zijn, geldt echter dat het betoog van Ballast Nedam niet meer dan een veronderstelling inhoudt, zodat voor dit deel de vordering moet worden afgewezen.
B3 - Verkaik
De vaststaande feiten in het bijzonder ten aanzien van Verkaik
5.44. Ballast Nedam heeft op 20 december 2001 50% van de aandelen in B.V. Zand- en Grindhandel v/h T. Verkaik (hierna: Verkaik) gekocht van Verkaik Holding B.V. [F.] vertegenwoordigde Ballast Nedam in deze transactie. Uit een factuur van De Fraberg van 6 juli 2002 blijkt dat De Fraberg Verkaik Holding een bedrag van € 161.999,00 in rekening heeft gebracht voor ‘verrichte werkzaamheden en bemiddelingskosten inzake investeringen en desinvesteringen van Verkaik Holding B.V.’.
Het standpunt van Ballast Nedam ten aanzien van Verkaik
5.45. Ballast Nedam stelt dat het verrichten van de in rekening gebrachte werkzaamheden in strijd is met het met [F.] overeengekomen nevenwerkzaamhedenbeding. Verder stelt Ballast Nedam dat zij een te hoge prijs heeft betaald aan Verkaik, omdat Verkaik ‘immers’ ook van deze situatie heeft willen profiteren en niet zal hebben willen onderdoen voor [F.]. Ballast Nedam gaat daarbij uit van ten minste 20% van de koopprijs, welk percentage zij afleidt uit de provisies en andere voordelen die [F.] in andere transacties voor zichzelf heeft bedongen. Ballast Nedam vordert het bedrag van € 161.999,00 ter zake van de bemiddelingskosten en een bedrag van € 666.148,50 ter zake van de te hoge koopprijs van zowel [F.] als [G. c.s.]
Het verweer van [F.] ten aanzien van Verkaik
5.46. [F.] voert ten eerste aan dat Ballast Nedam Verkaik wel voor een marktconforme prijs heeft gekocht, nadat Verkaik volledig was doorgelicht door Ballast Nedam. De besluitvormingsprocedure binnen Ballast Nedam is daarvoor gevolgd. [F.] verwijst naar de verklaring van de heer [betrokkene 7], afgelegd tegenover de FIOD-ECD (productie 16 van [F.]) en de verklaring van de heer [betrokkene 6] (productie18 van [F.]), waaruit dit zou blijken.
5.47. [F.] voert ten aanzien van de door De Fraberg gezonden factuur aan dat deze zag op werkzaamheden die [F.1] voor de heer [betrokkene 8] had verricht, omdat de heer [betrokkene 8] behoefte had aan een adviseur en gesprekspartner bij de uitoefening van zijn holdingactiviteiten. [F.] stelt deze rol voor de heer [betrokkene 8] te hebben vervuld van 1 januari 1992 tot 1 januari 2002. Het adviseurschap zou 10 jaar duren en ƒ 30.000,00 per jaar opleveren. De betaling vond ineens plaats, na beëindiging van het adviseurschap. [F.] wijst daarbij op de verklaring van [betrokkene 8] aan de FIOD-ECD (productie 15 van [F.]). De rechtbank stelt vast dat [betrokkene 8] in deze verklaring verklaart dat [F.] zijn adviseur was gedurende 10 jaar en dat de vergoeding daarvoor, conform mondelinge afspraak, na afloop van die 10 jaren ineens zou worden betaald. Daarmee bevestigt [betrokkene 8] de stellingen van [F.] op dat punt.
5.48. [F.] voert ten slotte aan dat deze activiteiten als adviseur van [betrokkene 8] geen strijd opleverden met zijn nevenwerkzaamhedenbeding en ook geen tegenstrijdig belang met zich brachten.
Het verweer van [G. c.s.] ten aanzien van Verkaik
5.49. [G. c.s.] voert aan dat deze post ziet op [F.] en niet op hem.
De beoordeling ten aanzien van Verkaik
5.50. De rechtbank stelt ten aanzien van het eerste verweer van [F.] vast dat uit de verklaringen van [betrokkene 7] en [betrokkene 6] niet blijkt dat voor de transactie inzake Verkaik de interne procedures zijn gevolgd.
5.51. Ter zitting heeft de heer [betrokkene 9] namens Ballast Nedam verklaard dat volgens vast beleid bij Ballast Nedam vooraf toestemming moet worden gevraagd voor het uitoefenen van nevenfuncties. Andere bestuurders van Ballast Nedam hebben opgave gedaan van hun nevenfuncties. Het betreft meestal commissariaten. Vergoedingen mag de betrokkene meestal zelf houden, als het commissariaat tenminste op persoonlijke titel wordt bekleed. Anders moet de vergoeding aan Ballast Nedam worden afgedragen. [F.] heeft dit niet betwist.
Het voorgaande leidt ertoe dat de rechtbank hierna de door Ballast Nedam gevorderde afdracht van de vergoeding die [F.] – via de Fraberg - heeft ontvangen van Verkaik dient te beoordelen aan de hand van de vraag of de activiteiten die ermee gemoeid waren vielen onder het overeengekomen nevenwerkzaamhedenbeding en of de activiteiten op persoonlijke titel werden verricht. De rechtbank neemt bij de beoordeling tot uitgangspunt dat als deze nevenwerkzaamheden werden verricht voor een bedrijf dat actief was in de bouwsector - de sector van Ballast Nedam - deze werkzaamheden niet op persoonlijke titel werden verricht, maar uit hoofde van de positie die [F.] had bij Ballast Nedam.
5.52. Vast staat dat [F.] geen toestemming heeft gevraagd voor het vervullen van deze nevenfunctie. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen dient [F.] de door hem verkregen vergoeding dan ook aan Ballast Nedam af te dragen, nu Verkaik een bedrijf in de bouwsector is en [F.] deze functie daarom niet op persoonlijke titel heeft verricht.
5.53. De rechtbank is verder van oordeel dat deze handelwijze van [F.] een onrechtmatige daad oplevert jegens Ballast Nedam, nu sprake was van tegenstrijdig belang. Naar het oordeel van de rechtbank heeft met het vervullen van deze nevenfunctie een tegenstrijdig belang bestaan nu niet gezegd kan worden dat [F.] slechts de belangen van Ballast Nedam diende terwijl hij tegelijk adviseur was van de bestuurder van Verkaik Holding. Dat verdraagt zich niet met elkaar. Ook niet als [F.], zoals [betrokkene 8] tegenover de FIOD-ECD heeft verklaard, [betrokkene 8] wellicht niet heeft geadviseerd over deze specifieke transactie. [F.] heeft Ballast Nedam niet eens ingelicht over zijn adviseurschap en is zonder meer opgetreden als onderhandelaar van Ballast Nedam bij de aankoop van Verkaik. [F.] dient de door Ballast Nedam hierdoor geleden schade te vergoeden. Die schade bestaat volgens Ballast Nedam uit de, niet-marktconforme, prijs die Ballast Nedam heeft betaald. Of Verkaik tegen een marktconforme prijs is gekocht is door de rechtbank op basis van de verstrekte informatie niet vast te stellen. De rechtbank is van oordeel dat Ballast Nedam haar standpunt ter zake, gelet op de door [F.] overgelegde producties waaruit blijkt dat een due diligence onderzoek heeft plaatsgevonden onvoldoende onderbouwd. Ballast Nedam zal in de gelegenheid worden gesteld haar schade nader te onderbouwen.
5.54. De rechtbank zal de vordering van Ballast Nedam op dit punt, voor zover deze jegens [G. c.s.] is ingesteld, afwijzen nu Ballast Nedam niet heeft gesteld en ook overigens niet is gebleken dat de vordering [G. c.s.] betreft.
B4 - Fernhout
De vaststaande feiten in het bijzonder ten aanzien van Fernhout
5.55. Tussen Ballast Nedam Industrie en Toelevering B.V. (BNIT), vertegenwoordigd door [F.], en Fernhout B.V., vertegenwoordigd door [betrokkene 10], zijn onderhandelingen gevoerd over de mogelijke overname van de aandelen in Fernhout B.V. en haar dochtermaatschappijen en overige deelnemingen door BNIT.
5.56. De onderhandelingen resulteerden in een intentieverklaring (productie 31 bij dagvaarding) die voor beide partijen bij de onderhandelingen door hun vertegenwoordigers [F.] en [betrokkene 10] ondertekend is op 10 mei 2000 (de datum is geschreven op een plaats waar oorspronkelijk getypt/geprint was ‘… maart 2000’). Deze verklaring houdt in dat BNIT in beginsel, behoudens goedkeuring door haar Raad van Bestuur en Raad van Commissarissen, bereid is de hier bedoelde aandelen te kopen, terwijl Fernhout B.V. bereid is te bewerkstelligen dat de desbetreffende aandeelhouders aan BNIT zullen verkopen. Voorts blijkt uit de intentieverklaring dat voor BNIT de koopsom f 180.000.000,00 bedraagt.
5.57. Overgelegd (productie 32 bij dagvaarding) is een akte van 2 maart 2001 houdende een overeenkomst tussen AG Beheer (‘Partij A’) en De Fraberg (‘Partij B’), die onder meer als volgt luidt.
Partijen komen volgende overeen:
Partij B heeft zijn recht op eerste koop van de aandelen op Fernhout BV te Zwolle (en gelieerde ondernemingen) aan AG Beheer BV overgedaan.
Tevens zal partij A ter compensatie van de door partij B gemaakte kosten en gemiste provisies, een bedrag van FL. 750.000,00/Euro 340.336,00 betalen. Het bedrag zal in drie jaarlijkse termijnen worden voldaan, te beginnen op 1 oktober 2001, 1 oktober 2002 en de laatste op 1 oktober 2003.
5.58. Dezelfde partijen ondertekenen op 7 januari 2003 een akte die onder de kop ‘OVEREENKOMST (gewijzigd exemplaar)’ onder meer luidt:
Partij A (De Fraberg, de rechtbank) geeft haar recht op koop op Fernhout BV te Zwolle (en dochterbedrijven) aan Partij B (AG Financial Services B.V.);
Als compensatie voor de door Partij A gemaakte kosten en gemiste provisies zal Partij B aan Partij A onderstaande bedragen voldoen:
Eerste betaling zal uiterlijk op 1 oktober 2001 (FL. 250.000,00/€ 113.447,00) en vervolgens op; 1 oktober 2002 (€ 113.447,00), 1 februari 2003 (€ 250.000,00), 1 april 2004 (€ 250.000,00), 1 oktober 2004 (€ 250.000,00) en 1 april 2005 (€ 250.000,00) en 1 oktober 2005 (€ 250.000,00).
5.59. AG Financial Services heeft op 13 augustus 2001 de aandelen Fernhout B.V. en Beleggingsmaatschappij Fernhout B.V. gekocht en geleverd gekregen voor f. 170.000.000,00. Zij heeft ze dezelfde dag krachtens een koopovereenkomst van 3 april 2001 doorgeleverd aan Nederlandse Cement Deelnemingsmaatschappij B.V. (NCD) tegen een koopprijs van f. 192.500.000,00.
De stellingen van Ballast Nedam ten aanzien van Fernhout
5.60. Ballast Nedam stelt dat [F.] in deze kwestie onrechtmatig heeft gehandeld door het voor Ballast Nedam behaalde onderhandelingsresultaat te eigen bate aan te wenden door het aan [G. c.s.] te ‘verkopen’. [G.] heeft hiervan desbewust meegeprofiteerd en daarbij willens en wetens [F.] bevoordeeld ten nadele van Ballast Nedam. Een volgende opzettelijke benadeling van Ballast Nedam is volgens haar te vinden in het feit dat de door [G.] beheerste AG Financial Services op 13 augustus 2001 de aandelen Fernhout B.V. en Beleggingsmaatschappij Fernhout B.V. heeft gekocht voor f 170.000.000,00 en op dezelfde dag aan NCD heeft doorgeleverd voor f 192.500.000,00. De hierbij gemaakte winst, stelt Ballast Nedam, had BNIT kunnen genereren.
5.61. De koopprijs, zo stelt Ballast Nedam, die [F.] ontving voor het voor BNIT bedongen recht van eerste koop was, zoals blijkt uit de op 2 maart 2001 en 7 januari 2003 opgestelde aktes aanvankelijk f 750.000,00, later € 1.476.894,00. Om voor Ballast Nedam onduidelijke redenen, zo stelt zij, is door [G.] uiteindelijk méér betaald aan [F.] dan dit laatste bedrag. Het totaal van door De Fraberg aan AG Financial Services terzake van de overname van Fernhout gezonden en door AG Financial Services voldane facturen, die voor een deel verwijzen naar de overeenkomst van 7 januari 2003, beloopt € 1.900.985,94.
Het verweer ten aanzien van Fernhout
5.62. De in overweging 5.61 genoemde bedragen zijn noch door [F.] noch door [G.] weersproken.
5.63. [F.] stelt dat [betrokkene 10] hem had benaderd om eens rond te kijken naar een koper voor de aandelen, waarbij hij dacht aan een koopprijs van f 180.000.000,00. Dit is volgens [G. c.s.] de prijs die in het eind 1999 opgemaakte bidbook vermeld staat en die door Fernhout begin 2001 verhoogd is tot f 195.000.000,00. [F.] stelt de uitnodiging van [betrokkene 10] eerst, uit loyaliteit, aan Ballast Nedam te hebben voorgelegd. Daarop heeft Ballast Nedam, vertegenwoordigd door [F.], al snel een geheimhoudingsverplichting tegenover Fernhout op zich genomen. Ballast Nedam vond echter de vraagprijs te hoog en haakte af. Daarop heeft [F.] [G.] benaderd, die wél belangstelling had. De betaling aan [F.] betrof een zogenaamde bring on fee. Die wordt als recht van eerste koop aangeduid, maar dat moet volgens [F.] niet te letterlijk worden genomen. Er wordt alleen bedoeld dat hij de aanbieding exclusief zou houden. De bring on fee is verhoogd omdat Fernhout bereid bleek een aanvankelijk niet in de overname begrepen onderdeel wél te verkopen.
5.64. [G. c.s.] betoogt het volgende. [F.] benaderde in het najaar van 2000 [G.] met de vraag of hij geïnteresseerd was in de Fernhout Groep. Vervolgens zijn er al snel onderhandelingen tussen [G.] en Fernhout op gang gekomen. Daarbij werd aanvankelijk door Fernhout een te hoge prijs gehanteerd en in de onderhandelingen was voor [G.] met name de verwerving van de deelneming van Fernhout in IJsselmeerbeton van belang. [G. c.s.] betoogt niet, en ook anderszins blijkt niet, dat [F.] op dit punt bij de onderhandelingen was betrokken. Nadat de onderhandelingen geslaagd waren, zowel met Fernhout als met NCD, stelt [G. c.s.], is aan [F.] een bring on fee van € 1.476.894,00 betaald, een bedrag dat paste bij projecten op het niveau waarop uiteindelijk de transacties rond Fernhout B.V. plaats vonden.
De beoordeling ten aanzien van Fernhout
5.65. De verweren bevatten, mede gelet op hetgeen in verband met de stelplicht van de partijen hierboven onder 5.4 tot en met 5.8 is overwogen, naar het oordeel van de rechtbank een aantal ongerijmdheden. Dat zijn de volgende.
• Het verweer van [F.] verklaart niet afdoend hoe De Fraberg over haar ‘recht op koop’ kon spreken als uitsluitend bedoeld werd dat [F.], die in persoon door de heer [betrokkene 10] benaderd was, met exclusiviteit bemiddelde. Van een overdracht van [F.] aan De Fraberg – noodzakelijk als [F.]s zienswijze juist is – is niets gesteld of gebleken.
• Het betoog dat Ballast Nedam afhaakte omdat zij de vraagprijs te hoog vond, lijkt niet te rijmen met de intentieverklaring.
• Niet wordt verklaard waarom in de akte van 2 maart 2001 en in de akte van 7 januari 2003 wordt gesteld dat De Fraberg ter compensatie van kosten en gemiste provisies betaling zal ontvangen. Er is immers in de ogen van [F. c.s.] en [G. c.s.] geen sprake van gemiste provisie, maar van een normale bring on fee.
• De rechtbank merkt in dit verband op dat de term ‘gemiste provisie’ onbegrijpelijk is zolang niet wordt aangegeven door wie en ter gelegenheid waarvan die provisie betaald zou moeten zijn. De term lijkt uitsluitend te kunnen duiden op provisie die [F.] niet zal ontvangen van Ballast Nedam, maar [F.]s betoog dat hij bij een eventuele koop door Ballast Nedam geen enkele beloning buiten zijn salaris zou hebben ontvangen lijkt op voorhand juist.
• De hoogte van de bring on fee wordt noch door [G. c.s.], noch door [F. c.s.] afdoende verklaard als in aanmerking wordt genomen dat [G. c.s.] stelt dat ze eenzijdig werd vastgesteld ná afronding van de onderhandelingen, terwijl gebleken is dat er met [F.] overeenstemming over een bring on fee in twee etappes bereikt is.
• Onverklaard blijft waarom [G. c.s.] niet alleen twee maal een aan De Fraberg te betalen bedrag met haar overeenkomt, maar bovendien meer dan overeengekomen is, betaalt.
5.66. Vast staat dat De Fraberg een recht op koop dat tegenover Fernhout geldend te maken was, aan AG Beheer, later aan AG Financial Services, heeft verkocht. De rechtbank wijst erop dat [betrokkene 10] vervolgens, naar [F.] stelt, al op grond van een kort gesprek in een restaurant in Hoevelaken, met degene die het recht van De Fraberg had gekocht, in onderhandeling trad.
5.67. De rechtbank is op grond van het voorgaande van oordeel dat de stelling van gedaagden dat [F.] in persoon door [betrokkene 10] was benaderd en – dus ook – in persoon de intentieverklaring had ondertekend en zich vervolgens in persoon tot [G.] had gewend, moet worden verworpen. Hij trad tegenover [betrokkene 10] blijkens de intentieverklaring, waarvan [F.] noch [G.] de inhoudelijke juistheid betwist, als vertegenwoordiger van BNIT op.
5.68. De rechtbank constateert dat de kern van het betoog van Ballast Nedam door [F. c.s.] en [G. c.s.] niet gemotiveerd wordt weersproken. De hierboven als ongerijmd geduide verweren gaan om het door Ballast Nedam gestelde feit heen dat [F.] het door BNIT behaalde onderhandelingsresultaat, een geheel van rechten, neergelegd in de intentieverklaring, als was het door De Fraberg behaald, doorsluisde naar [G.]. Hij stelde daarbij De Fraberg voor als de rechthebbende, zonder dat de werkelijk rechthebbende, BNIT, daaraan had meegewerkt. Het recht van koop blijkt een waarde te vertegenwoordigen en is daarmee een aan BNIT toekomend vermogensrecht. Te dezen is niet van belang dat BNIT dit niet voor zichzelf gebruikte.
5.69. Wat is er dan met dit ‘recht van koop’ gebeurd? BNIT’s vertegenwoordiger, [F.], verkocht het aan AG Beheer/Financial Services. Hij verkocht echter niet namens BNIT, maar als vertegenwoordiger van De Fraberg. Een andere redenering kan niet gevolgd worden omdat [F.] blijkens de intentieverklaring uitsluitend als vertegenwoordiger van BNIT met [betrokkene 10] overeenstemming over de voorgenomen koop had bereikt. Door op te treden als vertegenwoordiger van De Fraberg en aan haar te laten betalen, misbruikte [F.] de feitelijke mogelijkheden die BNIT hem had geboden door hem met [betrokkene 10] te laten onderhandelen. Hij schoot daarmee tekort in de nakoming van zijn verplichtingen tegenover BNIT en benadeelde haar daardoor willens en wetens. Of [G. c.s.] hiervan op de hoogte was, is niet duidelijk. Gesteld noch gebleken is dat [G. c.s.] op de hoogte was van de intentieverklaring.
5.70. De koopprijs die [F.] als vertegenwoordiger van BNIT behaalde, maar waarvan hij het bedrag uiteindelijk, door voor De Fraberg te gaan optreden, naar De Fraberg liet overmaken – krachtens overeenkomst € 1.476.894,00, maar in feite, onweersproken, € 1.900.985,94 – is de schade van BNIT. Deze koopprijs had haar ten goede behoren te komen als waarde van het onder 5.68 omschreven vermogensrecht. [F.] zal daarom € 1.900.985,94, aan BNIT moeten vergoeden.
5.71. Ballast Nedam stelt dat ook de door haar bij de onderhandelingen met Fernhout gemaakte kosten als te vergoeden schade gezien moeten worden. Dat standpunt acht de rechtbank onjuist. Het onderhandelingsresultaat vertegenwoordigde, hetzij tegenover Fernhout, hetzij, zoals in casu is gebeurd, bij overdracht aan een derde een zekere waarde. De kosten moeten als investering daarvoor gezien worden. Ballast Nedam kan niet anders dan steeds ervan uit gegaan zijn dat deze eventueel ‘zich zouden terugbetalen’ uit het onderhandelingsresultaat zonder dat zij op enige wijze vergoed zouden worden. Krijgt zij het resultaat vergoed, dan is daarnaast geen ruimte meer voor vergoeding van de investering.
5.72. Dit zou anders kunnen zijn als [F.] van het begin af aan voornemens is geweest een overeenkomst tussen een door [G. c.s.] beheerste rechtspersoon en Fernhout tot stand te brengen. Hierop gaat de rechtbank in onder 5.74.
5.73. Vervolgens ligt de vraag voor of ook de winst die AG Financial Services heeft gemaakt bij verkoop van Fernhout aan NCD, als schade vergoed dient te worden aan Ballast Nedam.
5.74. Ballast Nedam betoogt impliciet dat [F.] steeds voornemens is geweest uiteindelijk een overeenkomst tussen een door [G. c.s.] beheerste rechtspersoon en Fernhout tot stand te brengen en dat daarbij tevens de lucratieve doorverkoop aan NCD voorzien was. Ballast Nedam zou alleen zijn gebruikt voor het uitvoeren van vooronderzoek en het bereiken van een intentieverklaring van Fernhout. Zou dat het geval zijn, dan is ook de door AG Financial Services bij de verkoop aan NCD behaalde winst mogelijk als door [F.] te vergoeden schade van BNIT te duiden.
5.75. Dit alles is echter slechts een veronderstelling van Ballast Nedam. Het is daarmee onvoldoende om als grondslag voor een vordering te kunnen dienen, zodat de vordering voor wat betreft de winst die AG Financial Services heeft gemaakt bij verkoop van Fernhout aan NCD, moet worden afgewezen.
B5 - Eurobuildings
De vaststaande feiten in het bijzonder ten aanzien van Eurobuildings
5.76. Door Ballast Nedam is een faxbrief van [gedaagde 4] aan de Spaanse rechtspersoon Eurobuildings 2002 S.L. (hierna: Eurobuildings) overgelegd van 31 mei 2000. Deze luidt onder meer als volgt.
Beste [betrokkene 11],
Naar aanleiding van ons telefoongesprek van heden 31 mei, doe ik jou hierlangs de overeenkomst toekomen, tussen Euro Buildings 2002, SL en “De Vraberg B.V.”
Het e.e.a. zoals besproken tussen [betrokkene 12] en Ton [G. sr.].
Zou jij zo vriendelijk willen zijn en deze overeenkomst willen (laten) vertalen in het Engels en Spaans en dan retourneren?
Datum overeenkomst is: 18 januari 1999
5.77. Tevens is overgelegd een akte gedateerd 18 januari 1999 die onder meer als volgt luidt.
Eurobuildings 2002 S.L. will employ “Fraberg” as an adviser for starting and coordinating the acquisition, the network of dealers, events and markets etc. In the regions of the Benelux, Scandinavia and Germany.
“Fraberg” will receive a fixed, monthly payment of Pts. 500.000 excluding V.A.T.
The payment wil take place later by common agreement.
The period of the Contract will be proportional to the period necessary for the completion of the project, unless both parties agree in writing a different period.
5.78. Deze akte is op 12 juli 2000 aan [F.] toegestuurd.
5.79. Hego heeft zich bij overeenkomst van 1 januari 2000 tegenover De Fraberg garant gesteld voor de betaling van maximaal tweeënzeventig maandelijkse termijnen van Pts. 500.000,00 (f 10.417,00) door Eurobuildings aan De Fraberg. Tweeënzeventig maal 10.417 is 750.024.
5.80. Ballast Nedam heeft een door [F.] geschreven notitie overgelegd. In de notitie staan onder meer ‘bedrag 750.000 72 m’ en de vermenigvuldiging van f 10.417 met 72, totaal f 750.024.
5.81. De overeenkomst van 1 januari 2000 bevat de volgende bepaling.
Indien Eurobuildings 2002 SL op enig moment niet of niet tijdig aan haar verplichtingen voldoet, zal Hego op eerste verzoek de betalingen welke Fraberg uit hoofde van voormelde overeenkomst niet tijdig ontving van Eurobuildings 2002 SL binnen 7 dagen na een daartoe aan Hego door Fraberg te richten schriftelijk verzoek als eigen verplichting voldoen, tot maximaal 72 maandelijkse betalingen ten bedrage van 500.000,00 Peseta’s of het equivalent in Nederlandse guldens, dan wel het equivalent in euro’s daarvan. Hego (verbeterd in ‘de G’, de rechtbank) is enkel niet gehouden tot nakoming van haar verplichtingen als in deze overeenkomst jegens Fraberg aangegaan indien N.B.M.-Amstelland N.V. op haar beurt niet 72 maandtermijnen van fl. 20.833,33 (verbeterd in ‘10.417,-’, de rechtbank) of het equivalent in euro’s daarvan voldoet. Op deze uitzonderingsbepaling dient Hego (verbeterd in ‘de G’, de rechtbank) zich schriftelijk en gemotiveerd jegens Fraberg te beroepen. De eerste maandtermijn die Fraberg te vorderen heeft is opeisbaar op 31 juli 2000 (verbeterd in ‘1/1-2000’, de rechtbank).
5.82. NBM Amstelland is een concurrent van Ballast Nedam.
5.83. Ballast Nedam heeft een stuk overgelegd dat de kop VERKLARING draagt. Het is gedateerd noch ondertekend, maar draagt de namen A. [G.] en [F.]. Het luidt als volgt.
Het contract tussen “Fraberg B.V.” (de heer [ged[gedaagde 1]) en Euro Buildings 2002, SL., loopt parallel met en geldt zolang de uitbetalingen van N.B.M.-Amstelland N.V. lopen.
Conform deze verklaring heeft “Fraberg B.V.” (de heer [gedaagde 1]) recht op 50% van deze uitkering.
De vordering en de stellingen van Ballast Nedam ten aanzien van Eurobuildings
5.84. Ballast Nedam stelt dat over de periode van 13 september 2000 tot en met 31 december 2005 door De Fraberg in totaal € 340.346,12 (f 750.024,15) is gefactureerd aan Eurobuildings en op factuur is betaald (productie 44 bij dagvaarding). Dit bedrag vordert Ballast Nedam thans. Zij stelt daartoe dat de betalingen tot dit bedrag een dekmantel zijn voor betalingen door [G.] aan [F.]. Daarbij geeft zij aan dat niet duidelijk is welk verband bestaat tussen de betalingen van haar concurrent NBM Amstelland aan [G. c.s.] en de betalingen van laatstgenoemde aan [F.]/De Fraberg. Zij ziet in deze onduidelijke verwijzing een bevestiging van haar stelling dat tussen [F.]/De Fraberg en [G./Hego afspraken werden gemaakt en betalingen werden gedaan die het daglicht niet konden verdragen. De kern van het betoog van Ballast Nedam is dat [F. c.s.] en [G. c.s.] in de facturering van en de betaling door Eurobuildings een dekmantel hebben gevonden voor handelingen waardoor zij Ballast Nedam benadeelden. Zij houdt op grond van artikel 6:166 BW Pro [G.] naast [F.] aansprakelijk.
Het verweer ten aanzien van Eurobuildings
5.85. [G.], zo voert [F.] aan, deed zaken in Spanje. Hij was deelgenoot van een project genaamd La Alzambra, dat rond 1999 speelde. In die tijd ontstond het plan voor een volgend project, La Gordia. [G.] had in 1986 een herseninfarct gehad en voelde zich kwetsbaar. [G.] heeft [F.] daarom gevraagd voor hem stand-by te zijn voor zijn zaken in Spanje. [F.] is daar op ingegaan. Daartoe werd een overeenkomst gesloten tussen De Fraberg en Eurobuildings. De activiteiten waren voor [F.] interessant en stelden in omvang weinig voor. De overeenkomst kwam tot stand op 18 januari 1999, maar werd pas effectief vanaf 1 juli 2000. De start van het project La Gordia was voorzien voor 2001.
5.86. Wat de garantie door Hego/[G.] betreft, stelt [F.] dat deze in overeenstemming met de gemaakte afspraken was. Omdat hij Eurobuildings niet kende, wilde hij graag rugdekking in de vorm van een garantie van Hego. Deze garandeerde niet de betaling van tweeënzeventig termijnen, maar van de termijnen waarvoor gefactureerd zou worden tot ten hoogste tweeënzeventig. De bepaling over NBM-Amstelland is opgesteld, zo betoogt [F.], omdat er in het diepste geheim werd onderhandeld over een mogelijke overname van [G.]s Spaanse belang – onduidelijk is om welk van de genoemde projecten dit gaat – door de Madrileense deelnemingsmaatschappij Proton. Met NBM-Amstelland werd Proton bedoeld. Die naam werd geheim gehouden; NBM-Amstelland was een pseudoniem. Er kwamen geen betalingen van Proton, stelt [F.], maar de bepalingen over Proton betekenden dat het contract zou lopen totdat het belang van [G.] in Eurobuildings aan Proton was overgedragen. Bij akte van 20 november 2008 stelt [F.] overigens dat hij van de achtergronden van het noemen van NBM-Amstelland voor Proton en van de binnenkomende betalingen niet zo in detail op de hoogte was als [G.].
5.87. [F.] hield eind 2003 op deze functie voor Eurobuildings te vervullen, stelt hij. Als redenen hiervoor noemt hij de verkoop van [G.]s Spaanse activiteiten, dan wel het besluit van [G.] om hiertoe over te gaan. Het totaal van de vergoedingen heeft dan ook niet € 340.346,12 maar € 226.879,40 belopen, waaraan hij bij akte toevoegt dat hij over het hoofd had gezien dat één factuur niet betaald was. Uiteindelijk is hem € 212.716,33 betaald, zo leidt hij uit de stukken af. Een deel van de vergoeding is genoten tijdens het pensioen van [F.] (€ 56.726,00) en een deel tijdens zijn periode van non-activiteit (€ 56.726,00).
5.88. [F.] stelt dat Ballast Nedam ten onrechte uit zijn kladnotitie afleidt dat De Fraberg f 750.000,00 heeft ontvangen.
5.89. [G. c.s.] stelt dat deze vordering ziet op [G. sr.] Het ging om zijn Spaanse project, dat werd uitgevoerd in het kader van Eurobuildings, ten laste van wie ook de vergoeding aan De Fraberg kwam. Het verweer van [G.] komt overeen met het verweer van [F.]. [G.] stelt dat de overeenkomst ultimo 2003 beëindigd werd en dat [F.] niet meer ontvangen heeft dan € 226.897,40.
5.90. Veroordeling van [G.] tot betaling aan Ballast Nedam van het gevorderde bedrag zou betekenen dat hij twee keer betaalt, stelt [G.]. Hij heeft dit bedrag immers al aan De Fraberg betaald.
De beoordeling ten aanzien van Eurobuildings
5.91. De verweren leiden zowel afzonderlijk als in samenhang gelezen – er bestaat vrijwel geen verschil tussen de betogen van [F. c.s.] en [G. c.s.] – tot een groot aantal vragen die door [F. c.s.] en [G. c.s.], hoewel dat op hun weg lag en zij zelfs stellen het te doen, niet worden beantwoord. Onder 5.4 tot en met 5.8 hierboven heeft de rechtbank gewezen op de gevolgen die dit heeft bij de beantwoording van de vraag of [F.] en [G. c.s.] aan hun stelplicht hebben voldaan.
5.92. Allereerst wijst de rechtbank op de antidatering van de overeenkomst die op 18 januari 1999 is gesteld. Hiervoor is geen afdoende verklaring gegeven met de redenering dat de overeenkomst ‘tot stand kwam’ op 18 januari 1999, maar pas ‘effectief werd’ vanaf 1 juli 2000, terwijl de start van het project La Gordia was voorzien voor 2001. In de betogen van partijen is geen reden te vinden om op 31 mei 2000 te besluiten de overeenkomst te dateren op 18 januari 1999. Het is mogelijk dat er op die datum al mondeling een overeenkomst tot stand gekomen was, maar daarmee is nog geen reden gegeven om een kennelijk nadere overeenkomst van – waarschijnlijk – 31 mei 2000 op 18 januari 1999 te dateren.
5.93. Het voorgaande wordt versterkt door het gegeven dat De Fraberg pas vanaf september 2000 declaraties ging zenden. ‘Conforma nostra contrato’, de standaardaanduiding op de facturen, kan zijn basis even goed in een overeenkomst van 31 mei 2000 als in een overeenkomst van 18 januari 1999 vinden. De aangevoerde gronden voor antidatering zijn naar het oordeel van de rechtbank ongeloofwaardig als reden voor het gezamenlijk plegen van een strafbaar feit als waarvan bij deze antidatering van een akte sprake is.
5.94. De rechtbank wijst er vervolgens op dat in het verweer verder geen enkele verklaring wordt gegeven van de betekenis en het doel van deze akte van 18 januari 1995.
5.95. Aan het functioneren van [F.], dan wel De Fraberg ‘as an adviser for starting and coordinating the acquisition, the network of dealers, events and markets’ wordt geen inhoud gegeven. [G. c.s.] en [F. c.s.] merken slechts op dat het werk weinig voorstelde. De toevoeging in de overeenkomst ‘in the regions of the Benelux, Scandinavia and Germany’ berust kennelijk op fantasie. Niets wijst op enige connectie met de hier bedoelde landen.
De enige zinnen die in de weren verklaard worden, zijn de zinnen ‘“Fraberg” will receive a fixed, monthly payment of Pts. 500.000 excluding V.A.T.’ en ‘The payment wil take place later by common agreement’. Op het bedrag van de betalingen komt de rechtbank terug.
5.96. Het vervolg van de akte – ‘The period of the Contract will be proportional to the period necessary for the completion of the project, unless both parties agree in writing a different period’ – is onbegrijpelijk gelet op hetgeen over het einde van de overeenkomst is betoogd. De akte laat partijen alle ruimte om hetzij de voltooiing van een, overigens in de overeenkomst niet omschreven, project af te wachten hetzij tot beëindiging te besluiten. Er is alleen een beëindigingsbesluit nodig.
5.97. Hierbij zouden [F.] en [G.] eenvoudig kunnen aansluiten waar zij betogen dat de overeenkomst eind 2003 beëindigd werd. [F.] stelt dat de reden van beëindiging de verkoop van [G.]s Spaanse activiteiten danwel het besluit van [G.] om hiertoe over te gaan was en [G.] sluit daarbij aan. Het valt op dat [G.] hierbij niet aangeeft wat nu de reden van beëindiging was, de verkoop van zijn Spaanse activiteiten, althans het project La Gordia of het project La Alzambra, danwel zijn besluit om daartoe over te gaan.
5.98. In verband met de overeengekomen maandelijkse betalingen, heeft Ballast Nedam de notitie van [F.] overgelegd. Hierop staan onder meer ‘bedrag 750.000 72 m’ en de vermenigvuldiging van 10.417 met 72, totaal 750.024. Gedaagden doen dit af als onbegrijpelijke kladnotities waaruit niet blijkt dat er f 750.000,00 betaald is. Maar daar gaat het niet om. Het gaat Ballast Nedam erom aan te tonen dat niet de maandelijkse betalingen, maar het bedrag van f 750.000,00 onderdeel vormde van de overeenkomst tussen De Fraberg en Eurobuildings.
5.99. Ballast Nedam stelt dat [F.] op enig moment niet met maandelijkse betalingen van Pts. 500.000 voor een door partijen te bepalen periode rekende, maar met het totaalbedrag van, afgerond, f 750.000,00. De overeenkomst van 1 januari 2000 sluit hierbij aan, niet zozeer in de garantie voor betalingen over maximaal tweeënzeventig maanden, maar in de zin: ‘indien N.B.M.-Amstelland N.V. op haar beurt niet 72 maandtermijnen van f 20.833,33 (…) of het equivalent in euro’s daarvan voldoet’.
5.100. [F.] noch [G.] geeft een verklaring van de notitie die er, zoals Ballast Nedam terecht stelt, in samenhang met de overeenkomst van 1 januari 2000 op duidt dat er sprake geweest kan zijn van termijnbetalingen, gekoppeld aan betalingen van NBM-Amstelland. Geen van de gedaagden besteedt aandacht aan het feit dat dit bevestigd wordt door de bovengenoemde ‘VERKLARING’ die mogelijk een concept betreft en in hun administratie is aangetroffen.
5.101. Wat NBM-Amstelland als pseudoniem voor Proton betreft, roepen gedaagden ook meer vragen op dan zij antwoorden geven. Het is onbegrijpelijk waarom het duidelijke en ruime contract dat op 18 januari 1999 gedateerd is, een uitwerking behoeft met een anonimisering van Proton. Nog minder duidelijk is waarom bij de betalingen door de derde een bedrag – waarvan, gelet op de verbeteringen in de tekst, kennelijk niet direct vaststond dat het gelijk moest zijn aan het aan De Fraberg te betalen bedrag – is genoemd als het slechts om de periode van betalingen gaat. In verband met de hoogte van het bedrag en de verbeteringen in de tekst wijst de rechtbank wederom op de VERKLARING die mogelijk als concept is bedoeld.
5.102. [F.] stelt dat hij van de achtergronden van het noemen van NBM-Amstelland voor Proton en van de binnenkomende betalingen niet zo in detail op de hoogte was als [G.]. [G. c.s.] gaat hier niet nader op in. Onduidelijk blijft daardoor van welke en wiens of wier betalingen de betalingen aan De Fraberg afhankelijk waren. Waren ze niet van betalingen van een derde afhankelijk dan blijft de hierboven genoemde vraag onbeantwoord waarom de keuze voor de formulering van de garantieovereenkomst gemaakt is, die onnodig was gelet op de op 18 januari 1999 gedateerde overeenkomst.
5.103. De rechtbank komt tot de volgende tussenconclusie. De kern van het betoog van Ballast Nedam is dat [F. c.s.] en [G. c.s.] in de facturering van en de betaling door Eurobuildings een dekmantel hebben gevonden voor handelingen waardoor zij Ballast Nedam benadeelden. Zij legt daartoe onderling samenhangende stukken uit de administraties van gedaagden over die duiden op aanzienlijke betalingen door Eurobuildings aan De Fraberg waarvoor geen duidelijke grondslag lijkt te bestaan. Daarmee heeft Ballast Nedam naar het oordeel van de rechtbank aan haar stelplicht voldaan. Het verweer snijdt geen hout, maar roept talrijke vragen op. Daarmee is het onvoldoende onderbouwd.
5.104. De slotsom is dat er kennelijk inderdaad sprake is van afspraken die het daglicht niet kunnen verdragen en waarvoor een dekmantel is gezocht. Daarmee staat zonder nadere toelichting echter nog niet vast dat het gaat om onrechtmatige handelingen tegenover Ballast Nedam en staat evenmin vast dat zij daardoor schade heeft geleden.
5.105. Gelet op het feit dat het hier om een niet onaanzienlijk bedrag gaat – De Fraberg kwam uit hoofde van de overeenkomst met Eurobuildings en blijkens de stukken op zijn minst het in totaal gefactureerde bedrag van f 510.953,92 (€ 231.860,78) inclusief btw toe – en op het feit dat het gevoerde verweer in zijn geheel verworpen is, zal de rechtbank Ballast Nedam in de gelegenheid stellen de in de vorige overweging bedoelde toelichting te geven.
5.106. Voor het geval het tot een toewijzing van de vordering zou komen, overweegt de rechtbank nu alvast het volgende ten aanzien van het verweer van [G.] dat er dan twee maal betaald zou worden.
5.107. Veroordeling van [G.] tot betaling aan Ballast Nedam van het gevorderde bedrag zou betekenen dat hij twee keer betaalt, stelt [G.]. Hij heeft dit bedrag immers al aan De Fraberg betaald. Naar het oordeel van de rechtbank ziet [G.] voorbij aan de grondslag van de vordering van Ballast Nedam. Dat is onrechtmatig handelen in groepsverband. Als deze vordering zou worden toegewezen met een hoofdelijke veroordeling tot betaling van de aangesproken partijen, dan staat hun verplichting om aan Ballast Nedam te betalen los van de onderlinge draagplicht, die mede bepaald wordt door het gegeven dat volgens Ballast Nedam het door [G. c.s.] aan [F.] betaalde bedrag uiteindelijk aan Ballast Nedam betaald moet worden. Van dubbel betalen behoort inderdaad uiteindelijk geen sprake te zijn.
B6 - Diverse betalingen uit het buitenland
De vaststaande feiten in het bijzonder ten aanzien van de diverse betalingen uit het buitenland
5.108. Uit bankafschriften van [F.] blijkt dat hij op 26 februari 2003 een bedrag van € 158.174,22 uit het buitenland heeft ontvangen. Uit andere bankafschriften van [F.] blijken betalingen uit het buitenland van € 465.450,34 op 2 januari 2004 en van € 68.663,12 op 9 februari 2004. In totaal heeft [F.] uit het buitenland derhalve een bedrag van € 692.287,68 ontvangen.
Het standpunt van Ballast Nedam ten aanzien van de betalingen uit het buitenland
5.109. Ballast Nedam stelt ter onderbouwing van deze vordering het volgende. Omdat [F.] de FIOD-ECD niet heeft willen vertellen waarvoor deze betalingen aan hem zijn gedaan, stelt Ballast Nedam dat het ervoor moet worden gehouden dat deze betalingen steekpenningen of provisies waren, die samenhangen met ongeoorloofde nevenactiviteiten en dat [F.] deze betalingen aan Ballast Nedam moet afdragen.
Ballast Nedam heeft eveneens afdracht van deze betalingen gevorderd van [G. c.s.]
Het verweer van [F. c.s.] ten aanzien van de betalingen uit het buitenland
5.110. [F.] heeft aangevoerd dat dit betalingen betreft die door [betrokkene 13] aan hem zijn gedaan ter zake van een beleggingsrekening, die [F.] daar aanhield. Het betreft volgens [F.] privévermogen, waar Ballast Nedam niets mee van doen heeft. [F.] heeft zijn verweer onderbouwd door te verwijzen naar een brief van Hutchison Partners van 4 oktober 2007, met als bijlagen een brief van [betrokkene 13] van 4 oktober 2007 en rekeningafschriften van [betrokkene 13].
Het verweer van [G. c.s.] ten aanzien van de betalingen uit het buitenland
5.111. [G.] heeft aangevoerd dat deze vordering uitsluitend [F.] betreft.
De beoordeling ten aanzien van de betalingen uit het buitenland
5.112. Uit hetgeen [F.] aanvoert en uit de door hem overgelegde stukken blijkt naar het oordeel van de rechtbank inderdaad dat de overgeboekte bedragen afkomstig zijn van [betrokkene 13] en dat deze de opheffing van beleggingsrekeningen betreffen. Daarmee heeft [F.] voldoende weerlegd dat deze betalingen steekpenningen of provisies zouden betreffen. Deze vordering van Ballast Nedam zal dan ook worden afgewezen.
Ballast Nedam heeft niet gesteld dat deze betalingen van [G.] afkomstig zouden zijn, zodat de rechtbank de vordering ten aanzien van [G.] zal afwijzen.
B7 - Transportbeton en Omnia
De vaststaande feiten in het bijzonder ten aanzien van Transportbeton en Omnia
5.113. In 2002 heeft Ballast Nedam Industrie & Toelevering (BNIT) haar aandelen (100%) in Exploitatiemaatschappij Transportbeton B.V. (hierna: Transportbeton) verkocht aan gedaagde United P&O en tegelijk de aandelen Omnia Plaatvoer B.V. (hierna: Omnia) van haar gekocht. De twee aandeelhouders van United P&O zijn [G. sr. en G. jr.], ieder voor 50%.
5.114. Transportbeton hield diverse deelnemingen, onder meer 50% in Helmondse Betoncentrale B.V. (hierna: Helmondse) en 50% in Brabantse Betonpompencombinatie V.O.F. (hierna: Brabantse). De overige 50% van de belangen in deze beide vennootschappen behoorden toe aan Mebin B.V. 100% dochters van Transportbeton waren verder onder meer Transportbeton Diemen B.V. en Transportbeton Eindhoven B.V.
5.115. Uit een akte opgemaakt op 17 december 2001 blijkt dat United P&O op haar beurt de aandelen Omnia heeft gekocht van NCD. Over deze koopovereenkomst is op 15 december 2001 overeenstemming bereikt. De koopprijs voor de aandelen was f 6.000.000,00. Levering moest uiterlijk op 1 mei 2002 plaatsvinden.
5.116. Op 11 januari 2002 zendt [F.] een interne memo aan onder meer G.N.G. [betrokkene 6], lid van de raad van bestuur van Ballast Nedam en portefeuillehouder voor BNIT, en [betrokkene 7] in verband met een ‘desinvesteringsvoorstel Transportbeton.’ Hierin worden onder meer de structuur van Transportbeton met haar groepsmaatschappijen en deelnemingen beschreven en financiële gegevens verschaft. Onder ‘voorgestelde transactie’ schrijft [F.]:
Er is een principe overeenkomst bereikt met twee partijen vanuit de betonmortelmarkt, Cementbouw (onderdeel CVC) en de NCD.
Cementbouw is geïnteresseerd in de vestigingen Diemen en Eindhoven. De NCD neemt de exploitatiemaatschappij over, nadat hier Diemen en Eindhoven uit verkocht zijn, derhalve de 50% vestiging in Utrecht (…), de 50% vestigingen Helmond en Brabantse Pompen en de minderheidsdeelnemingen Flevo en Woerden.
De overeengekomen prijzen en voorwaarden zijn:
- NLG 20.6 mln voor de aandelen Diemen en Eindhoven B.V. naar Cementbouw (…)
- NLG 4.8 mln voor de exploitatiemaatschappij (na verkoop Diemen en Eindhoven en uitschudding dividend) naar de NCD.
5.117. Als een van de voorwaarden bij dit laatste noemt [F.]:
Aankoop door BNI&T van vloerenfabriek Omnia Plaatvloer (…).
Hij vervolgt:
In totaal wordt derhalve voor de aandelen NLG 25.4 mln ontvangen. Het eigen vermogen wordt middels een dividenduitkering teruggebracht tot NLG 7.2 mln, waarbij er per saldo NLG 3.8 mln aan schulden wordt meeverkocht.
Onder 4 stelt [F.] in zijn memo:
Gecombineerd met de verkoop van Transportbeton is met de NCD overeengekomen de aankoop van Omnia Plaatvloer B.V. (…)
Waardering
Vanuit de overeenkomst met de betonmortel is een vast prijs neergelegd van NLG 8,5 mln (…).
Gezien het bovenstaande en de verwachte synergie zijn wij ervan overtuigd dat dit een realistisch uitgangspunt is. De koopsom is weliswaar aan de stevige kant maar dient in het licht te worden bezien met de gerealiseerde opbrengst van de betonmortel.
5.118. Een memo van gelijke strekking wordt door [F.] en [betrokkene 7] op dezelfde dag aan [betrokkene 6], en aan de toenmalig financieel directeur van Ballast Nedam [betrokkene 9] gezonden.
5.119. Op 18 januari 2002 ondertekenen Betonmortelbedrijven Cementbouw B.V. (hierna: Cementbouw), vertegenwoordigd door [betrokkene 14], en Transportbeton, vertegenwoordigd door [F.], een intentieverklaring waarbij Cementbouw aangeeft geïnteresseerd te zijn in de overname van de aandelen Transportbeton Diemen en Transportbeton Eindhoven voor in totaal f 20.614.000,00. De koopovereenkomst komt tot stand op 14 juni 2002, met een koopprijs van € 8.673.555,00 (equivalent van f 19.113.999,89).
5.120. Een intentieovereenkomst van 31 januari 2002, gesloten, onder geheimhouding, door United P&O, vertegenwoordigd door A. [G.], en BNIT, vertegenwoordigd door [F.], houdt in dat United P&O als houder van alle aandelen Omnia, de intentie heeft deze aan BNIT te verkopen voor f 8.500.000,00 (€ 3.857.131,84). De overeenkomst houdt onder meer in dat United P&O en BNIT een separate overeenkomst zullen sluiten betreffende de eventuele verkoop door BNIT aan United P&O van alle geplaatste aandelen in Transportbeton.
5.121. [F.] legt de voorstellen tot koop van Omnia en verkoop van Transportbeton vervolgens in februari 2002 voor aan de groepsondernemingsraad van BNIT. In de beide brieven aan de groepsondernemingsraad wordt geen melding gemaakt van United P&O. Voorgesteld wordt verkoop van Transportbeton aan Cementbouw en NCD en koop van Omnia als onderdeel van NCD.
5.122. Noch in zijn memo noch in de brieven aan de groepsondernemingsraad besteedt [F.] aandacht aan de positie van de medegerechtigde Mebin in Helmondse en Brabantse.
5.123. In een ongedateerde notitie van [F.], onder meer genoemd in het proces-verbaal van verhoor van [betrokkene 15] van de FIOD-ECD op 7 juni 2006, staat onder meer:
Door de transactie aan de 50% deelnemende Mebin – recht van eerste koop – is de situatie in het leveringsgebied van Eindhoven (…)
en:
De transactie vindt plaats via een door de NCD gebruikte BV om de transactie financieel-markttechnisch (NMa) te kunnen realiseren. Door het lange boekenonderzoek-adviesaanvragen zal deze transactie nu via de NCD-BV direct aan de Mebin kunnen plaatsvinden.
5.124. Uit een akte die op 12 februari 2002 is opgemaakt, blijkt dat United P&O aan NCD verkoopt de aandelen Transportbeton zonder de aandelen Helmondse en Brabantse, die United P&O vervolgens uit het vermogen van Transportbeton koopt om ze afzonderlijk te verkopen. De koopprijs voor Transportbeton in deze vorm bedraagt f 6.500.000,00 (€ 2.949.571,40).
5.125. Op 7 mei 2002 wordt een akte opgemaakt tussen Transportbeton, BNIT en United P&O. Hierbij worden BNIT, de verkoper, en Transportbeton door [F.] vertegenwoordigd en wordt United P&O, de koper, vertegenwoordigd door [betrokkene 16].
5.126. De akte heeft onder meer de volgende inhoud.
OVERNAMECONTRACT AANDELEN EXPLOITATIEMAATSCHAPPIJ TRANSPORTBETON B.V.
In aanmerking nemende dat (…)
verkoper en United P&O op 31 januari 2001 (kennelijk is bedoeld 2002, de rechtbank) een intentieovereenkomst hebben getekend terzake van de eventuele overname door United P&O van alle door BNIT gehouden aandelen in de vennootschap (Transportbeton, de rechtbank) (…);
verkoper en United P&O overeenstemming hebben bereikt over de overname door United P&O van alle voornoemde aandelen in de vennootschap;
als gevolg van de overname van alle aandelen in de vennootschap (indirect) de belangen worden overgenomen in Transportbeton Utrecht B.V. (100%), Transportbeton Hanson Utrecht v.o.f. (50%), Betonmortelcentrale Flevoland B.V. (2%), Brabantse Betonpompcombinatie v.o.f. (50%), Helmondse Betoncentrale B.V. (50%) en Woerdense Betonmortel Centrale B.V. (12,5%) (…).
5.127. Als koopsom voor de aandelen Transportbeton noemt de akte f 4.800.000,00 (overeenstemmend met € 2.178.145,00). Onder wijze van betaling staat onder meer dat deze plaats vindt door verrekening met de door BNIT aan United P&O verschuldigde koopsom uit hoofde van de eveneens op 7 mei 2002 gesloten koopovereenkomst inzake de aandelen van Omnia, f 8.500.000,00 (€ 3.857.131,00).
5.128. Op 7 mei 2002 wordt tevens een akte opgemaakt tussen United P&O (verkoper), Omnia en NCD, vertegenwoordigd door [betrokkene 16], aan de ene kant, en BNIT (koper) aan de andere kant, vertegenwoordigd door [F.].
5.129. De akte heeft onder meer de volgende inhoud.
OVERNAMECONTRACT AANDELEN OMNIA PLAATVLOER B.V.
In aanmerking nemende dat (…)
verkoper en BNIT op 31 januari 2001 (kennelijk is bedoeld 2002, de rechtbank) een intentieovereenkomst hebben getekend terzake van de eventuele overname door BNIT van alle door United P&O gehouden aandelen in de vennootschap (Omnia, de rechtbank) (…);
verkoper en BNIT overeenstemming hebben bereikt over de overname door BNIT van alle voornoemde aandelen in de vennootschap (…).
5.130. Als koopsom voor de aandelen Omnia noemt de akte f 8.500.000,00 (overeenstemmend met € 3.857.131,00). Onder wijze van betaling staat onder meer dat deze plaats vindt door verrekening met de door United P&O aan BNIT verschuldigde koopsom uit hoofde van de eveneens op 7 mei 2002 gesloten koopovereenkomst inzake de aandelen Transportbeton.
5.131. Uit een akte die op 18 juli 2002 is opgemaakt, blijkt dat United P&O aan Mebin verkoopt de aandelen Helmondse. De koopprijs hiervoor bedraagt € 2.065.000,00.
5.132. Ballast Nedam betaalde in deze transactie ƒ 4.800.000,00 aan NCD voor Omnia en NCD betaalde Ballast Nedam ƒ 8.500.000,00 voor Transportbeton.
De stellingen van Ballast Nedam ten aanzien van Transportbeton en Omnia
5.133. Ballast Nedam stelt dat [F.] en [G. c.s.] onrechtmatig jegens haar hebben gehandeld door zich, wetend van het bestaan van voorgenomen overeenkomsten tussen Ballast Nedam en NCD, tussen deze partijen te plaatsen en daarbij via United P&O Ballast Nedam meer te laten betalen dan met haar contractspartner NCD overeengekomen was voor Omnia en minder te laten ontvangen dan tegenover NCD nodig was voor Transportbeton. De voordelen van de dubbele transactie waarbij Ballast Nedam kocht en verkocht, zijn aan koop- en aan verkoopzijde afgeroomd ten behoeve van United P&O en ten nadele van Ballast Nedam. [G. sr. en G. jr.] hebben met behulp van [F.] en via United P&O in totaal met deze transacties een winst gemaakt van f 9.600.000,00. Voor dat bedrag is Ballast Nedam benadeeld. Ballast Nedam stelt dat [F.] en [G. c.s.] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor deze schade op grond van artikel 6:104 BW Pro.
Het verweer van [F.] ten aanzien van Transportbeton en Omnia
5.134. Het verweer van [F.] concentreert zich op de stelling dat de besluitvorming over deze transacties conform de interne regels van Ballast Nedam heeft plaatsgevonden. [F.] betoogt dat bestuurder [betrokkene 6] zelf de koop en verkoop van de aandelen Transportbeton en Omnia heeft besproken en goedgekeurd en zelfs op spoed heeft aangedrongen bij de verkoop van Transportbeton. Hierbij verwijst [F.] naar de verklaring die [betrokkene 6] heeft afgelegd tegenover ambtenaren van de FIOD-ECD op 29 mei 2006. [F.] wist niets van de transacties die United P&O heeft verricht na de verkoop door Ballast Nedam aan United P&O. De winst die United P&O heeft gemaakt op de verkoop van Transportbeton en haar onderdelen, is niet onrechtmatig, want United P&O mag op transacties als waarvan hier sprake is, winst maken als ieder ander bedrijf. [F.] zelf heeft daarvan geen cent ontvangen.
Het verweer van [G. c.s.] ten aanzien van Transportbeton en Omnia
5.135. [G.] had al in 2001 met NCD overeenstemming bereikt om Omnia te kopen voor f 10.200.000,00. Kort daarna benaderde [F.] [G.] om Transportbeton te kopen. NCD wilde onderdelen van Transportbeton kopen en had geen middelen om het hele bedrijf te kopen. Daarop kwam [G.] met NCD overeen de koop van Omnia voor f 6.000.000,00, na een dividenduitkering aan NCD van f 3.000.000,00, en de verkoop van onroerend goed aan Omnia voor f 1.200.000,00. NCD kocht daarop het uitgeklede Transportbeton van [G] voor f 6.500.000,00. De verkoop nog door Transportbeton van haar twee 100%-dochters Transportbeton Diemen en Transportbeton Eindhoven verliep rechtstreeks tussen Ballast Nedam en Cementbouw. [G.] heeft daarvoor een bring on fee bedongen van Cementbouw. [G.] heeft Transportbeton voor f 6.500.000,00 gekocht van Ballast Nedam. Ballast Nedam heeft Omnia voor f 8.500.000,00 overgenomen van [G.]. [G.] heeft met de verkoop van De Helmondse en de Brabantse aan Mebin winst gemaakt. Aan [F.] is ter zake niets betaald. Er is geen sprake geweest van samenspanning tussen [G.] en [F.] met betrekking tot deze transacties.
De beoordeling ten aanzien van Transportbeton en Omnia
5.136. De vaststaande feiten roepen een aantal vragen op. Daarvan springen de volgende het meest in het oog.
• Waarom gaat Ballast Nedam over Omnia met NCD onderhandelen of onderhandelt zij daarover met NCD voort op een moment dat NCD de aandelen Omnia al verkocht heeft aan United P&O?
• Heeft NCD tijdens de onderhandelingen met Ballast Nedam duidelijk gemaakt dat de transactie via United P&O moest lopen?
• Bij de beantwoording van de vorige vragen moet in het oog gehouden worden dat gesteld noch gebleken is dat er voor NCD, op wier initiatief volgens [F.] United P&O tussen de transacties werd geplaatst, een reden bestond om geheim te houden dat United P&O rechten uit een koopovereenkomst van de aandelen had.
• Waarom werd de overeenkomst van 31 januari 2002 waarbij [F.] en [G. sr.] persoonlijk, als vertegenwoordigers van United P&O en BNIT, betrokken waren, van een geheimhoudingsclausule voorzien?
• Waarom wordt in de brieven aan de groepsondernemingsraad United P&O, van wier positie [F.] toen op de hoogte was en die volgens hem eenvoudig verklaarbaar was uit de groepssituatie bij Transportbeton, niet genoemd terwijl Cementbouw en NCD wél genoemd worden (zie r.o. 5.106)?
5.137. Ballast Nedam koppelt aan de vaststaande feiten, deze onduidelijkheden en de uitleg die zij hiervan geeft, de conclusie dat [F.] en [G. c.s.] United P&O tussen de transacties hebben geplaatst om uit de beide transacties voor United P&O – dat geheel in handen is van [G. sr. en G. jr.] – voordeel te behalen. Dat voordeel is noodzakelijkerwijs ten nadele van Ballast Nedam behaald.
5.138. De stellingen van gedaagden dat het ieder bedrijf vrij staat om winst te maken en dat [F.] niets wist van de na de overdrachten waaraan Ballast Nedam meewerkte verrichte rechtshandelingen zijn in het licht van de vordering niet relevant. Het gaat om de vóór de overdrachten gemaakte plannen.
5.139. Het verweer van [F.], zo is hierboven overwogen, concentreert zich op de stellingen dat de besluitvorming conform de interne regels van Ballast Nedam heeft plaatsgevonden en dat [betrokkene 6], lid van de raad van bestuur van Ballast Nedam, zelf de koop en verkoop van de aandelen Transportbeton en Omnia heeft besproken en goedgekeurd en zelfs op spoed heeft aangedrongen bij de verkoop van Transportbeton. Uit de verklaringen van [betrokkene 6] komt inderdaad naar voren dat [betrokkene 6] formeel bij de koop en verkoop betrokken was, zelf het initiatief heeft genomen om Transportbeton af te stoten en daarbij sneller wilde werken dan [F.]. Dit is echter niet van belang. Ballast Nedam stelt immers niet dat [F.] buiten zijn raad van bestuur om werkte en zij stelt evenmin dat er geen reden was om de aandelen Transportbeton te verkopen.
5.140. Lezing van de verklaring van [betrokkene 6] waarop [F.] zich beroept, brengt echter ook naar voren dat [F.] met het voorstel is gekomen de aandelen te ruilen tegen aandelen Omnia. Bovendien blijkt uit de verklaring dat [betrokkene 6] had begrepen dat op verzoek van NCD op het laatste moment een derde partij tussen de partijen bij de ruil geplaatst werd. Hij gaat er echter vanuit dat het een vennootschap uit de NCD groep was, waarbij hij overigens wel de naam AG Financial Services noemt.
We werkten vanuit een strategie. Deze strategie werd onder andere door mij in overleg met [F.] en [betrokkene 7] bepaald. Vanuit de strategie werd bepaald wat er aangekocht en verkocht werd. In het geval van Transportbeton weet ik nog dat ik heb aangestuurd op verkoop omdat we maar 5% marktaandeel hadden. De heer [F.] was aanvankelijk niet zo snel met deze verkoop, ik heb er op moeten aandringen. De normale routing is dat [F.] de onderhandelingen doet en terugkoppelt naar mij (…).
Normaal wordt er rechtstreeks onderhandeld tussen partijen. In geval Transportbeton is er in de finale contractvorming een partij tussen geschoven op verzoek van de NCD. Ik vond dit opmerkelijk en heb toen om een rechtstreeks gesprek gevraagd met iemand van de top van de NCD. Vervolgens heb ik toen de heer [betrokkene 16] gesproken. Ik wilde in elk geval de garanties veiligstellen, dit is gebeurd. De partij die er vervolgens tussen geschoven is was AG Financial Services International volgens mij (…).
Eind 2000 vond ik dat we een te kleine speler waren op de markt en heb ik de opdracht gegeven de mogelijkheden van verkoop van Transportbeton te onderzoeken. Ik en de raad van bestuur werden voortdurend op de hoogte gehouden door [gedaagde 1] of door [betrokkene 7]. [F.] voerde de onderhandelingen. De gegadigden voor Transportbeton waren toen NCD en Cementbouw (…). Cementbouw kon heel snel handelen (…). Het initiatief tot de deal van Omnia is afkomstig van [F.]. Het moment zal vlak voor deze notitie zijn geweest (memo van [F.] en [betrokkene 7] van 11 januari 2002 aan [betrokkene 6], de rechtbank) , precies weet ik dat niet meer. Wie de contractpartij in deze was weet ik niet meer (…).
(Op een vraag van de verbalisanten naar de spelers in de markt, de rechtbank) (…) dit waren volgens mij Mebin, Cementbouw en NCD (…).
Ik wilde de koper kennen om te begrijpen waarom er een vennootschap tussen geschoven werd en wilde de garanties geregeld hebben (…). Er heeft toen dus een gesprek plaatsgevonden met de heer [betrokkene 16] van de NCD. Deze gaf aan dat de reden was dat anders de goedkeuringsprocedures van de uiteindelijke aandeelhouders in Duitsland te lang zou duren en te omslachtig zou zijn (…). De naam Unlimited PNO zegt mij niets, wij hebben zaken gedaan met AG Financial Services (…). AG is er op verzoek van de NCD tussen geschoven (…).
Ik moest ervan uitgaan dat de tussen geschoven vennootschap tot de NCD groep behoorde, dit mede naar aanleiding van mijn gesprek met de heer [betrokkene 16]. Dit heeft hij niet met zoveel woorden gezegd, maar omdat de NCD de garanties over nam leek dat voor de hand te liggen.
5.141. Anders dan [F.] stelt, bevestigt [betrokkene 6] naar het oordeel van de rechtbank juist het door Ballast Nedam geschetste beeld dat zij plotseling geconfronteerd werd met een tussengeschoven partij. [F.]s betoog dat het optreden van United P&O nodig was in verband met het bestaan van een goedkeurings- of blokkeringsregeling is op zichzelf overigens al onbegrijpelijk omdat hij niet verklaart waarom deze regeling geen probleem zou opleveren bij een aandelentransactie met de door [G. sr. en G. jr.] beheerste United P&O. [betrokkene 7], door [F.] genoemd als eveneens betrokken in de besluitvorming, zegt in zijn FIOD-ECD-verhoor van 3 mei 2006 onder meer dat hij NCD en United P&O als één geheel zag. Op 12 januari 2007 herhaalt hij dat hij United P&O zag als gelieerd aan NCD.
5.142. Overigens lijkt Mebin alleen een rol te hebben gespeeld omdat zij een voorkeursrecht bij verkoop van de Helmondse had. Deze kwestie komt hieronder aan de orde (r.o. 5.168 e.v.). Niet is gebleken dat Mebin zich op enige wijze verzette tegen de voorgenomen ‘ruil’ van de aandelen Omnia en Transportbeton met NCD.
5.143. Niet is gebleken hoe United P&O kon weten van de onderhandelingen tussen BNIT en NCD.
5.144. Niet is gebleken dat [betrokkene 6] en [betrokkene 7] op de hoogte zijn gekomen van het feit dat United P&O en AG Financial Services niet tot de NCD groep behoorden, terwijl [F.] niet ontkent dat hij wel degelijk wist tot welke groep deze vennootschappen behoorden.
5.145. Dat NCD United P&O naar voren schoof lag voor de hand omdat de overeenkomsten van 15 december 2001 en 31 januari 2002 er al lagen. Het betekent niet dat NCD op eigen initiatief contact had gelegd met United P&O.
5.146. Dat [betrokkene 6] aanstuurde op verkoop van de aandelen Transportbeton betekent niet dat hij aanstuurde op verkoop aan United P&O. Dit geldt temeer omdat er al een andere koper was.
5.147. Dat [betrokkene 6] [F.] te langzaam vond opereren inzake de verkoop van Transportbeton kan verklaard kan worden uit het feit dat [F.] op eigen initiatief en buiten medeweten van [betrokkene 6] tevens de koop van de aandelen Omnia voorbereidde. Hierbij was United P&O al in december 2001 betrokken geraakt. Indien dit de reden was waarom [F.] in de ogen van [betrokkene 6] te langzaam opereerde, zou ook hierin een argument voor de juistheid van de stellingen van Ballast Nedam zijn te vinden: [betrokkene 6] was niet op de hoogte van [F.]s contacten met United P&O.
5.148. De slotsom is op dit onderdeel dat Ballast Nedam, geconfronteerd met een aantal voor haar onbegrijpelijke transacties waaruit voor haar een aanzienlijk nadeel is voortgevloeid, aan de hand van overgelegde stukken en niet weersproken feiten een plausibele reconstructie biedt van de gang van zaken – die mede inhoudt dat Ballast Nedam zonder de tussenkomst van United P&O de aankoop en verkoop had kunnen laten plaatsvinden tegen de uiteindelijk door United P&O hiervoor overeengekomen prijzen –, terwijl [F.] en [G.] die in feite bij de transacties betrokken waren met hun betogen meer vragen oproepen dan er al lagen zonder de meest wezenlijke vragen te beantwoorden. Daar komt in dit geval bij dat [F.] zich beroept op de verklaring van [betrokkene 6], waarvan [F.] de feitelijke juistheid niet betwist, en die wel in Ballast Nedams versie van de gebeurtenissen past, maar niet relevant is voor [F.]s verweer. Onder deze omstandigheden geldt het betoog van Ballast Nedam als onvoldoende weersproken. Dat betekent dat in dit proces vaststaat dat het onrechtmatige handelen waarvan zij [F.] en [G. c.s.] beticht, heeft plaatsgevonden. Het daaruit ontstane – en door gedaagden beoogde – nadeel voor Ballast Nedam bestaat in de gemiste winst op de verkoop van de aandelen Transportbeton en het teveel betaalde op de aankoop van de aandelen Omnia. [F.], [G. sr.] en United P&O hebben hierin samengewerkt en zijn derhalve tegenover Ballast Nedam hoofdelijk voor dit bedrag (f 9.600.000,00, dat is € 4.356.290,07) aansprakelijk.
B8 - De Diemense en de Eindhovense
De vaststaande feiten in het bijzonder ten aanzien van de Diemense en de Eindhovense
5.149. Transportbeton, destijds dochter van BNIT, sluit op 18 januari 2002 – in de periode dus dat verkoop van Transportbeton door BNIT aan de orde was (zie hiervoor onder 5.113 tot en met 5.132) – een intentieovereenkomst met Betonmortelbedrijven Cementbouw B.V. (hierna: Cementbouw). Deze betreft het voornemen van Transportbeton om aandelen Transportbeton Diemen B.V. (hierna: de Diemense) en Transportbeton Eindhoven B.V. (hierna: de Eindhovense) aan Cementbouw te verkopen.
5.150. Op 18 januari 2002 ondertekenen Cementbouw, vertegenwoordigd door [betrokkene 14], en Transportbeton, vertegenwoordigd door [F.], de intentieverklaring waarbij Cementbouw aangeeft geïnteresseerd te zijn in de overname van de aandelen Transportbeton Diemen en Transportbeton Eindhoven voor in totaal f 20.614.000,00. De koopovereenkomst – waarbij [F.] optreedt voor Transportbeton, Ballast Nedam, de Diemense en de Eindhovense – komt vervolgens tot stand op 14 juni 2002, met een koopprijs van € 8.673.555,00 (equivalent van f 19.113.999,89).
5.151. Op 2 juli 2002 stuurt AG Financial Services een factuur aan Cementbouw. Als omschrijving vermeldt deze ‘Voor u verrichte werkzaamheden’, het factuurbedrag is € 1.293.273,62 (equivalent van f 2.850.000,00) exclusief btw.
5.152. [betrokkene 14] heeft tegenover de FIOD-ECD op 2 mei 2006 over de koop van de Diemense en de Eindhovense door Cementbouw onder meer verklaard:
De deal is aangedragen door [G]. In eerste instantie zou de deal door de NCD gedaan worden. Om een of andere reden is de deal afgeketst (…). Als eerste stap hebben we informatie opgevraagd en in eerste instantie een gesprek gearrangeerd met [betrokkene 16], met [F.]. We hebben uitleg gehad om welke B.V.’s het ging (…). Op basis daarvan hebben we (…) een waarde analyse gemaakt (…). We kwamen op een financieel plaatje op basis waarvan wij een bod hebben uitgebracht (…).
We hebben een bring on fee betaald aan [G.], dat was omdat hij [betrokkene 17] heeft gebeld en de deal heeft aangebracht. Hij heeft geen rol in de onderhandeling gehad (…). Wat ik ervan heb begrepen [G] gebeld en gezegd dat hij het voor ons mogelijk kon maken om de centrales te kopen, maar dat wij hem daarvoor een fee moesten betalen (…). Er zijn geen regels hoe de fee wordt vastgesteld, het is wat de aanbieder zelf durft te vragen en wat de verkrijger wil betalen. Er ligt altijd wel een relatie in je waarde analyse. Het gaat ons om het totale economische voordeel van een transactie.
De stellingen van Ballast Nedam ten aanzien van de Diemense en de Eindhovense
5.153. De door [G.] op 2 juli 2002 aan Cementbouw gezonden factuur wegens werkzaamheden ten bedrage van € 1.293.273,62 heeft betrekking op deze transactie tussen Transportbeton en Cementbouw. Wat [G] ontving was een beloning voor zijn verdiensten tegenover Cementbouw bij het totstandkomen van de koopovereenkomst. [F.] heeft meegedeeld in deze winst, zo blijkt uit handgeschreven aantekeningen van [F.] (producties 62 en 63 van Ballast Nedam). Hij heeft zijn geheimhoudingsverplichting tegenover Ballast Nedam geschonden en meegeprofiteerd in de “provisiebuit”. Ballast Nedam vordert van gedaagden betaling van het factuurbedrag met rente als vergoeding voor de door haar geleden schade. Dit bedrag had Cementbouw volgens Ballast Nedam namelijk boven de koopprijs over voor de aankoop van de Diemense en de Eindhovense en had dan ook BNIT’s dochter Transportbeton ten goede moeten komen.
Het verweer van [F.] ten aanzien van de Diemense en de Eindhovense
5.154. [F.] wist niets van de bring on fee die kennelijk aan [G.] is betaald door Cementbouw. Hij heeft daarvan ook geen cent gekregen. De aantekeningen waar Ballast Nedam zich op beroept bewijzen dat ook niet. [F.] heeft zijn geheimhouding niet geschonden. Hij had tot taak de betoncentrales te verkopen en diende juist een koper te zoeken. Dat [G.] een gegadigde wist en daar een bring on fee voor kreeg is niet relevant. De opbrengst van de centrales lag op het streefbedrag en Ballast Nedam heeft dan ook geen schade geleden.
Het verweer van [G. c.s.] ten aanzien van de Diemense en de Eindhovense
5.155. Deze vordering raakt AG Financial Services. [G.] heeft voor haar een bring on fee bedongen van Cementbouw en deze is ook door Cementbouw aan AG Financial Services betaald. Omdat [G.] ervoor gekozen heeft het ertoe te leiden dat Cementbouw de Diemense en de Eindhovense rechtstreeks van Transportbeton kocht en niet van United P&O, die van plan was Transportbeton te kopen en wist dat Cementbouw belangstelling voor deze dochters had, is er geen winst gemaakt door [G.] in deze transactie. In plaats daarvan is de vergoeding bij Cementbouw bedongen waarop de factuur van 2 juli 2002 betrekking heeft. Hierover spreekt ook [betrokkene 14] in zijn verklaring van 2 mei 2006. [betrokkene 7] heeft in zijn verhoor van 3 mei 2006 verklaard dat de raad van bestuur van Ballast Nedam de bandbreedte voor de verkoop door Transportbeton had aangegeven en dat [F.] boven de prijs had verkocht dus aan de doelstelling had voldaan. Aan [F.] is niets betaald, stelt [G. c.s.] ten slotte.
De beoordeling ten aanzien van de Diemense en de Eindhovense
5.156. De rechtbank stelt voorop dat de stelling van de gedaagden dat de opbrengst van de Diemense en de Eindhovense boven het streefbedrag lag, zodat [F.] aan de doelstelling had voldaan, niet relevant is. Ballast Nedam stelt niet dat de centrales voor een te lage prijs verkocht zijn, maar maakt [F.] en [G.] het verwijt dat zij met gebruikmaking van [F.]s wetenschap van de voorgenomen verkoop hebben samengespannen om voor AG Financial Services en [F.] een voordeel te slepen uit de verkoop waaraan [F.] uit hoofde van zijn functie bij BNIT meewerkte, welk voordeel overeenstemt met een nadeel voor Ballas Nedam in de verkoopprijs.
5.157. Dit stelt de vraag centraal hoe [gedaagde 3] aan de wetenschap kwam dat Transportbeton de Diemense en de Eindhovense wilde verkopen.
5.158. Hij had de mogelijkheid, stelt [G. c.s.], om Transportbeton in haar geheel te kopen, maar wist dat Cementbouw belangstelling voor de twee dochters had en heeft toen de keuze gemaakt om Cementbouw rechtstreeks, tegen betaling van een bring on fee, te laten kopen van Transportbeton.
5.159. Vast staat echter dat op 11 januari 2002 [F.] in zijn interne memo aan onder meer [betrokkene 6] en [betrokkene 7] in verband met een ‘desinvesteringsvoorstel Transportbeton’ (zie hierboven onder 5.116) heeft geschreven:
Er is een principe overeenkomst bereikt met twee partijen vanuit de betonmortelmarkt, Cementbouw (onderdeel CVC) en de NCD.
Cementbouw is geïnteresseerd in de vestigingen Diemen en Eindhoven. De NCD neemt de exploitatiemaatschappij over, nadat hier Diemen en Eindhoven uit verkocht zijn, derhalve de 50% vestiging in Utrecht (…), de 50% vestigingen Helmond en Brabantse Pompen en de minderheidsdeelnemingen Flevo en Woerden.
De overeengekomen prijzen en voorwaarden zijn:
- NLG 20.6 mln voor de aandelen Diemen en Eindhoven B.V. naar Cementbouw (…)
- NLG 4.8 mln voor de exploitatiemaatschappij (na verkoop Diemen en Eindhoven en uitschudding dividend) naar de NCD.
5.160. Op 31 januari 2002 is tussen United P&O en BNIT, vertegenwoordigd door respectievelijk [G. sr.] en [F.] de intentieovereenkomst tot stand gekomen die onder meer inhield dat United P&O en BNIT een separate overeenkomst zouden sluiten betreffende de eventuele verkoop door BNIT aan United P&O van alle geplaatste aandelen in Transportbeton.
5.161. [G.] verklaart in zijn verweer niet wanneer hij dan de mogelijkheid heeft gehad Transportbeton inclusief de Diemense en de Eindhovense te kopen. [F.] brengt naar voren dat [gedaagde 3] ‘kennelijk’ bij Cementbouw een bring on fee heeft bedongen.
5.162. Op 18 januari 2002, de datum van de intentieovereenkomst tussen Transportbeton en Cementbouw, wist in ieder geval Ballast Nedam, zo blijkt uit de memo van 11 januari 2002, niet beter of de gegadigde voor deze twee b.v.’s was Cementbouw en voor Transportbeton zonder deze dochters NCD.
5.163. Het verweer betekent dus, tenzij zich andere feiten hebben voorgedaan, waarvan echter niets gesteld of gebleken is, dat [G.] Cementbouw uitsluitend heeft kunnen tippen voor deze deal als hij wist dat de Diemense en de Eindhovense te koop waren op een moment waarop alleen Ballast Nedam – [F.] in het bijzonder – en de twee gegadigden, NCD en Cementbouw dit wisten. Het verweer van [G.] betekent zelfs, voor zover het inhoudt dat hij Transportbeton in haar geheel heeft kunnen kopen, dat hij van deze voornemens wist voordat [F.] [betrokkene 6] en [betrokkene 7] op de hoogte bracht van het voornemen om Transportbeton zonder de Diemense en de Eindhovense te verkopen.
5.164. Grof gezegd was [G.] dan eerder van de plannen ten aanzien van Transportbeton op de hoogte dan NCD, Cementbouw én de raad van bestuur van Ballast Nedam, maar niet eerder dan [F.]. De conclusie dat deze [G.] in een vroeg stadium heeft ingelicht, ligt dan voor de hand.
5.165. De rechtbank trekt deze conclusie dan ook. Zij is – onder verwijzing naar hetgeen zij onder 5.7 en 5.8 hierboven heeft overwogen – van oordeel dat het verweer zoveel onduidelijkheid oproept, dat het als onvoldoende gemotiveerd gepasseerd moet worden.
5.166. De stelling van Ballast Nedam dat [G.] zijn provisie slechts heeft kunnen claimen als hij door degene die bij uitstek van alle voornemens van Ballast Nedam op de hoogte was, [F.], was ingelicht, is onvoldoende weersproken. De conclusie van Ballast Nedam dat [F.] ook inderdaad [G.] ingelicht heeft en daarmee aan de bring-on fee heeft geholpen die onvermijdelijk voor de koper meespeelde bij het bepalen van de koopprijs, wordt dan ook door de rechtbank onderschreven. Daarmee staat vast dat [F.] misbruik heeft gemaakt van zijn positie bij BNIT door [G.] een tip te geven die deze kon verzilveren. Dat de daardoor geleden schade overeenstemt met het bedrag van AG Financial Services’ factuur d.d. 2 juli 2002 is op zichzelf niet betwist en wordt bevestigd door de verklaring van [betrokkene 14], die, zoals voor de hand ligt, aangeeft dat de prijs mede door de provisieverplichting bepaald wordt.
5.167. De slotsom is dat de vordering op dit onderdeel tegen [F.] en [G. sr.] – hoofdelijk – in zijn geheel (€ 1.700.732,47) zal worden toegewezen.
B9 - De Helmondse
De vaststaande feiten ten aanzien van de Helmondse
5.168. Transportbeton, dochter van BNIT (zie 5.113) hield diverse deelnemingen, onder meer 50% in Helmondse Betoncentrale B.V. (de Helmondse). De overige 50% van de aandelen in de Helmondse behoorde toe aan Mebin B.V. Hierboven (5.126) is weergegeven dat in de verkoop van de aandelen Transportbeton in 2002 aan United P&O haar deelneming in onder meer de Helmondse, meegenomen is. De rechtbank doelt hier op de verkoop aan United P&O die werd gevolgd door verkoop op 12 februari 2002 van de aandelen in de afgeslankte Transportbeton aan NCD.
5.169. Mebin had op grond van de blokkeringsregeling een voorkeursrecht bij verkoop van de aandelen die Transportbeton – in 2002 dochter van BNIT – hield in de Helmondse.
5.170. Vóór de verkoop van Transportbeton – dit moet geweest zijn in de periode januari-februari 2002 – heeft [gedaagde 1] met Mebin onderhandeld over de verkoop aan Mebin van dat belang in de Helmondse.
5.171. Mebin bood toen € 1.700.000,00 voor deze aandelen. Volgens [betrokkene 15], directeur van Mebin (hierna ook kortweg [betrokkene 15] te noemen), in zijn verklaring tegenover de FIOD-ECD (productie 61 van Ballast Nedam) was het verschil tussen dit bod en de vraagprijs te groot en zijn daarop de onderhandelingen afgeketst.
5.172. Mebin heeft uiteindelijk een hoger bedrag dan € 1.700.000,00 betaald voor deze aandelen, toen zij ze kocht van United P&O. Uit een akte die op 18 juli 2002 is opgemaakt, blijkt namelijk dat United P&O aan Mebin het 50%-belang in de Helmondse verkocht voor € 2.065.000,00.
5.173. [betrokkene 15] zegt hierover in zijn verklaring tegenover de FIOD-ECD, als hem de twee koopovereenkomsten van 18 juli 2002 zijn getoond waarbij Mebin 50% van de aandelen Helmondse en 50% van de aandelen Brabantse Betonpompencentrale VOF van United P&O kocht voor respectievelijk € 2.065.000,00 en € 400.000,00 (productie 61 van Ballast Nedam):
Ik heb destijds onderhandeld met de heer [G. sr.] United P&O was eigenaar van de ondernemingen (Helmondse en Brabantse, de rechtbank). Ik ben in contact gekomen met de heer [G.] omdat wij reeds voor 50% aandeelhouder waren. [G. sr.] had het 50% deel gekocht van Ballast Nedam. Ik heb rechtstreeks met [G. sr.] onderhandeld (…). De onderhandelingen gingen snel, voor mijn gevoel heeft de hele zaak ongeveer 4 maanden geduurd. Mebin heeft deze deelnemingen gekocht omdat ik meer grip op de zaak wilde hebben (…).De vraagprijs lag eerst een paar ton hoger. Via onderhandelingen met [G. sr.] zijn we tot deze prijs gekomen. Ik vond dit op dat moment een reële prijs voor deze beide ondernemingen anders had ik het niet gedaan.
5.174. Gevraagd naar onderhandelingen over de overname van deze twee deelnemingen met Ballast Nedam verklaart [betrokkene 15] vervolgens:
Ballast Nedam wilde verkopen en die is eerst bij mij gekomen. Zij vroegen een te hoog bedrag. De heer [F.] is bij mij gekomen. We zaten samen in deze BV, dus hij was verplicht om eerst aan ons aan te bieden (…). Ik weet niet exact het bedrag welke [F.] vroeg. In de lijn van de bedragen die ik zojuist heb gezien was de vraagprijs iets hoger. Ik heb wel een bod gedaan, deze was in ieder geval lager dan het bedrag waar ik het voor heb gekocht. Ik heb een bod uitgebracht van rond de € 1.7 miljoen te betalen. Ik kan dit niet met zekerheid zeggen (…). De onderhandelingen met Ballast Nedam zijn niet doorgegaan omdat het gat te groot was tussen de vraagprijs en mijn bod. Er is niet verder uitonderhandeld.
5.175. Op de vraag hoe het kan dat de onderhandelingen met Ballast Nedam begin 2002 niet tot resultaat hebben geleid terwijl in juli de beide deelnemingen voor de genoemde bedragen zijn gekocht door Mebin, antwoordt [betrokkene 15]:
Dit moet u aan de heer [F.] vragen. Hij was het die vast hield aan zijn vraagprijs. Wij vonden het verantwoord om de prijs van € 2.465.000,00 (zie over dit bedrag hierna onder 5.177, de rechtbank) aan United P&O te betalen.
5.176. Bij brief van 19 april 2002 geeft [betrokkene 15] namens Mebin aan United P&O te kennen geen bezwaar te hebben tegen overname van de Helmondse en de Brabantse door United P&O van Ballast Nedam.
5.177. Uit een faxwisseling tussen [betrokkene 15] en [G.] van 25 juni 2002 en 12 juli 2002 blijkt dat Mebin aanvankelijk bereid is voor de deelnemingen in de Helmondse en de Brabantse samen € 2.400.000,00 te betalen, later € 2.465.000,00.
De stellingen van Ballast Nedam ten aanzien van de Helmondse
5.178. Voorafgaand aan de verkoop van Transportbeton aan United P&O heeft [F.] namens BNIT met Mebin onderhandeld over de verkoop van het belang in de Helmondse. [F.] heeft volgens Ballast Nedam moedwillig de onderhandelingen met Mebin laten stranden om daarna 50% van het belang in de Helmondse aan [G.] (United P&O) te verkopen, die het belang vervolgens voor een veel hogere prijs aan Mebin verkocht. Uit het FIOD-onderzoek blijkt dat Mebin bereid was € 2.400.000,00 te betalen voor de Helmondse. De enige reden waarom [F.] de Helmondse niet aan Mebin, maar aan United P&O verkocht heeft, stelt Ballast Nedam, is gelegen in de provisie die hij bij directe verkoop niet kon ontvangen en bij verkoop via United P&O wél. Zij vordert het verschil in koopprijs.
Het verweer van [F.] ten aanzien van de Helmondse
5.179. [F.] voert aan dat hij niets te maken heeft met United P&O. Ballast Nedam vergist zich, stelt hij, omdat de door Mebin genoemde prijs zowel de Helmondse als de Brabantse (zie 5.173) betrof. [F.] stelt dat hij de onderhandelingen met Mebin niet moedwillig heeft laten stranden. Ballast Nedam wilde niet verder onderhandelen met Mebin omdat het prijsverschil te groot was. [F.] “meent” dat niet een bod van € 1.700.000,00 was gedaan door Mebin. Er is geen grondslag voor de vordering van Ballast Nedam jegens [F.].
Het verweer van [G. c.s.] ten aanzien van de Helmondse
5.180. Deze vordering betreft AG Financial Services. [G.] heeft de Helmondse kunnen verkopen aan Mebin voor een goede prijs, mede dankzij zijn onafhankelijke positie op de cementmarkt. [F.] wist niets van deze transacties.
De beoordeling ten aanzien van de Helmondse
5.181. [F.] begint zijn verweer met de opmerking dat het onderwerp [F.] niet regardeert omdat het gaat om de verkoop door United P&O/[G. c.s.] van de Helmondse aan Mebin nadat Ballast Nedam Transportbeton inclusief het belang in de Helmondse aan United P&O had geleverd. [G. c.s.] sluit hierbij aan.
5.182. Dit is wat de data van de koopovereenkomsten betreft juist, maar het verklaart geenszins de gang van zaken en betekent dan ook geenszins dat het onderwerp [F.] niet raakt.
5.183. Hierboven, in verband met de Transportbeton- en Omniatransacties (5.120), is al gewezen op de intentieovereenkomst van 31 januari 2002 tussen United P&O en BNIT inhoudend dat United P&O als houder van alle aandelen Omnia, de intentie heeft deze aan BNIT te verkopen én dat United P&O en BNIT een separate overeenkomst zullen sluiten betreffende de eventuele verkoop door BNIT aan United P&O van alle geplaatste aandelen in Transportbeton. Voorts is er op gewezen dat op 12 februari 2002 United P&O reeds met NCD de verkoop van Transportbeton zónder de Helmondse is overeengekomen.
5.184. Het verweer van [F.] snijdt dus geen hout. In plaats van hem buiten de gebeurtenissen te plaatsen, vestigt de gang van zaken juist de volle aandacht op de aan de door hem bedoelde transacties voorafgaande periode, waarin hij namens BNIT en Transportbeton met United P&O, NCD en Mebin sprak over diverse transacties. Deze gesprekken leidden uiteindelijk niet tot de ook volgens [F.] aanvankelijk geplande verkoop van Transportbeton – al dan niet met dochters – aan NCD. Evenmin leidden ze tot de – volgens [F.] in verband met de BV-relatie tussen Transportbeton en Mebin voor de hand liggende – verkoop van de deelneming in de Helmondse aan Mebin. Zij leiden, zoals Ballast Nedam terecht betoogt, tot een opvallende ingreep van United P&O die een mooie winst maakt.
5.185. De vraag waarop [F.], als onderhandelaar voor Ballast Nedam, het antwoord zou behoren te weten, is de vraag waarom de onderhandelingen tussen Ballast Nedam en Mebin zijn afgeketst. Zijn antwoord dat het bod van Mebin dusdanig laag was dat een transactie uitgesloten moest worden geacht, is niet het antwoord dat van de onderhandelaar verwacht mag worden. Hij meent zich ‘met zekerheid wel te kunnen herinneren dat geen bod is uitgebracht van € 1,7 miljoen, zoals [betrokkene 15] stelt’. Tegenover [betrokkene 15]s stellige verklaring dat hij een bod van rond de € 1.700.000,00 heeft uitgebracht, is ook deze reactie van [F.] teleurstellend vaag. Bovendien is gebleken dat Mebin wel degelijk bereid was méér te betalen. Zij heeft dat immers gedaan tegenover United P&O.
5.186. Dat Ballast Nedam uiteindelijk de prijs heeft gekregen die zij wilde hebben, zoals [F.] stelt, kennelijk doelend op de prijs die United P&O voor Transportbeton inclusief de deelneming in de Helmondse heeft betaald, is onbegrijpelijk zonder cijfermatige onderbouwing gelet op de door [betrokkene 15] genoemde € 1.700.000,00, de prijs die United P&O heeft betaald voor Transportbeton (€ 2.178.145,00) en de prijs die Mebin voor de Helmondse heeft betaald (€ 2.065.000,00). Welke prijs wilde Ballast Nedam dan voor deze deelneming verdisconteerd zien in de koopprijs voor Transportbeton en waar blijkt dat uit? Deze vraag beantwoordt [F.] niet.
5.187. Dat Mebin verlies genomen zou hebben bij latere verkoop aan Dribo, zoals door [F.] ten verwere is aangevoerd, is niet van belang voor de beoordeling van dit onderdeel van de vordering.
5.188. [F.]s stelling dat als Ballast Nedam stelt dat hij de onderhandelingen moedwillig heeft laten stranden, zij dat dient te bewijzen, is juist met dien verstande dat Ballast Nedam deze stelling niet behoeft te bewijzen als er onvoldoende verweer wordt gevoerd en de rechtbank tot de conclusie komt dat de stukken voldoende grondslag bieden om hetgeen Ballast Nedam stelt, bewezen te oordelen.
5.189. Dit geval doet zich hier voor. Het verweer van [F.] en, in navolging daarvan, dat van [G. c.s.] roept dermate veel vragen op en is zo weinig onderbouwd dat de rechtbank de op zichzelf logische en met feiten onderbouwde redenering van Ballast Nedam als onvoldoende weersproken volgt. Dit betekent dat de rechtbank concludeert dat het door Ballast Nedam gestelde onrechtmatige handelen – het door [F.] en [G.]/United P&O laten afketsen van een goede deal ten nadele van BNIT en ten voordele van United P&O – heeft plaatsgevonden. Evenals ten aanzien van de Transportbeton- en Omniatransacties is hierbij sprake van gezamenlijk optreden van [F.] en [G. c.s.] – in het bijzonder [G. sr.] en United P&O – zodat zij hoofdelijk aansprakelijk zijn voor door Ballast Nedam ten gevolge van dit handelen geleden schade.
5.190. Ervan uitgaande dat de stelling van Ballast Nedam juist is dat zij benadeeld is doordat [F.] de onderhandelingen met Mebin over de overname van Transportbetons deelneming in de Helmondse opzettelijk heeft laten stranden, stelt de rechtbank de door Ballast Nedam, althans BNIT, geleden schade vast op het verschil tussen de koopprijs die United P&O – indirect – voor deze Transportbeton-dochter heeft betaald en het bedrag dat Mebin bij dóóronderhandelen betaald zou hebben. Dit laatste bedrag lijkt vooralsnog € 2.065.000,00 te kunnen zijn. Het door Ballast Nedam genoemde bedrag van € 400.000,00 maakt – zoals [F.] terecht stelt – niet het hier bedoelde verschil uit, maar is kennelijk het door Mebin voor de Brabantse betaalde bedrag.
5.191. De rechtbank acht de vordering in beginsel hoofdelijk toewijsbaar tegenover [F.], [G. sr.] en United P&O. Ballast Nedam zal echter de hierboven onder 5.190 bedoelde onduidelijkheid in het bedrag van de vordering moeten toelichten. Zij zal de gelegenheid krijgen dit bij akte te doen.
B10 - Spaansen
De vaststaande feiten in het bijzonder ten aanzien van Spaansen
5.192. Hego heeft nadat [F.] haar naam had genoemd tegenover Spaansen, een bedrijf dat zich bezig houdt met de fabricage van vloeren, jarenlang cement aan Spaansen geleverd.
5.193. Overgelegd zijn kopieën van enkele handgeschreven notities van [F.]. Een daarvan is in de stukken aangeduid als D-3088 en een van de andere notities lijkt daar sterk op. De notitie D-3088 draagt als kop ‘Deal Ballast Nedam’ en luidt voor zover het een doorlopende opstelling bevat (er staan afzonderlijke getallen, schuin, omheen en tussendoor) als volgt.
Omnia 8,50
6
------
2,50 V 1,25 V
Cementbouw 2,4 V V 1,20 V
Spaansen 1,- 0,5 V
Fernhout
United P&O 6,5
4,8
------
1,7 0,85 V
Helmondse 3,2
0,7
2,5 1,25
------
5,05
De stellingen van Ballast Nedam ten aanzien van Spaansen
5.194. Ballast Nedam ziet in de hierboven weergegeven notitie van [F.] en de verwante documenten een opstelling van de verdeling van op de met de namen uit de linkerkolom aangeduide transacties behaalde winst – Ballast Nedam spreekt van “buit” – tussen [F. c.s.] en [G. c.s.].
5.195. Uit de handgeschreven aantekeningen van [F.] blijkt volgens Ballast Nedam dat [F. c.s.] gezamenlijk f 1.000.000,00 hebben ontvangen inzake de door haar gesloten Spaansen-transactie, als smeergeld/steekpenningen. [F.] heeft de helft daarvan in zijn zak gestoken en dient dit bedrag aan Ballast Nedam af te staan.
Het verweer van [F.] ten aanzien van Spaansen
5.196. [F.] erkent bij antwoord dat hij twee kladnotities heeft gemaakt, waarvan de tweede een aangepaste versie is van de eerste. De betekenis ervan is volgens hem verwaarloosbaar. Hij heeft, stelt hij, ‘gereflecteerd over de vraag hoeveel winst [G.] genoten zou hebben uit de transacties die op enigerlei wijze in verband staan met Ballast Nedam en daarbij is hij afgegaan op informatie uit de markt. Zijn veronderstellingen blijken op een aantal punten juist, maar in andere opzichten niet juist te zijn.’ In de rechterkolom staat het equivalent, grof berekend, van de bedragen die de linkerkolom in guldens vermeldt, in euro’s.
5.197. [F.] zelf schrijft in antwoord op vragen van [betrokkene 18] (productie F61 bij antwoord) naar de hier bedoelde notities onder meer het volgende, waarbij hij met name doelt op het hiervoor geciteerde stuk (D-3088).
De 5,05 is een inschatting van de mogelijke bruto opbrengst. Van de bruto opbrengst gaan uiteraard kosten af. De verschillende krabbels zien op scenario’s bij verschillende kostenniveaus.
(…). Zoals hiervoor vermeld zien de tellingen op de doorrekening van verschillende scenario’s. Door verloop van tijd weet ik niet meer wat de exacte achtergrond is van de verschillende kladberekeningen. Ik vermoed dat de wijziging van de telling een afronding betreft.
De beoordeling ten aanzien van Spaansen
5.198. Onmiskenbaar zijn in de notitie D-3088 de namen van diverse ondernemingen opgeschreven die bij de hier behandelde transacties (r.o. 5.55-5.75, 5.113-5.148, 5.68-5.191, 5.192-5.203) een rol spelen. Onmiskenbaar is voorts dat de getallen in de rechterkolom de helft zijn van die in de linkerkolom. De cijfers in de linkerkolom corresponderen met bedragen, in guldens.
Omnia 8,5
Omnia 6
Cementbouw 2,4
Spaansen 1,-
Fernhout
United P&O 6,5
United P&O 4,8
Helmondse 3,2
Helmondse 0,7
5.199. Het door [F.] op de vraag van [betrokkene 18] geschreven antwoord leidt vergeleken met het verweer in deze procedure tot enkele ongerijmdheden. Als het hem ging om de door [G.] gemaakte winst, is onbegrijpelijk dat hij een ‘bruto opbrengst’ schat, waar kosten af gaan. Zijn opmerkingen over de verschillende scenario’s en afrondingen zijn in ieder geval voor het hierboven geciteerde stuk niet te begrijpen.
5.200. Twee vragen die de bewoordingen van het stuk op zichzelf oproepen zijn niet beantwoord.
Niet is duidelijk wat de kop ‘Deal Ballast Nedam’ betekent. Deze vraag is des te prangender als het gaat om meerdere deals van [G.] die op enige wijze in verband staan met Ballast Nedam. Het onder 5.196 genoemde verweer geeft hierop onvoldoende antwoord, zeker als het gaat om Spaansen, gelet op het onder 5.921 overwogene.
Een tweede vraag die de bewoordingen oproepen, betreft de V’s bij een aantal getallen.
5.201. Dit alles is echter van bijkomend belang, want de belangrijkste vraag waarop [F.] geen antwoord geeft is waarom hij ‘reflecteert’ over de vraag hoeveel winst [G.] genoten zou hebben uit de transacties die op enigerlei wijze in verband staan met Ballast Nedam. Is hij uit nieuwsgierigheid naar de door zijn kennis [G.] gemaakte winsten deze opstellingen gaan maken? Heeft hij ze uit nieuwsgierigheid bewaard?
5.202. Dat [F.] daarbij is afgegaan op informatie uit de markt maakt het er niet duidelijker op. Wie op de markt kon hem de inlichtingen geven die niet aan hemzelf of [G.] bekend waren? Als [F.] al zo benieuwd was naar de situatie van [G.], met wie hij een goede verstandhouding had, transacties sloot en, zoals bijvoorbeeld blijkt uit de vaststaande feiten die in verband met Eurobuildings zijn genoemd, over geld praatte, had hij wellicht bij [G.] kunnen informeren.
5.203. Het voorgaande leidt de rechtbank tot de concrete vragen aan [F.] wat
“Spaansen 1,- 0,5V” betekent en wat de voor [G.] winstgevende relatie is tussen [G.], Spaansen, Hego en Ballast Nedam. Hij zal in de gelegenheid worden gesteld zich hierover bij akte uit te laten. Eerst daarna zal de rechtbank op dit onderdeel beslissingen kunnen nemen.
B11 - KCE-Bouwsystemen
De vaststaande feiten ten aanzien van KCE-Bouwsystemen
5.204. De heer [betrokkene 19] stelt op 17 mei 1999 een memo – op briefpapier van PriceWaterhouseCoopers, de accountant van [G. c.s.] – inzake Hego op. Hierin staat onder meer:
De heer [G.] heeft tezamen met de directeur van Ballast Nedam ([F.]) een bouwsysteem ontwikkeld. Men noemt dit KCE-Bouwsystemen (Kokersleuf-elementen), NBM Amstelland wil dit systeem kopen en hiervoor 3,5 miljoen betalen.
De ontwikkeling van de bouwsystemen is overigens nog in een tekenstadium. De heer [G.] had eventueel patent willen aanvragen. Fiscaal is het waarschijnlijk het meest voor de hand liggend om vanuit de B.V. te verkopen en 35% af te dragen. Waarschijnlijk is verkoop vanuit privé niet onaantrekkelijk. [betrokkene 20] kijkt dit nog even na.
5.205. Twee weken later, op 31 mei 1999, stelt [betrokkene 19] in een memo op PriceWaterhouseCoopers’ papier betreffend ‘verkoop geestesproduct’:
Cliënt heeft tezamen met een partner voor de bouwsector een bepaald idee ontwikkeld. Vanuit deze sector is belangstelling getoond hetgeen blijkt uit het feit dat NMB-Amstelland het idee wil kopen voor f 3,5 mio.
Vanwege de belangstelling is cliënt voornemens e.e.a. professioneler aan te pakken aangezien op dit moment niet veel meer bestaat dan een hersenspinsel. Overwogen wordt een brochure te maken en octrooi aan te vragen.
In het onderstaande wordt kort uiteengezet hoe de belastingheffing verloopt bij verkoop van het idee vanuit privé dan wel via een besloten vennootschap (…). Daarnaast is ingegaan op de aftrekbaarheid van de eventuele betaling van een deel van de opbrengst aan de partner (…).
Samenvatting (…)
Daarnaast is de betaling aan de partner niet aftrekbaar. In verband hiermee lijkt het aanbeveling te verdienen het idee vanuit een B.V. (wellicht in het buitenland gevestigd) te verkopen. Er dient in dat geval aangetoond te worden dat het idee door de B.V. is ontwikkeld.
5.206. [betrokkene 20] heeft op het tweede memo een notitie geschreven:
2/6 ’99 – Telefonisch besproken met [G.]. Zal het vanaf het begin in de BV positioneren.
5.207. Artikel 16 van Pro de arbeidsovereenkomst tussen [F.] en Ballast Nedam luidt onder meer als volgt.
Rechten van industriële eigendom, waar dan ook, voortvloeiend uit door werknemer verrichte werkresultaten en uitvindingen, vallen toe aan de werkgever, tenzij laatstgenoemde schriftelijk aan werknemer heeft medegedeeld daarop geen prijs te stellen.
Werknemer zal, voorzover nodig, zijn medewerking verlenen aan de overdracht aan werkgever van de in lid 1 bedoelde rechten (…).
Het standpunt van Ballast Nedam ten aanzien van KCE-Bouwsystemen
5.208. Ballast Nedam stelt het volgende. [F.] heeft samen met [G. sr.] het bouwsysteem ontwikkeld tijdens zijn dienstverband met Ballast Nedam. De waarde hiervan was f 3.500.000,00 (€ 1.588.230,76) en NBM-Amstelland was bereid dit ervoor te betalen. Duidelijk is uit de vaststaande feiten dat [gedaagde 3] en zijn partner [F.] zich ieder voor de helft gerechtigd achtten tot de verkoopopbrengst. Het is onduidelijk of het systeem verkocht is. Omdat [F.] gebonden is aan een Industriële eigendombeding in zijn arbeidsovereenkomst (artikel 16 juncto Pro artikel 19 lid Pro 2), dient hij de helft van de hier genoemde verkoopprijs af te dragen aan Ballast Nedam, zowel als het systeem verkocht is, als wanneer dit niet verkocht is. In beide gevallen immers is er sprake van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van zijn arbeidsovereenkomst. Bij verkoop heeft [F.] het aandeel in een recht dat Ballast Nedam toekwam te eigen bate verkocht. Is er niet verkocht, dan heeft hij Ballast Nedam de kans ontnomen, althans niet de kans geboden, het haar voor de helft toekomende systeem te gelde te maken.
Het verweer van [F.] ten aanzien van KCE-Bouwsystemen
5.209. Dit betreft niet meer dan een idee dat bij [G.] opgekomen is en waarover hij met [F.] wel eens heeft gesproken. Het is, zoals ook uit de stukken blijkt, niet ontwikkeld en niet verkocht. Het beding in de arbeidsovereenkomst is niet van toepassing, omdat dit geen betrekking heeft op de ontwikkeling van ideeën en het idee van [G.], niet van [F.], afkomstig was. [F.] weet niets van belangstelling voor het systeem van de kant van NBM-Amstelland.
Het verweer van [G.c.s] ten aanzien van KCE-Bouwsystemen
5.210. Het gaat hier om een idee van [G. sr.] Dit bleek niet uniek te zijn en ook niet rendabel te maken. [G.] heeft met [F.] gefilosofeerd over het idee en daar bleef het bij. De adviseur van [G.], [betrokkene 19], heeft de aantekeningen gemaakt waarop Ballast Nedam zich beroept. [G.] weet niet hoe [betrokkene 19] aan deze informatie is gekomen.
De beoordeling ten aanzien van KCE-Bouwsystemen
5.211. Uit de vaststaande feiten valt af te leiden dat een adviseur van [G.] twee maal een memo over het door [G.] ontwikkelde plan voor de kokersleufelementen heeft opgesteld, daarover met [G. sr.]] overlegd heeft, in dit overleg heeft besloten de waarde op de balans van een b.v. te positioneren – gelet op de geciteerde stukken moet dat of Hego of een buitenlandse vennootschap zijn – en tevens heeft geadviseerd over de positie van [G.]s partner in dezen. Als zodanig noemt [G.]s adviseur [F.].
5.212. [F.]s verweer dat dit om niet meer dan een idee gaat, dat verder niet ontwikkeld is, herhaalt slechts wat [betrokkene 19] schrijft en is dan ook niet relevant.
5.213. De kernvraag is waarom [betrokkene 19] gevraagd is om ten behoeve van de met een partner samenwerkende [G.] te adviseren over de boekhoudkundige onderbrenging van de mogelijk aanzienlijke waarde van het ontwikkelde systeem. Deze waarde blijkt uit door NMB-Amstelland getoonde belangstelling.
5.214. Volgens [F.] is het idee van [G.] afkomstig en heeft deze er wel eens met [F.] over gesproken. [G.] van zijn kant begrijpt niet hoe [betrokkene 19] erbij gekomen is dat [G.] samen met [F.] het idee voor het systeem ontwikkeld zou hebben. Geen van beiden stelt echter uitdrukkelijk dat de vermelding in de memo’s van [F.] als zakelijke partner van [G.] – waarbij niet van belang is wie in feite het systeem heeft ontwikkeld of de uitvinding heeft gedaan – onjuist is. Hoewel [G.] lijkt te stellen dat [betrokkene 19] de uit de memo’s blijkende informatie voor een deel heeft verzonnen, geeft hij niet aan waarom [betrokkene 19] werd ingeschakeld en evenmin dat deze op eigen initiatief de memo’s opstelde.
5.215. De stelling van [F.] dat de door Ballast Nedam genoemde bedingen in de arbeidsovereenkomst niet van toepassing zijn, kan vooralsnog niet onderschreven worden. Zowel wanneer [F.] de uitvinding (mede) gedaan heeft als wanneer [G.] en [F.] ervoor hebben gekozen samen als gerechtigden tot deze uitvinding op te treden, geldt immers naar de letter van het hierboven geciteerde, op de wet voortbouwende, artikel 16 Ballast Pro Nedam de facto als (mede)rechthebbende. In beide gevallen heeft [F.] ten onrechte nagelaten zijn werkgever in te lichten. De stelling van Ballast Nedam is dus in zoverre juist dat zij ten onrechte niet door haar werknemer [F.] van de uitvinding op de hoogte is gesteld en daarmee niet de gelegenheid heeft gekregen haar rechten met betrekking tot het systeem uit te oefenen.
5.216. [F.] stelt niets te weten van belangstelling voor het systeem van de kant van NBM-Amstelland en [G.] stelt dat het niet voor f 3.500.000,00 aan NMB-Amstelland verkocht is. Gelet op de vaststaande feiten valt niet uit te sluiten dat [F.] niet op de hoogte was van de belangstelling van de zijde van NMB-Amstelland. Inderdaad staat niet vast dat er aan haar verkocht is. De vraag is echter waar [betrokkene 19] zijn informatie over NMB-Amstelland én de waarde van het systeem vandaan heeft. De vervolgvraag is dan hoe het contact met NMB-Amstelland en mogelijk andere gegadigden verder verlopen is. Daarbij is mogelijk dat blijkt dat NMB-Amstelland slechts belangstelling voor een mogelijk relevante uitvinding heeft getoond en bij nadere kennisneming van het systeem heeft aangegeven dat het, zoals ten verwere is aangevoerd, onvoldoende vernieuwend was, zodat de waarde van de uitvinding uiteindelijk nihil was.
5.217. Vooralsnog laten gedaagden de hier als belangrijkste genoemde vragen onbeantwoord.
- Waarom en door wie is [betrokkene 19] gevraagd om ten behoeve van de met een partner samenwerkende [G.] te adviseren over de boekhoudkundige onderbrenging van (de waarde van) de uitvinding?
- Waarop is de door hem genoemde waarde gebaseerd?
- Welke rol heeft NMB-Amstelland gespeeld?
- Welke b.v. bedoelt [betrokkene 19] in zijn telefoonnotitie van 2 juni 1999?
5.218. Naar het oordeel van de rechtbank is daardoor, ook op dit onderdeel, het verweer onvoldoende onderbouwd. De rechtbank verwijst hiervoor naar de overwegingen 5.7 en 5.8.
5.219. Dit betekent dat de rechtbank ervan uitgaat dat [F.] en [G.] gezamenlijk auteursrechthebbende waren op de hier bedoelde uitvinding. Hun recht vertegenwoordigde een waarde die hen beiden toekwam. Die totale waarde was f 3.500.000,00. Krachtens arbeidsovereenkomst kwam het deel dat niet aan [G.] toekwam, [F.] en BNIT gezamenlijk toe. [F.] dient dan ook aan BNIT een vierde deel van f 3.500.000,00, dat is f 875.000,00 (€ 397.057,69) te vergoeden.
5.220. Voor toewijzing van de vordering tegen [gedaagde 3], van wie slechts is gebleken dat hij voor een deel rechthebbende was zoals hierboven bedoeld, bestaat geen grond.
B12 - De schuldigverklaring van 30 oktober 2001
De vaststaande feiten in het bijzonder ten aanzien van de schuldigverklaring van 30 oktober 2001
5.221. Productie 66 bij dagvaarding is een handgeschreven akte met de volgende inhoud.
Hoevelaken 30-10-02
VERKLARING
Per heden resteert een bedrag van drie miljoen zevenhonderdenvijftigduizend gulden aan provisies. Deze provisie wordt door Fraberg b.v. aan A.G. financial service in termijnen in rekening gebracht.
Verrekeningen worden steeds op de hoofdsom in mindering gebracht.
[F.] (met ondertekening) AG Financial Service B.V.
[G.] (met ondertekening)
Mutatie -/- 392.000 Rest 3.358.000
1) € 250.000 – 2003 ,,
2) € 125.000 – 2003 ,,
3) € 125.000 – 2003
(vervolgens in een klaarblijkelijk ander handschrift)
na afhandeling resteert € 1.024.635
na afhandeling
Het standpunt van Ballast Nedam ten aanzien van de schuldigverklaring van 30 oktober 2001
5.222. Volgens Ballast Nedam blijkt uit deze overeenkomst dat AG Financial Services nog een bedrag van f 3.750.000,00 aan provisies, volgens Ballast Nedam steekpenningen, aan De Fraberg schuldig was. Gelet op de structurele en langdurige oplichting en fraude dient er volgens haar vooralsnog vanuit te worden gegaan dat [G.] f 5.000.000,00 verschuldigd was aan [F.], althans AG Financial Services aan De Fraberg. De door Ballast Nedam als gevolg van deze toerekenbare tekortkomingen en onrechtmatige daden geleden schade dient begroot te worden op tweemaal het bedrag van de in het stuk bedoelde provisie. Zij vordert dan ook f 10.000.000,00 van [F.].
Het verweer van [F.] ten aanzien van de schuldigverklaring van 30 oktober 2001
5.223. [F.] stelt dat de schuldigverklaring waarschijnlijk de bring on fee inzake Fernhout en de honorering inzake Eurobuildings betreft, die beide hiervoor al behandeld zijn. De verklaring/overeenkomst op zichzelf acht zij onvoldoende om er een vordering op te baseren.
Het verweer van [G. c.s.] ten aanzien van de schuldigverklaring van 30 oktober 2001
5.224. De verklaring is opgesteld door [G. sr.] en betreft de bring on fee inzake Fernhout (€ 1.500.000,00) en de honorering inzake Eurobuildings (f 750.000,00). Ballast Nedam vordert deze bedragen gelet op haar vorderingen inzake Fernhout en Eurobuildings dubbel.
De beoordeling ten aanzien van de schuldigverklaring van 30 oktober 2001
5.225. Centraal in de weren staan de stellingen dat het in deze schuldigverklaring gaat om de betalingen die inzake Fernhout en/of Eurobuildings overeengekomen dan wel gedaan zijn.
5.226. In verband met de Fernhoutkwestie heeft de rechtbank hierboven enkele overwegingen (5.56-5.59) gewijd aan in aktes genoemde en vaststaande getallen. Samengevat houden deze overwegingen het volgende in.
Overgelegd is een akte van 2 maart 2001 houdende een overeenkomst tussen AG Beheer en De Fraberg die onder meer inhoudt dat zij overeenkomen dat AG Beheer ter compensatie van de door De Fraberg gemaakte kosten en gemiste provisies, aan haar een bedrag van f 750.000,00/€ 340.336,00 zal betalen, dat in drie jaarlijkse termijnen beginnend per 1 oktober 2001, 2002 en 2003 zal worden voldaan.
Dezelfde partijen ondertekenen op 7 januari 2003 een akte die onder de kop ‘OVEREENKOMST (gewijzigd exemplaar)’ onder meer inhoudt dat AG Financial Services ter compensatie van de door De Fraberg gemaakte kosten en gemiste provisies een reeks betalingen zal doen, te weten uiterlijk op 1 oktober 2001 f 250.000,00 (€ 113.447,00), op 1 oktober 2002 € 113.447,00, op 1 februari 2003 € 250.000,00, op 1 april 2004 € 250.000,00, op 1 oktober 2004 € 250.000,00, op 1 april 2005 € 250.000,00 en op 1 oktober 2005 € 250.000,00.
Het totaal van door De Fraberg aan AG Financial Services ter zake van de overname van Fernhout gezonden en door AG Financial Services voldane facturen, die voor een deel verwijzen naar de overeenkomst van 7 januari 2003, beloopt € 1.900.985,94.
[gedaagde 3] heeft gesteld dat aan [gedaagde 1] in verband met de Fernhout-transactie een bring on fee is betaald van € 1.476.894,00.
5.227. De rechtbank constateert dat geen van deze bedragen die in verband met de bring on fee voor de Fernhout-transactie een rol spelen, enig verband vertoont met de schuldigverklaring.
5.228. Ook in verband met Eurobuildings (r.o. 5.76-5.107) is een aantal bedragen relevant. De rechtbank heeft gewezen op de akte van 18 januari 1999 waarin sprake is van een maandelijkse betaling van Pts. 500.000. Overwogen is dat Hego zich bij overeenkomst van 1 januari 2000 tegenover De Fraberg garant gesteld heeft voor betaling van maximaal f 750.024. Voorts heeft de rechtbank gewezen op de overeenkomst van 1 januari 2000 waarin de garantie van Hego aan de orde is en de voorwaarde wordt geformuleerd ‘indien N.B.M.-Amstelland N.V. op haar beurt niet 72 maandtermijnen van fl. 20.833,33 (verbeterd in ‘10.417,-’, de rechtbank) of het equivalent in euro’s daarvan voldoet.’
Overwogen is dat Hego zich bij overeenkomst van 1 januari 2000 tegenover De Fraberg garant gesteld heeft voor betaling van maximaal f 750.024,00.
Voorts is gewezen op de overeenkomst van 1 januari 2000 waarin de garantie van Hego aan de orde is en de voorwaarde wordt geformuleerd ‘indien N.B.M.-Amstelland N.V. op haar beurt niet 72 maandtermijnen van fl. 20.833,33 (verbeterd in ‘10.417,-’, de rechtbank) of het equivalent in euro’s daarvan voldoet.’
[F.] heeft in verband met Eurobuildings ten verwere aangevoerd dat hij uit hoofde van zijn functie bij Eurobuildings in totaal aan vergoedingen op € 226.879,40 heeft gefactureerd, waaraan hij later heeft toegevoegd dat hem uiteindelijk € 212.716,33 is betaald. Hij stelt dat Ballast Nedam ten onrechte uit zijn kladnotitie afleidt dat De Fraberg f 750.000,00 heeft ontvangen.
5.229. Ook deze in verband met Eurobuildings relevante bedragen zijn in de schuldigverklaring niet zonder uitleg – die niet gegeven is – herkenbaar.
5.230. Het is duidelijk dat tussen de bedragen die in verband met Fernhout en Eurobuildings een rol spelen en de bedragen genoemd in de schuldigverklaring van 30 oktober 2001 geen evident verband bestaat. De in overgelegde stukken genoemde bedragen noch de in verband met Fernhout en Eurobuildings door gedaagden genoemde bedragen zijn herkenbaar in de schuldigverklaring. Voor zover [G.] bedoelt dat het totaal (f 3.750.000,00) van de schuldigverklaring overeenstemt met het totaal van de door hem genoemde bedragen van de bring on fee inzake Fernhout (€ 1.500.000,00) en de honorering inzake Eurobuildings (f 750.000,00) wijst de rechtbank erop dat deze bedragen zonder nadere toelichting niet overeenstemmen met f 3.750.000,00 pro resto van het totaalbedrag van de in de schuldigverklaring bedoelde provisie. Die toelichting wordt door [F.] noch door [G.] op enig punt gegeven, hoewel beide stellen dat de schuldigverklaring op de bring on fee inzake Fernhout en de honorering inzake Eurobuildings betrekking heeft.
5.231. Het geven van een toelichting lag wel op de weg van gedaagden, nu een verband tussen een en ander niet voor de hand ligt. Wanneer [F.] bij akte stelt dat het bij de schuldigverklaring gaat om een ‘tussentijdse berekening waaraan geen zelfstandige betekenis kan worden toegekend’ is de noodzaak van een toelichting eveneens aanwezig en mag zonder meer verwacht worden dat [F.] deze geeft. Bij antwoord immers stelt hij dat hij ‘wel zeker weet’ dat de akte betrekking heeft op de bring on fee en de honorering. Weet hij dat er sprake is van een tussentijdse berekening, dan moet hij in staat worden geacht de onsamenhangende cijfers tenminste enigszins met elkaar te verbinden. Dit laat hij na. De enige berekening die hij geeft, bij antwoordakte van 26 november 2008, kan niet juist zijn omdat hij strijdig is met [F.]s eigen stelling dat het om de bring on fee inzake Fernhout én de honorering inzake Eurobuildings gaat.
5.232. Van gedaagden mag verwacht worden dat zij hun verweer onderbouwen, maar bovendien, waar het hier gaat om een tussen AG Financial Services en De Fraberg opgemaakte, door [F.] en [G. sr.] ondertekende akte, dat zij weten waarover het gaat. Hun gissingen naar de betekenis van wat [F.] een momentopname noemt, kunnen dan ook naar het oordeel van de rechtbank in redelijkheid niet als een onderbouwd verweer worden gezien. Dit laat het betoog van Ballast Nedam overeind dat inhoudt dat er sprake is van een reeks provisies – waarbij de benaming steekpenningen voor rekening van Ballast Nedam dient te blijven – die welbewust aan het oog van Ballast Nedam onttrokken zijn. Waarvoor de provisies betaald zijn, is echter vooralsnog onduidelijk en daarmee is ook onduidelijk of hun betaling Ballast Nedam heeft benadeeld.
5.233. Ten aanzien van deze materie geldt dat het hier om een niet onaanzienlijk bedrag gaat en dat het gevoerde verweer in zijn geheel verworpen is. Ook op dit onderdeel zal de rechtbank Ballast Nedam dan ook in de gelegenheid stellen haar vordering nader toe te lichten.
5.234. Reeds thans overweegt de rechtbank ten aanzien van de provisiebedragen waarom het hier gaat het volgende. Het gaat om f 3.750.000,00 (€ 1.701.675,81), volgens de akte een resterend bedrag. Dat dit resterende bedrag om een totaal van f 5.000.000,00 zou gaan, is een veronderstelling van Ballast Nedam, die zij vooralsnog niet met feiten onderbouwd heeft.
B13-B22 - Diverse advies- en provisievergoedingen van derden aan [F.]
De vaststaande feiten in het bijzonder ten aanzien van de diverse advies- en provisievergoedingen van derden aan [F.] - algemeen
5.235. [F.] heeft tijdens en na het einde van zijn arbeidsovereenkomst met Balast Nedam diverse vergoedingen ontvangen voor activiteiten die [F.] voor die derden heeft verricht. Bij de bespreking van de diverse vergoedingen zullen de feiten per activiteit nader worden vermeld.
5.236. Ter zitting heeft de heer [betrokkene 9] namens Ballast Nedam verklaard dat volgens vast beleid bij Ballast Nedam vooraf toestemming moet worden gevraagd voor het uitoefenen van nevenfuncties. Andere bestuurders van Ballast Nedam hebben opgave gedaan van hun nevenfuncties. Het betreft meestal commissariaten. Vergoedingen mag de betrokkene meestal zelf houden, als het commissariaat tenminste op persoonlijke titel wordt bekleed. Anders moet de vergoeding aan Ballast Nedam worden afgedragen. [F.] heeft dit niet betwist.
De stellingen van Ballast Nedam ten aanzien van de diverse advies- en provisievergoedingen van derden aan [F.] - algemeen
5.237. Ballast Nedam stelt dat [F.] in strijd heeft gehandeld met het nevenwerkzaamhedenbeding in zijn arbeidsovereenkomst door nevenwerkzaamheden te verrichten voor derden en daar vergoedingen voor te ontvangen. Deze werkzaamheden zouden daarnaast in strijd zijn met artikel 12 lid 3 van Pro de statuten van Ballast Nedam. Ballast Nedam wijst daarnaast op artikel 3:68 BW Pro (Selbsteintritt). De vergoedingen die [F.] heeft ontvangen van deze derden zijn de vrucht van zijn werkzaamheden voor Ballast Nedam en dienen dan ook door hem te worden afgedragen aan Ballast Nedam, aldus Ballast Nedam. [F.] betwist dit. Op het verweer van [F.] zal hierna bij de beoordeling van de vordering worden ingegaan.
De beoordeling ten aanzien van de diverse advies- en provisievergoedingen van derden aan [F.] - algemeen
5.238. Het voorgaande leidt ertoe dat de rechtbank hierna de door Ballast Nedam gevorderde afdracht van de verschillende vergoedingen dient te beoordelen aan de hand van de vraag of de activiteiten die ermee gemoeid waren vielen onder het overeengekomen nevenwerkzaamhedenbeding en of de activiteiten op persoonlijke titel werden verricht. De rechtbank neemt bij de beoordeling tot uitgangspunt dat indien de nevenactiviteiten werden verricht voor bedrijven die actief waren in de bouwsector – de sector van Ballast Nedam – deze activiteiten niet op persoonlijke titel werden verricht, maar uit hoofde van de positie die [F.] had bij Ballast Nedam. Zoals [F.] terecht naar voren brengt is wel relevant of het gaat om nevenfuncties die mogelijk gevolgen kunnen hebben voor de uitoefening van de functie van [F.], nu op grond van het beding voor die functies toestemming moest worden verkregen van Ballast Nedam. Het handelen in strijd met het nevenwerkzaamhedenbeding levert een tekortkoming in de nakoming op. De schade die Ballast Nedam dientengevolge heeft geleden dient door [F.] vergoed te worden.
5.239. Voor functies waarvoor geen toestemming benodigd was, is nog van belang of de vergoedingen daarvoor op persoonlijke titel zijn genoten. Is dat niet het geval, dan dient de ontvangen vergoeding te worden afgedragen aan Ballast Nedam. [F.] maakt nog onderscheid tussen eenmalige adviesactiviteiten en nevenfuncties en stelt dat eenmalige activiteiten niet onder het beding vallen. Naar het oordeel van de rechtbank dient per activiteit bekeken te worden of deze onder het beding valt, nu in beginsel ook het geven van een eenmalig advies als adviseur als nevenfunctie in de zin van het beding aangemerkt kan worden en ook dit mogelijk van invloed kan zijn op het functioneren van [F.].
B13 - AG Vastgoed
De vaststaande feiten in het bijzonder ten aanzien van AG Vastgoed
5.240. Uit een overeenkomst van 15 april 1995 tussen AG Vastgoed en [F.] blijkt dat [F.] als adviseur/bemiddelaar is benoemd om voor AG Vastgoed onroerend goed te verkrijgen tegen een vaste fee van ƒ 30.000,00 per jaar.
De stellingen van Ballast Nedam ten aanzien van AG Vastgoed
5.241. Ballast Nedam acht het vorenstaande niet alleen in strijd met de arbeidsovereenkomst van [F.], maar beschouwt dit daarnaast als een dekmantel voor omkoping van [F.]. Ballast Nedam vordert ter zake van de betalingen van eind 1995 tot eind 2002 ad € 160.519,21.
Het verweer van [F.] en [G. c.s.] ten aanzien van AG Vastgoed
5.242. [F.] voert aan dat deze beoogde overeenkomst niet is doorgegaan en dat van AG Vastgoed ter zake geen enkele vergoeding is ontvangen. [G.] voert hetzelfde verweer.
De beoordeling ten aanzien van AG Vastgoed
5.243. De rechtbank is van oordeel dat niet is gebleken dat [F.] enige betaling heeft ontvangen op grond van deze overeenkomst. Hoewel de overeenkomst de nodige vragen oproept en deze met de verweren van [F.] en [G. c.s.] niet worden beantwoord, is daarmee nog niet gegeven dat ook inderdaad vergoedingen zijn betaald. In het midden kan blijven of deze nevenfunctie binnen het bereik van het beding valt en of deze op persoonlijke titel is verricht. Nu van betalingen op grond van deze overeenkomst niet is gebleken, zal de vordering van Ballast Nedam ter zake worden afgewezen.
B14 - Gebroeders Verkaik
De vaststaande feiten in het bijzonder ten aanzien van Gebroeders Verkaik
5.244. [F.] heeft facturen gestuurd aan de Gebroeders Verkaik B.V. (hierna: Gebr. Verkaik) in 2003 en 2004 voor ‘overeengekomen advieskosten’ tot een bedrag van in totaal € 7.720,00.
De stellingen van Ballast Nedam ten aanzien van Gebr. Verkaik
5.245. Ballast Nedam vordert betaling van dit bedrag, omdat de nevenactiviteiten in strijd met de arbeidsovereenkomst zijn verricht.
Het verweer van [F.] ten aanzien van Gebr. Verkaik
5.246. [F.] voert aan dat hij deze vergoedingen inderdaad heeft ontvangen. Tijdens de periode van non-activiteit en tijdens het pensioen van [F.] heeft Gebr. Verkaik twee golfreizen betaald voor [F.] en twee voormalige leden van de raad van bestuur van Ballast Nedam. Ballast Nedam heeft geen schade geleden.
De beoordeling ten aanzien van Gebr. Verkaik
5.247. De arbeidsovereenkomst bepaalt in artikel 21.4.e dat het [F.] – tijdens de nonactiviteitsperiode – niet is toegestaan werkzaam te zijn voor, functies te vervullen in, of zaken te doen met ondernemingen welke een aannemingsbedrijf of een toeleveringsbedrijf voor de bouw uitoefenen. Uit de arbeidsovereenkomst volgt, anders dan [F.] kennelijk meent, niet dat het nevenwerkzaamhedenbeding van artikel 13 tijdens Pro non-activiteit niet van toepassing is.
5.248. [F.] laat met zijn verweer in het midden waarom hij een factuur heeft gezonden aan Gebr. Verkaik en op welke activiteiten deze factuur zag. De factuur vermeldt dat het ging om ‘overeengekomen advieskosten’ zodat de rechtbank het ervoor houdt dat [F.] als adviseur van Gebr. Verkaik heeft opgetreden. Nu [F.] niet alleen de aard van zijn activiteiten, maar ook de tijdstippen waarop deze zijn verricht in het midden laat, acht de rechtbank het standpunt van Ballast Nedam dat de activiteiten tijdens non-activiteit zijn verricht onvoldoende weersproken. De rechtbank gaat er dan ook vanuit dat [F.] deze activiteiten tijdens non-activiteit heeft verricht. Gesteld noch gebleken is dat [F.] toestemming heeft gevraagd voor deze werkzaamheden. Nu Gebr. Verkaik een bedrijf is binnen de bouwsector, is de rechtbank van oordeel dat deze activiteiten niet op persoonlijke titel zijn verricht. Het voorgaande leidt ertoe dat [F.] de door hem ontvangen vergoeding van € 7.220,00 aan Ballast Nedam dient af te dragen. De vordering zal dan ook aan Ballast Nedam worden toegewezen.
B15 - Lingen Beton
De vaststaande feiten in het bijzonder ten aanzien van Lingen Beton
5.249. [F.] heeft van Lingen Beton een betaling ontvangen voor advieswerkzaamheden ad € 2.616,00. [F.] heeft voor dat bedrag op 20 oktober 2003 een factuur gezonden aan Lingen Beton. Lingen Beton is een dochteronderneming van Ballast Nedam. De werkzaamheden hebben plaatsgevonden in de periode van non-activiteit.
De stellingen van Ballast Nedam ten aanzien van Lingen Beton
5.250. In de in bewuste periode was het volgens Ballast Nedam niet toegestaan om extra inkomsten te verwerven. Dit bedrag dient aan Ballast Nedam te worden voldaan. De heer [betrokkene 9] van Ballast Nedam heeft [F.] hierop al bij brief van 7 juli 2004 gewezen en verzocht om terugbetaling van het bedrag. [F.] heeft op die brief gereageerd bij e-mail van 10 juli 2004, waarin hij onder meer schrijft dat hij op deze factuur geen betaling heeft ontvangen. Ballast Nedam stelt dat [F.] het bedrag toch heeft ontvangen van Lingen, maar dan niet via de administratie van Ballast Nedam.
Het verweer van [F.] ten aanzien van Lingen Beton
5.251. [F.] voert, onder verwijzing naar zijn e-mail van 10 juli 2004, aan dat hij geen betaling heeft ontvangen op deze factuur.
De beoordeling ten aanzien van Lingen Beton
5.252. Nu Ballast Nedam slechts stelt dat [F.] toch betaling heeft ontvangen van Lingen Beton, maar van die betaling niet is gebleken, terwijl Lingen Beton een dochteronderneming is van Ballast Nedam en het derhalve voor Ballast Nedam mogelijk was om dit na te gaan, is de rechtbank van oordeel dat de vordering niet aan Ballast Nedam toegewezen kan worden. De rechtbank laat om die reden de vraag of met deze activiteiten voor Lingen Beton in strijd is gehandeld met de arbeidsovereenkomst in het midden.
B16 – CRH
De vaststaande feiten in het bijzonder ten aanzien van CRH
5.253. Uit handgeschreven aantekeningen van [F.] blijkt het volgende:
‘AG Beheer (…)
ten behoeve van de verkoop van
CEMbouw
250.000 € + btw’
De stellingen van Ballast Nedam ten aanzien van CRH
5.254. In het kader van transacties tussen Ballast Nedam en CRH Europe Products & Distribution, welk laatste bedrijf onder meer een deel van de aandelen in Cementbouw heeft gekocht van Ballast Nedam, heeft [F.] heeft een provisie van € 250.000,00 ontvangen van AG Beheer. [gedaagde 1] heeft CRH verder bij factuur van 26 mei 2003 een bedrag van € 8.130,00 in rekening gebracht ter zake ‘overeengekomen vergoeding voor advieswerkzaamheden’. Ballast Nedam vordert € 250.000,00 plus € 8.130,00.
Het verweer van [F.] ten aaznien van CRH
5.255. [F.] voert aan dat het bedrag van € 8.130,00 eenmalige advieswerkzaamheden tijdens non-activiteit betrof. Omdat CRH geen aan Ballast Nedam gelieerde onderneming was en ook geen concurrent, waren deze activiteiten hem toegestaan. De kladaantekening betrof Fernhout en dat is later gecorrigeerd. Het bedrag van € 250.000,00 is nooit ontvangen ter zake van CRH volgens [F.].
De beoordeling ten aanzien van CRH
5.256. De rechtbank is van oordeel dat de activiteiten waarvoor de factuur is verzonden in strijd waren met het bepaalde in artikel 21.4.e van de arbeidsovereenkomst, nu CRH volgens [F.] een toeleverancier in de bouw is. [F.] heeft derhalve in zoverre in strijd gehandeld met zijn arbeidsovereenkomst en dient de schade die Ballast Nedam daardoor heeft geleden aan Ballast Nedam te vergoeden.
5.257. Wat betreft het bedrag van € 250.000,00 voert [gedaagde 1] aan dat dat bedrag ziet op Fernhout en dat per ongeluk Cementbouw staat vermeld in deze aantekeningen. Hij verwijst daarbij naar een e-mail van de boekhouder van De Fraberg aan een zekere [betrokkene 21] van december 2003 waaruit dit blijkt. [F.] voert verder aan dat het bedrag nooit is ontvangen.
Uit het stuk van de FIOD-ECD waar [F.] naar verwijst en waarin de passage van de e-mail van december 2003 staat vermeld, staat daarnaast vermeld dat het bedrag van € 250.000,00 is betaald door AG Beheer aan De Fraberg. Uit hetzelfde stuk van de FIOD-ECD blijkt dat de kladaantekening heeft geresulteerd in een factuur van 26 februari 2003 van De Fraberg aan AG Beheer. Het bedrag van de factuur is door Ballast Nedam reeds gevorderd in het kader van de kwestie Fernhout (dagvaarding pagina 43) en deze vordering zal door de rechtbank reeds in die kwestie worden toegewezen. De vordering van hetzelfde bedrag op dezelfde factuur zal om die reden worden afgewezen. Het bedrag van € 8.130,00 komt wel voor toewijzing in aanmerking, nu dit bedrag door [F.] ter zake van zijn werkzaamheden voor CRH – in strijd met zijn arbeidsovereenkomst – is ontvangen. Vast staat dat de activiteiten niet op persoonlijke titel werden verricht.
B17 - AG Vastgoed inzake Stichting Pensioenfonds TDV (‘TDV’)
De vaststaande feiten in het bijzonder ten aanzien van TDV
5.258. [gedaagde 1] heeft op 26 februari 2003 en op 10 november 2003 twee facturen heeft gestuurd aan AG Vastgoed ten bedrage van elk € 148.750,00 inclusief btw (€ 250.000,00 exclusief btw) ter zake van ‘provisie totstandkoming onroerend goed transactie’. [F.] heeft deze bedragen ontvangen op zijn bankrekening. Uit een verklaring van de accountant van [G.] blijkt dat dit een deel van de provisie is. In totaal zou dit € 482.524,00 betreffen. Uit handgeschreven notities van [F.] blijkt dat hij een provisie zou ontvangen van € 250.000,00 ter zake van pensioenfonds TDV en het betaalde bedrag komt daarmee (inclusief btw) overeen.
De stellingen van Ballast Nedam ten aanzien van TDV
5.259. Ballast Nedam vordert het hele bedrag en subsidiair het bedrag dat aan [F.] is betaald. Ballast Nedam stelt verder dat [G.] ook een bedrag aan [betrokkene 22] heeft betaald.
Het verweer van [F.] ten aanzien van TDV
5.260. [F.] voert aan dat dit bedrag door hem inderdaad is ontvangen. Het betrof een gezamenlijke belegging in een winkelcentrum. Daar is volgens [F.] niets mis mee en Ballast Nedam kan dan ook geen aanspraak maken op betaling van het hiermee gemoeide bedrag.
Het verweer van [G. c.s.] ten aanzien van TDV
5.261. [G. c.s.] voert hetzelfde verweer en voert aan dat deze vordering AG Vastgoed B.V. betreft. [G. c.s.] voert aan dat hij niet onrechtmatig heeft gehandeld jegens Ballast Nedam.
De beoordeling ten aanzien van TDV
5.262. De rechtbank is van oordeel dat het als particulier deelnemen in een beleggingsproject door [F.] in beginsel niet in strijd is met de arbeidsovereenkomst met Ballast Nedam. Ook levert dit in beginsel geen onrechtmatig handelen op. Het had echter in het kader van een voldoende gemotiveerde betwisting van de stellingen van Ballast Nedam op de weg van [F.] en [G. c.s.] gelegen om te vermelden om welk onroerendgoedproject het ging en hoe de naam was van het winkelcentrum in kwestie. Daarmee hebben [F.] en [G. c.s.] onvoldoende weerlegd dat een tegenstrijdig belang heeft bestaan tussen Ballast Nedam en [F.]/De Fraberg ter zake van dit onroerendgoedproject. Opmerkelijk is verder dat in de handgeschreven aantekeningen en in de facturen wordt gesproken van ‘provisie’, terwijl zowel [G. c.s.] als [F.] in hun processtukken spreken over ‘winst’ gemaakt in een onroerendgoedbelegging. Daarmee roept het verweer van [F.] en [G.] meer vragen op dan het beantwoordt. Het moet er dan ook, in het licht van de relatie tussen [G. c.s.] en [F.] en het karakter van de andere betalingen van [G. c.s.] aan [F.], voor worden gehouden dat ook deze betalingen Ballast Nedam hebben benadeeld. Nu [F.] en [G. c.s.] de vordering van Ballast Nedam onvoldoende gemotiveerd hebben weerlegd, zal de rechtbank het subsidiair gevorderde bedrag van € 250.000,00 exclusief btw toewijzen. Het primair gevorderde komt niet voor toewijzing in aanmerking, nu niet is gebleken dat [F.] dat bedrag heeft ontvangen en uit het gespreksverslag van 15 juni 2005 van de accountant van [G. c.s.] blijkt dat [betrokkene 22] zelf participant was in het project.
B18 - NCD
De vaststaande feiten in het bijzonder ten aanzien van NCD
5.263. [F.] heeft in 2003 en 2004 facturen gezonden aan NCD waarin bedragen in rekening worden gebracht als ‘overeengekomen vergoeding voor advieswerkzaamheden’. Uit bankafschriften van [F.] blijkt dat deze facturen aan hem zijn voldaan door NCD. Het gaat om een ongedateerde factuur uit 2003 ten bedrage van € 4.539,50, die ziet op ‘advieswerkzaamheden op 21/02 – 25/02 – 11/03 – 176/03 – 18/03 – 9/04 – 19/05’. Verder betreft het een factuur van 29 augustus 2003 ten bedrage van € 5.819,50, die ziet op ‘advieswerkzaamheden op 23/06 – 10/07 – 11/07 – 14/07 – 23/07 – 28/07 – 18/08 – 27/08 – 28/08’. Ten slotte betreft het een factuur van 16 maart 2004 ten bedrage van € 3.847,00 voor ‘advieswerkzaamheden 2003-2004-heden’. [gedaagde 1] was tot 1 december 2003 in dienst.
De stellingen van Ballast Nedam ten aanzien van NCD
5.264. Volgens Ballast Nedam betreffen deze facturen werkzaamheden die zijn verricht voor de uitdiensttreding van [F.]. Het gaat in totaal om € 14.206,00. Ballast Nedam vordert dit bedrag.
Het verweer van [gedaagde 1] ten aanzien van NCD
5.265. [F.] voert aan dat hij tijdens zijn non-activiteit en tijdens zijn pensioen werkzaamheden heeft verricht voor NCD. Formeel waren deze werkzaamheden wellicht in strijd met artikel 21.4.e van de arbeidsovereenkomst, maar zij waren gunstig voor Ballast Nedam. Ballast Nedam had belang bij de oplossing van bepaalde problemen bij NCD en daar zagen de activiteiten van [F.] op. [gedaagde 1] verwijst naar de verklaring van de heer [betrokkene 23] van NCD, afgelegd tegenover de FIOD-ECD, waaruit volgens [F.] blijkt dat hij als een soort intermediair is opgetreden om de problemen bij NCD op te lossen. De laatste factuur zag op werkzaamheden tijdens pensioen, aldus [F.]. Ballast Nedam kan geen aanspraak maken op betaling van de gevorderde bedragen.
De beoordeling ten aanzien van NCD
5.266. Tussen partijen staat vast dat [F.] Ballast Nedam geen toestemming heeft gevraagd voor het verrichten van deze werkzaamheden en dat deze in strijd waren met het bepaalde in artikel 21.4.e van de arbeidsovereenkomst, nu NCD onder de reikwijdte van dat artikel valt. Of de werkzaamheden wellicht (mede) in het belang zijn geweest van Ballast Nedam doet niet af aan het feit dat [F.] in strijd met de arbeidsovereenkomst deze werkzaamheden heeft verricht en daarvoor een vergoeding heeft ontvangen. Op grond van artikel 21.4.f van zijn arbeidsovereenkomst was hij immers – zonder extra vergoeding – reeds gehouden om adviserende werkzaamheden te verrichten voor Ballast Nedam. Naar het oordeel van de rechtbank zijn deze werkzaamheden niet op persoonlijke titel verricht, zo volgt uit het verweer van [F.]. Deze vergoeding dient dan ook door [F.] aan Ballast Nedam te worden afgedragen, voor zover deze betrekking heeft op de periode van non-activiteit. Voor zover deze werkzaamheden betrekking hebben op de periode na uitdiensttreding stond het [F.] in beginsel vrij om deze activiteiten te verrichten en daarvoor een vergoeding te ontvangen. [F.] stelt dat de laatste factuur van 16 maart 2004 ‘geacht moet worden betrekking te hebben gehad op de periode gedurende welke [F.] reeds met pensioen was’. Dat is te vaag om aan te nemen dat deze activiteiten na 1 december 2003 hebben plaatsgevonden, met name gelet op de omschrijving in de factuur zelf die een ruimere periode betreft. Nu [F.] niet vermeldt welk deel van die activiteiten precies zijn verricht na uitdiensttreding, is de rechtbank van oordeel dat de vordering van Ballast Nedam onvoldoende gemotiveerd is betwist en zal de rechtbank deze vordering van € 14.206,00 dan ook toewijzen.
B19 - Scantech
De vaststaande feiten in het bijzonder ten aanzien van Scantech
5.267. [F.] is vanaf 1 juni 1987 commissaris geweest bij Scantech en heeft daarvoor laatstelijk € 8.781,71 per jaar ontvangen. Scantech is op enig moment in staat van faillissement verklaard.
De stellingen van Ballast Nedam ten aanzien van Scantech
5.268. Ballast Nedam stelt dat [F.] tot 1 december 2003 gemiddeld het bedrag van € 8.781,71 per jaar heeft ontvangen en vordert dit bedrag vanaf 1991 ad in totaal € 93.671,60. Ballast Nedam stelt dat de vervulling van deze functie mogelijk gevolgen kon hebben voor het functioneren van [F.]. Ballast Nedam heeft belang bij het volledig in kaart hebben van alle commissariaten van haar bestuurders, in verband met het daaraan verbonden afbreukrisico. Door het faillissement van Scantech en de aansprakelijkstelling van onder meer [gedaagde 1] voor het boedeltekort heeft dit risico zich verwezenlijkt.
Het verweer van [F.] ten aanzien van Scantech
5.269. [F.] voert aan dat deze functie al op zijn curriculum vitae (hierna: cv) stond bij indiensttreding bij Ballast Nedam en verwijst daarbij naar het overgelegde cv.
De beoordeling ten aanzien van Scantech
5.270. De rechtbank stelt evenwel vast dat [F.] geen cv heeft overgelegd en dat de door Ballast Nedam overgelegde cv’s slechts zien op de periode na indiensttreding en dat deze geen opgave van nevenfuncties bevatten. De rechtbank is dan ook niet gebleken van enige toestemming van Ballast Nedam voor het vervullen van deze nevenfunctie, ook niet impliciet. [F.] heeft de gevorderde bedragen niet bestreden.
5.271. Nu niet gebleken is dat [F.] toestemming had voor het vervullen van deze functie en hij op zichzelf niet heeft bestreden dat deze toestemming vereist was, heeft [F.] in strijd met zijn arbeidsovereenkomst gehandeld door deze functie te vervullen. Hij dient de door Ballast Nedam dientengevolge geleden schade te vergoeden. Nu Scantech eveneens actief is in de bouwsector is de rechtbank van oordeel dat de activiteiten door [F.] niet op persoonlijke titel zijn verricht, zodat hij gehouden is de bedragen die hij daarvoor heeft ontvangen af te dragen aan Ballast Nedam. De vordering van € 93.671,60 zal aan Ballast Nedam worden toegewezen.
B20 - Daas Baksteen Zeddam
De vaststaande feiten in het bijzonder ten aanzien van Daas Baksteen
5.272. [F.] is van 11 januari 2000 tot en met 15 september 2006 commissaris geweest bij Daas Baksteen Zeddam en ontving daarvoor jaarlijks een vergoeding van € 6.807,00. Ballast Nedam verwijst daarvoor naar de aangifte inkomstenbelasting 2002 van [F.].
De stellingen van Ballast Nedam ten aanzien van Daas Baksteen
5.273. Ballast Nedam vordert de vergoeding tot 1 december 2003 ad € 14.000,00. Ook voor het vervullen van dit commissariaat had [F.] geen toestemming verkregen van Ballast Nedam, terwijl dat op grond van de arbeidsovereenkomst wel noodzakelijk was, aldus Ballast Nedam.
Het verweer van [F.] ten aanzien van Daas Baksteen
5.274. [F.] erkent het commissariaat vervuld te hebben en de door Ballast Nedam daarvoor genoemde vergoedingen te hebben ontvangen. [F.] voert aan dat hij deze functie in het belang van Ballast Nedam had aanvaard, omdat het een strategische positie in de markt betrof. [F.] ontkent niet dat hij geen toestemming heeft gevraagd.
De beoordeling ten aanzien van Daas Baksteen
5.275. Of de functie in het belang van Ballast Nedam was doet niet af aan het feit dat [F.] op grond van zijn arbeidsovereenkomst toestemming had moeten vragen aan Ballast Nedam voor het vervullen van deze nevenfunctie. Dat de functie niet op persoonlijke titel is verricht, volgt reeds uit het verweer van [F.]. Dat brengt met zich dat hij de vergoeding die hij daarvoor heeft ontvangen aan Ballast Nedam dient af te dragen. De vordering van € 14.000,00 zal dan ook aan Ballast Nedam worden toegewezen.
B21 - Brecon Systeemwanden
De vaststaande feiten in het bijzonder ten aanzien van Brecon Systeemwanden
5.276. [F.] heeft op 12 mei 2000 een bedrag van € 6.050,41 en op 23 maart 2001 een bedrag van € 6.806,71 ontvangen van Brecon Systeemwanden B.V. voor verleende diensten. Dit blijkt volgens Ballast Nedam uit de aangiftes inkomstenbelasting.
De stellingen van Ballast Nedam ten aanzien van Brecon Systeemwanden
5.277. Ballast Nedam vordert deze bedragen, omdat [F.] deze diensten in strijd met zijn arbeidsovereenkomst heeft verricht.
Het verweer van [F.] ten aanzien van Brecon Systeemwanden
5.278. [F.] voert aan dat hij inderdaad in 2000 en 2001 werkzaamheden heeft verricht voor Brecon Systeemwanden ‘in het kader van assistentie van een persoonlijke relatie’. [F.] meent dat dit niet kan worden aangemerkt als nevenfunctie, nu dit incidentele werkzaamheden waren en dat Ballast Nedam geen bedragen ter zake kan vorderen van [F.]. De omvang van deze werkzaamheden was volgens [F.] zo beperkt dat dit geen gevolgen kan hebben gehad voor zijn functioneren.
De beoordeling ten aanzien van Brecon Systeemwanden
5.279. De rechtbank is van oordeel dat [F.] dermate vaag is over de aard en de omvang van de werkzaamheden dat zijn verweer als onvoldoende gemotiveerd dient te worden gepasseerd. Het door [F.] ontvangen bedrag van in totaal ruim € 12.000,00 is niet zonder meer gering te noemen en wat precies bedoeld wordt met ‘assistentie van een persoonlijke relatie’ is de rechtbank een raadsel. De rechtbank is dan ook van oordeel dat [F.] ook met deze activiteiten in strijd met zijn arbeidsovereenkomst heeft gehandeld en dat hij de schade die Ballast Nedam dientengevolge heeft geleden dient te vergoeden. Nu Brecon Systeemwanden een bedrijf is dat tot de bouwsector behoort, is de rechtbank van oordeel dat de activiteiten niet op persoonlijke titel zijn verricht en dat [F.] de daarvoor ontvangen vergoeding dient af te dragen aan Ballast Nedam. Deze vordering van € 12.857,12 zal aan Ballast Nedam worden toegewezen.
B22 - Nabuurs Groep Haps
De vaststaande feiten in het bijzonder ten aanzien van Nabuurs Groep Haps
5.280. Uit de aangiftes inkomstenbelasting van [F.] blijkt dat [F.] op 5 maart 2000 een bedrag van € 589,91 heeft ontvangen wegens verleende diensten aan Nabuurs Groep Haps.
De stellingen van Ballast Nedam ten aanzien van Nabuurs Groep Haps
5.281. Ballast Nedam vordert voornoemd bedrag, omdat [F.] deze diensten in strijd met zijn arbeidsovereenkomst heeft verleend.
Het verweer van [F.] ten aanzien van Nabuurs Groep Haps
5.282. [F.] voert aan dat dit een eenmalig advies betrof en geen nevenfunctie was. Nabuurs Groep Haps is een bedrijf van de schoonzoon van [F.]. De geringe omvang van de werkzaamheden is relevant. Daaruit blijkt al dat geen strijd met de arbeidsovereenkomst kan bestaan. Ballast Nedam kan geen betaling verlangen op grond van deze activiteiten, aldus [F.].
De beoordeling ten aanzien van Nabuurs Groep Haps
5.283. Ook in dit geval is [F.] vaag over de aard van het advies en de wijze van berekening van de kosten daarvoor. Verder is het opmerkelijk dat [F.] aan een familierelatie kosten in rekening brengt voor een advies. De omvang van de werkzaamheden acht de rechtbank niet relevant voor de vraag of strijd bestaat met de arbeidsovereenkomst. Het gaat immers om de vraag of de activiteiten mogelijk gevolgen konden hebben voor het functioneren van [F.]. Die vraag laat [F.] hier in feite onbeantwoord. De rechtbank is dan ook van oordeel dat zijn verweer als onvoldoende gemotiveerd dient te worden gepasseerd. Nu Nabuurs Groep Haps een bedrijf in de bouwsector is, is de rechtbank van oordeel dat deze activiteiten niet op persoonlijke titel zijn verricht en dat [F.] de daarvoor ontvangen vergoeding dient af te dragen aan Ballast Nedam. De vordering van € 589,71 zal aan Ballast Nedam worden toegewezen.
B24/B37 - Ontbinding of vernietiging van de arbeidsovereenkomst
De stellingen van Ballast Nedam ten aanzien van de ontbinding en vernietiging van de arbeidsovereenkomst
5.284. Ballast Nedam vordert de ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [F.] op grond van wanprestatie en/of gewichtige redenen, waaraan zij de feiten zoals deze hiervoor zijn weergegeven ten grondslag legt.
5.286. Ballast Nedam stelt dat [F.] de wijze waarop zijn arbeidsovereenkomst bij zijn vorige werkgever, RWK, was geëindigd heeft verzwegen. De heer [betrokkene 24] van deze vorige werkgever heeft daarover in een verklaring van 26 augustus 2008 onder meer verklaard dat de arbeidsovereenkomst met [F.] op 12 oktober 1990 is geëindigd door een ontslag op staande voet wegens ernstige onregelmatigheden. Deze onregelmatigheden bestonden uit onroerendgoedtransacties bij Romein Beton en de Nijmeegsche Betonindustrie De Hamer, waarbij de aanspraken op deze onroerende zaken werden ondergebracht bij [F.] in privé. De vereiste kennis en instemming van de commissarissen van RWK was daarvoor niet verkregen. De ontdekking hiervan heeft geleid tot het ontslag van [F.] en het door [F.] terugdraaien van de onroerendgoedtransacties en het voldoen van een bedrag van f 200.000,00 aan (de holding van) RWK.
5.287. Ballast Nedam stelt dat het verzwijgen van deze informatie bedrog dan wel dwaling oplevert.
De beoordeling ten aanzien van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst
5.288. De rechtbank kan de arbeidsovereenkomst niet ontbinden, omdat deze reeds op 1 december 2003 is geëindigd en ontbinding niet met terugwerkende kracht kan plaatsvinden, zoals is bepaald in artikel 6:269 BW Pro. De ontbinding kan niet voor de toekomst worden uitgesproken, omdat de arbeidsovereenkomst niet langer bestaat en er dus niets te ontbinden valt. Dit verzoek zal dan ook worden afgewezen.
De beoordeling ten aanzien van de vernietiging van de arbeidsovereenkomst
5.289. Vernietiging heeft wel terugwerkende kracht. Het feit dat de arbeidsovereenkomst reeds is beëindigd doet daar niet aan af. Artikel 3:44 lid 3 BW Pro bepaalt dat bedrog aanwezig is wanneer iemand een ander tot het verrichten van een bepaalde rechtshandeling beweegt door enige opzettelijk daartoe gedane onjuiste mededeling, door het opzettelijk daartoe verzwijgen van enig feit dat de verzwijger verplicht was mede te delen, of door een andere kunstgreep. Voor de vraag of [F.] een spreekplicht had ter zake de beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst bij zijn vorige werkgever zijn de verkeersopvattingen beslissend. Verder moet [F.] het oogmerk gehad hebben Ballast Nedam op dit punt te misleiden.
Ballast Nedam heeft niet gesteld gevraagd te hebben naar het arbeidsverleden van [F.] en beroept zich op de verzwijging door [F.].
5.290. De rechtbank is van oordeel dat niet gezegd kan worden dat [F.] zich schuldig heeft gemaakt aan bedrog in de zin van artikel 3:44 lid 3 BW Pro. Indien [F.] de wijze van beëindiging van zijn vorige dienstverband opzettelijk heeft verzwegen, staat daarmee nog niet vast dat [F.] door dat (enkele) verzwijgen Ballast Nedam heeft bewogen tot het aangaan van de arbeidsovereenkomst. Daarvoor heeft Ballast Nedam te weinig concrete feiten over de sollicitatie van [F.] gesteld. [F.] voert aan dat hij de heer [betrokkene 25] wel degelijk op de hoogte zou hebben gesteld van een conflict tussen hem en RWK. Wat daar ook van zij, hetgeen Ballast Nedam stelt is onvoldoende om aan te nemen dat sprake was van bedrog in de zin van artikel 3:44 lid 3 BW Pro. Op grond van bedrog zal de arbeidsovereenkomst niet worden vernietigd.
5.291. Het beroep op dwaling gaat evenmin op. Hoewel op [F.] als sollicitant destijds een zekere mededelingsplicht rustte om zijn (toekomstig) werkgever Ballast Nedam informatie te verstrekken die voor Ballast Nedam van belang zou zijn voor het aangaan van de arbeidsovereenkomst, neemt dat niet weg dat op Ballast Nedam een onderzoeksplicht rustte. De mededelingsplicht van de sollicitant ziet, volgens rechtspraak op dit punt (onder meer HR 18 oktober 1985, NJ1986, 340 en HR 3 maart 1989, NJ 1989, 489) met name op het al dan niet bezitten van bekwaamheden en vaardigheden. De onderzoeksplicht van Ballast Nedam als toekomstig werkgever brengt naar het oordeel van de rechtbank met zich dat Ballast Nedam onderzoek doet naar voormalige dienstverbanden van [F.], indien zij dat arbeidsverleden van belang acht voor het aangaan van de arbeidsovereenkomst. Van [F.] als sollicitant kon redelijkerwijs niet verlangd worden dat hij eigener beweging informatie verstrekte over de beëindiging van zijn vorige dienstverband. De enkele vermelding op zijn cv van de naam en toenaam van zijn voormalig werkgever en de door hem aldaar vervulde functie volstaat in dat kader. Van Ballast Nedam mocht worden verwacht dat zij, indien zij dat van belang achtte, [F.] naar de wijze van beëindiging zou vragen of dat zij eventueel referenties zou inwinnen bij deze voormalig werkgever. Ballast Nedam heeft daar destijds niet naar gevraagd en heeft (kennelijk) ook geen referenties ingewonnen. Ook gelet op de functie die [F.] bij haar zou gaan vervullen, zou dat op haar weg hebben gelegen. Het gebrek aan informatie over de beëindiging van het vorige dienstverband van [F.] dient dan ook voor rekening van Ballast Nedam te blijven en haar beroep op dwaling gaat niet op.
B38 (door de rechtbank aldus genummerd naar aanleiding van de akte van Ballast Nedam van 25 februari 2009) - Gedeclareerde (on-)kosten
Betrokken partijen
Aan eisende kant
5.292. Ballast Nedam heeft gesteld dat [F.] gedurende de periode dat hij in dienst was bij Ballast Nedam op frauduleuze wijze onkosten heeft gedeclareerd. Ballast Nedam gebruikt het gedefinieerde begrip Ballast Nedam zonder daarbij enig onderscheid te maken tussen de partijen die van dat begrip onderdeel uitmaken, anders gezegd zonder aan te geven aan welke vennootschappen [F.] nu kosten in rekening heeft gebracht. De rechtbank houdt het er voor, bij gebreke van een toelichting die tot een ander oordeel leidt, dat de (on-)kosten zijn vergoed door de werkgever van [F.], dat wil zeggen Ballast Nedam N.V., dan wel door BNIT, de dochter waar [F.] bestuurder was. Voor zover ook de andere eisende partijen vorderingen instellen tot de vergoeding van (on-)kosten, zullen deze vorderingen worden afgewezen. Waar de rechtbank het hierna in dit hoofdstuk heeft over Ballast Nedam, heeft zij het uitsluitend over Ballast Nedam N.V. en BNIT waarbij zij tussen deze vennootschappen geen onderscheid maakt. Het hierna toe te wijzen bedrag zal worden toegewezen aan beide genoemde partijen zodanig dat betaling aan de een, [F.] zal kwijten jegens de andere.
Aan gedaagde kant
5.293. De vorderingen richten zich tegen [F. c.s.] wederom zonder dat daarbij sprake is van enig onderscheid tussen de partijen die van dat gedefinieerde begrip onderdeel uitmaken. Ballast Nedam heeft echter niet onderbouwd waarom in het geval [F.] enig verwijt gemaakt zou kunnen worden in verband met het declareren van (on-)kosten, dat tevens een verwijt zou kunnen opleveren aan het adres van de andere gedaagden. De enkele stelling dat [G. sr.] en [F.] - kort gezegd - “vier handen op één buik waren”, is daarvoor onvoldoende. Ballast Nedam heeft haar vorderingen jegens gedaagden sub 3-9 op dit punt niet onderbouwd. Deze zullen daarom worden afgewezen. Uit de stellingen van Ballast Nedam kan voorts evenmin worden afgeleid waarom, in geval [F.] teveel gedeclareerd zou hebben, De Fraberg daarvan enig verwijt gemaakt zou kunnen worden. In het bijzonder heeft Ballast Nedam niet (onderbouwd) gesteld dat De Fraberg meeprofiteerde ten nadele van Ballast Nedam. Ook jegens De Fraberg zijn de vorderingen dus onvoldoende onderbouwd zodat deze zullen worden afgewezen.
Afbakening van de vordering
Algemeen
5.294. Ballast Nedam verwijt [F.] - kort gezegd - dat hij aanspraak heeft gemaakt op de vergoeding van (beweerdelijk) gemaakte (on-)kosten zonder dat [F.] daartoe gerechtigd was. Voor de beantwoording van de vraag of dat verwijt terecht is, zal hierna telkens per uitgave waarvan [F.] vergoeding heeft ontvangen, beoordeeld moeten worden of er een grond bestond voor die vergoeding. De rechtbank volgt Ballast Nedam niet in de stelling dat, indien en voor zover zou blijken dat de door Ballast Nedam aan de orde gestelde posten een vordering opleveren tegen [F.] daaruit conclusies getrokken kunnen worden ten aanzien van niet in deze procedure aan de orde gestelde posten. De rechtbank zal dus per “bonnetje” bekijken of [F.] een verwijt treft. Zij gaat daarbij uit van de producties overgelegd bij akte van 27 oktober 2008.
5.295. De rechtbank leest - mede gelet op de toelichting van Ballast Nedam bij gelegenheid van de comparitie van partijen - in de eiswijziging van Ballast Nedam bij akte van 28 januari 2009 tevens een vordering ter hoogte van de “tegenwaarde” van de als producties overgelegde declaraties/bonnetjes etc. Gesteld kan worden dat Ballast Nedam duidelijker had kunnen zijn in haar formulering, maar over de bedoeling van Ballast Nedam heeft [gedaagde 1] in redelijkheid niet in het duister kunnen tasten. Daarmee verwerpt de rechtbank het verweer van [gedaagde 1] dat sprake is van strijd met de goede procesorde omdat het overleggen van de producties bij akte van 27 oktober 2008 uitsluitend gepaard is gegaan met een aankondiging van een eiswijziging terwijl pas bij akte van 28 januari 2009 sprake is van een eiswijziging, waarin dan bovendien niet eens “expliciet” (F.] akte van 25 februari 2009, punt 139) een vordering aanhangig is gemaakt in verband met de (on-)kosten. Gelet op zowel het tijdsverloop als op de nadien nog gevolgde proceshandelingen is de rechtbank voorts van oordeel dat [gedaagde 1] ruimschoots de gelegenheid heeft gehad om op de stellingen van Ballast Nedam te reageren en zich op dit punt te verweren. De rechtbank zal daartoe dan ook, anders dan door [F.] bepleit (akte [F/] 25 februari 2009, punt 139), geen nadere gelegenheid bieden.
Grondslag van de vordering en de verweren van [F.]
5.296. Ballast Nedam baseert haar vordering op [F.] op de beweerdelijk onjuiste gedeclareerde kosten, als de rechtbank het goed begrijpt, met name op onverschuldigde betaling en voorts op toerekenbaar tekortschieten onder de arbeidsovereenkomst en onrechtmatige daad
5.297. [F.] heeft de aanspraken slechts in algemene zin betwist. In zijn akte van 26 november 2008 heeft [gedaagde 1] aangekondigd op factuurniveau verweer te zullen voeren. Dat heeft hij niet gedaan. Bij pleidooi heeft [F.] aangegeven om redenen van proceseconomie ook niet op factuurniveau verweer te zullen voeren. [F.] heeft volstaan met de mededeling dat alle declaraties een zakelijk karakter droegen en voorts met de volgende algemene verweren tegen de aanspraken van Ballast Nedam:
(1) KPMG heeft, al in 2002, een onderzoek gedaan naar de door [F.] gedeclareerde bedragen en Ballast Nedam heeft in de resultaten geen aanleiding gevonden om [F.] aan te spreken;
(2) alle door [F.] ingediende declaraties zijn volgens de gebruikelijke procedures gecontroleerd en goedgekeurd;
(3) bij Ballast Nedam bestond een ruim declaratiegedrag en voor zover dat van [F.] nog ruimer was, werd dat door Ballast Nedam (oogluikend) toegestaan;
(4) declaraties vermeldden soms andere personen dan degenen ten behoeve van wie de uitgave daadwerkelijk was gedaan. Dat was omdat sprake was van het geven van geschenken/attenties aan personen van wie het niet de bedoeling was dat deze bekend werden bij derden.
Ad (1) Het eerste verweer snijdt geen hout. Het onderzoek van KPMG was beperkt van opzet, reeds in die zin dat het niet weerlegt de mogelijkheid dat [F.], zoals Ballast Nedam stelt, heeft geknoeid met de rekeningen. KPMG heeft blijkens haar verslaglegging immers niet gecontroleerd of de gestelde uitgaven ook daadwerkelijk zijn gedaan voor het doel waarvoor deze gedaan konden worden of beweerdelijk zijn gedaan.
Ad (2) Ballast Nedam heeft niet ontkend dat alle ingediende declaraties volgens de gebruikelijke procedures zijn gecontroleerd en goedgekeurd. Voor zover de mogelijkheid heeft bestaan dat [F.] zijn eigen declaraties fiatteerde, komt dat voor rekening van Ballast Nedam. Zij had in dat geval haar interne procedures anders kunnen (en moeten) organiseren. Waar sprake is van volgens de bestaande procedures goedgekeurde declaraties, kan Ballast Nedam naar het oordeel van de rechtbank daarop niet meer terugkomen. Dat geldt dus ook als op de declaratie niet wordt vermeld ten behoeve van wie of waarvan de gedeclareerde kosten zijn gemaakt. Een en ander ligt echter anders als de goedkeuring niet geacht kan worden de uitgaven te dekken. Dat is onder meer aan de orde indien de omschrijving op de declaraties niet overeenstemt met hetgeen waarvoor goedkeuring is verleend. In dat geval komt aan de goedkeuring geen betekenis toe.
Ad (3) Het declaratiegedrag van [F.] kan niet los worden gezien van het in de relevante periode geldende declaratiegedrag binnen Ballast Nedam. Daarbij neemt de rechtbank aan (mede gelet op de verklaring van [betrokkene 26], productie 69 bij akte 26 november 2008 van [F.]) dat [F.] een zekere vrijheid werd gelaten. Dat brengt mee dat waar kennelijk niet alle declaraties nauwkeurig werden getoetst op hun bedrijfsbelang en zonder voorbehoud zijn ingeboekt en vergoed, de rechtbank die toets ook niet zal toepassen. Een (al dan niet) getolereerd ruim declaratiegedrag vormt echter geen vrijbrief. Kosten waarvan zonder meer duidelijk is dat deze niet voor vergoeding in aanmerking komen, kunnen niet gedeclareerd worden. Bij de beantwoording van de vraag of een bepaalde uitgave geacht moet worden te vallen in de categorie kosten die gedeclareerd kunnen worden aan Ballast Nedam, toetst de rechtbank terughoudend.
Ad (4) [F.] heeft erkend dat het voorkwam dat in de declaraties andere begunstigden werd genoemd dan degenen ten behoeve van wie de kosten daadwerkelijk waren gemaakt. De verklaring van [F.] voor de discrepanties tussen de op de declaratie vermelde begunstigde en de werkelijke begunstigde, is dat de vertrouwelijkheid van het doen van de gift of de attentie zou meebrengen dat de werkelijke begunstigde niet zou kunnen worden vermeld. Daarom werd gebruik gemaakt van andere namen, aldus [F.]. [F.] heeft voorts betoogd dat Ballast Nedam wist dat hij zo handelde en dat oogluikend toestond. Het ging Ballast Nedam om het resultaat en niet om de wijze waarop hij dat bewerkstelligde.
5.298. Nu [F.] ten aanzien van geen van de betreffende declaraties specifiek verweer heeft gevoerd, neemt de rechtbank voor alle declaraties waarvan Ballast Nedam heeft gesteld dat sprake is van een onjuiste vermelding van de begunstigde, dat als vaststaand aan. De rechtbank overweegt voorts dat voor alle declaraties die een begunstigde vermelden ten behoeve van wie de gestelde kosten klaarblijkelijk niet zijn gemaakt, geldt dat niet is komen vast te staan dat de gestelde kosten zijn gemaakt. In dat geval heeft er dus in beginsel geen rechtsgrond bestaan om vergoeding van die kosten te vorderen. Hetgeen [F.] op dit punt tot zijn verdediging heeft aangevoerd is te vaag en te weinig specifiek om tot een ander oordeel te komen. Daarmee heeft [F.] zijn verweer op dit punt onvoldoende onderbouwd. De rechtbank zal dus de kosten waarvan gemotiveerd is aangevoerd dat deze niet zijn gemaakt ten behoeve van degene voor wie [F.] heeft gesteld dat deze zijn gemaakt, toewijzen.
5.299. De rechtbank zal hierna de declaraties in het licht van het bovenstaande beoordelen. De nummers verwijzen naar de producties bij de akte van 27 oktober 2008.
Norm en grondslag van de vordering
5.300. Indien en voor zover met in achtneming van bovenstaand toetsingskader komt vast te staan dat Ballast Nedam heeft betaald op door [F.] overgelegde declaraties zonder dat daarvoor een rechtsgrond aanwezig was, heeft Ballast Nedam zonder grond betaald en kan zij het betaalde als onverschuldigd terugvorderen. Voorts heeft [F.] door aanspraak te maken op de betaling van declaraties, zonder daartoe gerechtigd te zijn, onrechtmatig gehandeld en is hij aansprakelijk voor de als gevolg daarvan geleden schade. Deze kan gelijk gesteld worden aan de aldus ten onrechte betaalde declaraties.
De declaraties
5.301. De rechtbank bespreekt hierna de door Ballast Nedam overgelegde declaraties waarvan Ballast Nedam stelt dat zij ten onrechte daarop heeft uitbetaald met inachtneming van hetgeen zij hiervoor heeft overwogen. De nummers verwijzen naar de nummers van de producties overgelegd door Ballast Nedam bij akte van 27 oktober 2008.
187- 213 Toevoegen van posten op reeds getekende declaratieformulieren
Ballast Nedam stelt dat [F.] na het verkrijgen van een fiat op een declaratie, posten toevoegde en aldus de declaratie verhoogde. [F.] heeft dat niet gemotiveerd betwist. De rechtbank komt dan tot het volgende oordeel:
- 187-189 toewijzen € 405,85
- 190-192 idem € 750,00
- 193-195 afwijzen. Er is geen gefiatteerd declaratieformulier waarop is bijgeschreven.
- 196-198 idem
- 199-201 toewijzen € 999,98
- 202-204 afwijzen. Er is geen gefiatteerd declaratieformulier waarop is bijgeschreven.
- 205-207 toewijzen € 500,00
- 208-210 toewijzen € 95,50
- 211-213 toewijzen € 1.007,55
Totaal € 3.758,88
214-298 Relatiegeschenken met onjuiste vermelding begunstigde
Ballast Nedam stelt dat [F.] kosten declareerde waarvan hij beweerde dat deze waren gemaakt ten behoeve van geschenken voor bepaalde met name genoemde mensen, terwijl de betrokken begunstigden verklaren de cadeaus nimmer te hebben ontvangen. [F.] heeft dat niet, althans onvoldoende gemotiveerd betwist. De rechtbank oordeelt als volgt:
- 214-217 toewijzen € 543,56
- 218-222 toewijzen 779,47
- 223-225 toewijzen 209,60
- 226-228 toewijzen 301,50
- 229-233 idem 1.202,52
- 234-240 idem 418,00
- 241-243 idem 285,88
- 244-245 afwijzen. Volgens de aantekening op de factuur waren de bakken bestemd voor Martens Holding. De heer [betrokkene 27] verklaart alleen dat hijzelf de bakken niet heeft ontvangen. Hij verklaart niets over anderen.
- 246-253 afwijzen. [betrokkene 27] verklaart de betreffende aankopen niet te hebben ontvangen maar beantwoordt niet de hem uitdrukkelijk gestelde vraag of het mogelijk is dat een familielid de betreffende geschenken heeft ontvangen.
- 254-256 toewijzen € 1.678,99
- 257-259 idem 83,31
- 260-262 idem 135,45
- 263-264 afwijzen. De herkomst van de verklaring van de beweerdelijke adressant op briefpapier van Fomab is onduidelijk en de onderliggende vraagstelling ontbreekt.
- 265-268 toewijzen € 950,76
- 269-270 idem 694,28
- 271-274 idem 370,74
- 275-278 idem 339,38 (verklaring [betrokkene 28] ziet slechts op één agenda)
- 279-284 idem 1.812,85
- 285-291 idem 1.429,41
- 292-294 afwijzen. Betrokkene verklaart het zich niet te herinneren, niet dat hij niets heeft ontvangen.
- 295-298 afwijzen. Niet concludent gebleken is dat de gedeclareerde machine dezelfde is als aangetroffen bij [gedaagde 1].
Totaal € 11.235,70
299-329 Golfreisjes
- 299-306 toewijzen € 3176,46
- 300-301 afwijzen. Niet is gebleken dat Ballast Nedam daarvan nadeel heeft ondervonden.
- 307-312 afwijzen. Niet gebleken is dat deze kosten niet zijn doorberekend aan reisgenoten en (311) afrekening is gefiatteerd. Onduidelijk is welke kosten Ballast Nedam vordert.
- 313 afwijzen. De afrekening is gefiatteerd. Onduidelijk is welke kosten Ballast Nedam vordert.
- 314-315 afwijzen. Niet is gebleken dat deze kosten niet zijn doorberekend aan reisgenoten.
- 317- 320 toewijzen € 2.419,30
- 318 afwijzen. Gefiatteerd.
- 321 toewijzen € 544,54
- 322 afwijzen. Niet zakelijke karakter niet gebleken.
- 323-327 afwijzen. Niet zakelijke karakter niet gebleken.
Totaal € 6.140,30
330-351 Eten en Drinken
- 330-331 toewijzen € 1.134,46
- 332-337 afwijzen. Verband tussen mededelingen Dorigo en bedragen in discussie onvoldoende gebleken.
- 338 toewijzen € 368,62
- 339-340 toewijzen 842,59
- 341-347 toewijzen 254,64
- 348-351 toewijzen 846,50
Totaal € 3.446,81
352-367 Reis/verblijf familie
- 352-356 afwijzen. Niet zakelijke karakter uitgaven niet gebleken.
- 357 toewijzen € 203,72
- 358- 359 afwijzen. Niet zakelijke karakter uitgaven niet gebleken.
- 360 toewijzen € 166,02
- 361-364 afwijzen. Niet zakelijke karakter uitgaven niet gebleken.
- 365-367 toewijzen € 244,50
Totaal € 614,24
368-392 Overige kosten
- 368-390 afwijzen
- 376,379 afwijzen. Gefiatteerd.
- 391-392 toewijzen € 272,16
5.302. Samengevat zal de vordering van Ballast Nedam ter zake van de ten onrechte gedeclareerd bonnen kunnen worden toegewezen tot een bedrag van € 25.468,09.
6. De beoordeling in reconventie
6.1. Ballast Nedam heeft in reconventie niet geantwoord. Volgens [G. c.s.] heeft zij thans de mogelijkheden om dat te doen voorbij laten gaan. Ballast Nedam stelt dat de rechtbank haar niet uitdrukkelijk de gelegenheid heeft geboden om te antwoorden in reconventie en dat zij daarom nog de gelegenheid daartoe dient te krijgen. Het standpunt van Ballast Nedam dat zij slechts kan antwoorden als de rechtbank haar daartoe uitdrukkelijk de gelegenheid biedt, is onjuist. Noch de wet nog het Landelijk Rolreglement dwingt tot deze conclusie, zij het dat het rolreglement er vanuit gaat dat de rechtbank aangeeft wanneer de laatste gelegenheid om in reconventie te antwoorden, bestaat.
6.2. Het volgende brengt echter mee dat het ontbreken van een conclusie van antwoord in reconventie thans niet aan het voortprocederen in reconventie in de weg staat.
6.3. De rechtbank dient zelf de rechtmatigheid van de gelegde beslagen te beoordelen en voorshands gaat zij ervan uit dat het leggen van de beslagen niet onrechtmatig is geweest. Hiertoe neemt de rechtbank over wat zij heeft overwogen in conventie voor zover daarbij reeds is beslist dat aan de zijde van [G. c.s.] aansprakelijkheid jegens Ballast Nedam bestaat.
6.4. De volgende vraag is of de gelegde beslagen buitenproportioneel geacht moeten worden. Daarop is nog geen antwoord te geven zolang niet in conventie op alle onderdelen beslist is. De rechtbank houdt dan ook op dit onderdeel alle beslissingen aan. Zij zal te zijner tijd eisers in reconventie in de gelegenheid stellen de vordering aan de hand van het dan in conventie besliste nader te onderbouwen en Ballast Nedam de gelegenheid geven daarop te reageren. Ballast Nedam is door het uitblijven van het antwoord in reconventie dan niet in haar rechten geschaad. Ook eisers in reconventie zijn dat niet, omdat de rechtmatigheid van de beslagen ook zonder verweer zijdens Ballast Nedam beoordeeld dient te worden.
7. Samenvatting
Conclusies in conventie ten aanzien van de onderdelen Hego, Yvoir, Verkaik, Fernhout, Eurobuildings, diverse betalingen uit het buitenland, Transportbeton en Omnia, de Diemense en de Eindhovense, de Helmondse, Spaansen, KCE-Bouwsystemen en de schuldigverklaring van 30 oktober 2001
7.1. In het voorgaande is de rechtbank tot de volgende conclusies gekomen.
• De rechtbank is tot de slotsom gekomen dat de vordering inzake Hego moet worden toegewezen voor het gevorderde bedrag van € 11.446.688,33 (r.o. 5.29).
• Wat Yvoir betreft heeft de rechtbank overwogen dat de vordering voor € 31.310,83 toewijsbaar is tegenover [F.] (r.o. 5.42). Het is aan Ballast Nedam te bewijzen dat [F.] terzake van de koop door Ballast Nedam van Yvoir bij de Savelkoulsgroep een provisie van f 75.000,00 heeft bedongen en ontvangen. Voor het overige moeten de vorderingen op dit onderdeel worden afgewezen (r.o. 5.43).
• Ten aanzien van Verkaik zal de rechtbank de vordering van Ballast Nedam tot afdracht van de ontvangen vergoeding ad € 161.999,00 toewijzen (r.o.5.53). Ballast Nedam zal in de gelegenheid worden gesteld haar schade nader te onderbouwen (r.o. 5.53). De rechtbank zal de vordering van Ballast Nedam op dit punt, voor zover deze jegens [G. c.s.] is ingesteld, afwijzen nu Ballast Nedam niet heeft gesteld en ook overigens niet is gebleken dat de vordering [G. c.s.] betreft (r.o. 5.54).
• Ten aanzien van Fernhout heeft de rechtbank beslist dat [F.] € 1.900.985,94, aan BNIT moet vergoeden (r.o. 5.70). Voor het overige moet de vordering op dit onderdeel worden afgewezen (r.o. 5.75).
• Ten aanzien van Eurobuildings heeft de rechtbank overwogen dat Ballast Nedam bij akte mag toelichten dat het gaat om onrechtmatige handelingen tegenover Ballast Nedam en dat zij daardoor schade heeft geleden (r.o. 5.105).
• De vordering ter zake van de diverse betalingen uit het buitenland zal worden afgewezen. [F.] heeft voldoende weerlegd dat het hier om steekpenningen of provisies zou gaan (r.o. 5.112).
• In verband met de kwestie Transportbeton en Omnia heeft de rechtbank overwogen dat [F], [G. sr.] en United P&O tegenover Ballast Nedam – BNIT – hoofdelijk aansprakelijk zijn voor vergoeding van schade ad € 4.356.290,07 (r.o. 5.148).
• Wat de Diemense en de Eindhovense betreft heeft de rechtbank overwogen dat de vordering van Ballast Nedam kan worden toegewezen en dat dit leidt tot hoofdelijke veroordeling van [F.] en [G. sr.] tot betaling van € 1.700.732,47 aan Ballast Nedam (r.o. 5.167).
• In verband met de verkoop van de Helmondse acht de rechtbank [F.], [G. sr.] en United P&O in beginsel hoofdelijk aansprakelijk voor de door Ballast Nedam geleden schade (r.o. 5.189). Ballast Nedam zal zich nog moeten uitlaten over de hoogte van het schadebedrag (r.o. 5.191).
• Ten aanzien van de Spaansen-transactie wordt [F.] in de gelegenheid gesteld een nadere toelichting op zijn verweer te geven (r.o. 5.203).
• In verband met de KCE-Bouwsystemen heeft de rechtbank overwogen dat [F.] aan BNIT € 397.057,69) dient te vergoeden (r.o. 5.219), maar dat voor toewijzing van de vordering tegen [G.] geen grond bestaat (r.o. 5.220).
• De schuldigverklaring van 30 oktober 2001 heeft geleid tot de overweging dat het op dit onderdeel van de vordering mogelijk gaat om € 1.701.675,81, maar dat Ballast Nedam haar vordering nader dient te onderbouwen (r.o. 5.233-5.234).
Conclusies in conventie ten aanzien van de diverse advies/ en provisievergoedingen van derden aan [F.] en ten aanzien van de gevorderde vernietiging en ontbinding van de arbeidsovereenkomst van [F.]
7.2 Ten aanzien van de vordering van Ballast Nedam ter zake van ‘diverse advies- en provisievergoedingen van derden aan [F.]’heeft de rechtbank als volgt overwogen.
• Nu van betalingen op grond van de overeenkomst met betrekking tot AG Vastgoed niet is gebleken, zal de vordering van Ballast Nedam ter zake worden afgewezen (r.o. 5.243).
• De vordering met betrekking tot de Gebroeders Verkaik zal worden toegewezen tot een bedrag van € 7.220,00 (r.o. 5.248).
• De vordering met betrekking tot Lingen Beton zal worden afgewezen (r.o. 5.252).
• De vordering met betrekking tot CRH zal worden toegewezen tot een bedrag van € 8.130,00 (r.o. 5.257).
• De rechtbank zal het met betrekking tot AG Vastgoed inzake Stichting Pensioenfonds TDV subsidiair gevorderde bedrag van € 250.000,- exclusief btw toewijzen (r.o. 5.262).
• De rechtbank zal het bedrag van de vordering ter zake van NCD ad € 14.206,- toewijzen (r.o. 5.266).
• De vordering aangaande Scantech zal worden toegewezen tot een bedrag van € 93.671,60 (r.o. 5.271).
• De vordering met betrekking tot Daas Baksteen Zeddam ad € 14.000,- zal worden toegewezen (r.o. 5.275).
• De vordering inzake Brecon Systeemwanden zal worden toegewezen tot een bedrag van € 12.857,12 (r.o. 5.279).
• De vordering inzake Nabuurs Groep Haps zal worden toegewezen tot een bedrag van € 589,71 (r.o. 5.283).
7.3. De gevorderde ontbinding van de arbeidsovereenkomst zal worden afgewezen, nu ontbinding met terugwerkende kracht niet mogelijk is (r.o. 5.288).
7.4. De gevorderde vernietiging van de arbeidsovereenkomst zal worden afgewezen, omdat van bedrog of dwaling niet is gebleken (r.o. 5.290-5.291).
Conclusies in conventie ten aanzien van de gedeclareerde (on)kosten
7.5. De vordering van Ballast Nedam ter zake van de ten onrechte gedeclareerd bonnen zal worden toegewezen tot een bedrag van € 25.468,09 (r.o. 5.302).
Conclusies in reconventie
7.6. De rechtbank gaat er voorshands van uit dat het leggen van de beslagen niet onrechtmatig is geweest. Op de vraag of de gelegde beslagen buitenproportioneel geacht moeten worden, is nog geen antwoord te geven zolang niet in conventie op alle onderdelen beslist is. De rechtbank houdt dan ook op dit onderdeel alle beslissingen aan (r.o. 6.3-6.4).
Tot slot in conventie en in reconventie
7.7. Om redenen van proceseconomische aard zal de rechtbank tussentijds hoger beroep van dit vonnis toestaan.
8. De beslissing
De rechtbank
in conventie
8.1. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 4 november 2009 voor het nemen van een akte door Ballast Nedam over hetgeen is vermeld onder 5.53, 5.105, 5.191 en 5.233-5.234,
8.2. verstaat dat [F. c.s.] bij akte hierop kan reageren op een termijn van vier weken,
8.3. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 4 november 2009 voor het nemen van een akte door [F.] over hetgeen is vermeld onder 5.203,
8.4. verstaat dat Ballast Nedam bij akte hierop kan reageren op een termijn van vier weken,
in conventie en in reconventie
8.5. bepaalt dat van dit vonnis hoger beroep kan worden ingesteld voordat het eindvonnis is gewezen,
8.6. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.D.A. den Tonkelaar, mr. M.J. Blaisse en mr. S.H. Bokx-Boom en in het openbaar uitgesproken op 7 oktober 2009.