Uitspraak
RECHTBANK ARNHEM
Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer
registratienummer: AWB 08/1235, AWB 08/1236 en AWB 08/1237
uitspraak ingevolge artikel 8:77 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (AWB)
van 23 maart 2010
inzake
[X], wonende te [Z], eiser,
tegen
de inspecteur van de Belastingdienst/Rivierenland, kantoor Arnhem, verweerder.
1. Ontstaan en loop van het geding
Verweerder heeft aan eiser voor het jaar 2001 een navorderingsaanslag (aanslagnummer [000].H.17) inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (hierna IB/PVV) opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 270.607. Tevens heeft verweerder bij beschikking heffingsrente in rekening gebracht.
Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 23 januari 2008 de navorderingsaanslag en de beschikking heffingsrente gehandhaafd.
Verweerder heeft aan eiser voor het jaar 2002 een navorderingsaanslag (aanslagnummer [000].H.27) IB/PVV opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 277.478, alsmede bij beschikking een vergrijpboete van € 48.914. Tevens heeft verweerder bij beschikking heffingsrente in rekening gebracht.
Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 23 januari 2008 de navorderingsaanslag en de beschikking heffingsrente gehandhaafd en de boete verminderd tot nihil.
Verweerder heeft aan eiser voor het jaar 2003 een aanslag (aanslagnummer [000].H.36) IB/PVV opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 115.236, alsmede bij beschikking een verzuimboete van € 340. Tevens heeft verweerder bij beschikking heffingsrente in rekening gebracht.
Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 25 januari 2008 de aanslag, de beschikking heffingsrente en de verzuimboete gehandhaafd.
Eiser heeft tegen de hiervoor genoemde uitspraken op bezwaar bij brieven van 28 februari 2008, ontvangen bij de rechtbank op 29 februari 2008, beroep ingesteld.
Verweerder heeft de op de zaken betrekking hebbende stukken overgelegd en verweerschriften ingediend. Verweerder heeft voor de zitting nadere stukken ingezonden. Een afschrift van deze stukken is verstrekt aan de wederpartij. Eiser heeft ter zitting een pleitnota overgelegd.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 18 januari 2010 te Arnhem. Eiser is daar in persoon verschenen, bijgestaan door mr. [gemachtigde]. Namens verweerder is verschenen drs. [gemachtigde].
2. Feiten
Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast.
2.1. In 1988 start eiser (in de vorm van een éénmanszaak) restaurant “[B]” in de [A-straat 1] te [Z]. Eiser is werkzaam als kok en gastheer in het restaurant. De dagelijkse administratie werd verzorgd door de echtgenote van eiser. [C] (hierna: [C]) verzorgt de boekhouding en voorziet eiser van fiscale en financiële adviezen. In het jaar 1999 wordt het restaurant verbouwd en heropend onder de naam “[D]”.
2.2. In 1995 start eiser vervolgens “[E]” (met een Franse keuken) in de [A-straat 2] te [Z]. Ook bij deze onderneming werd dezelfde werkwijze gehanteerd: eiser neemt als kok het horeca-technische gedeelte (samenstellen van de gerechten, keuken et cetera) voor zijn rekening en de gang van zaken omtrent de dagelijkse administratie komt in handen van zijn vrouw.
2.3. In 2001 komt het pand naast [D] in de [A-straat 3] vrij. Samen met de heer [I] heeft eiser een plan uitgewerkt om een zeer exclusief visrestaurant met de naam "[F]" te openen. De exploitatie van deze onderneming zal worden gedreven door middel van [G] BV. De aandelen hiervan waren in 2001 nog voor 100% in handen van [H] BV, een vennootschap waarvan de heer [I] enig aandeelhouder is. Voor de financiering van de verbouwing en inrichting van het pand aan de [A-straat 3] komen [I] en eiser overeen dat deze laatstgenoemde een geldlening verstrekt aan [G] BV. Het voor de financiering van de onderneming benodigde kapitaal (anders dan het aandelenkapitaal) is verder afkomstig van [c] (bierleverancier), Nationale Nederlanden, de heer [I], [J] BV (één van de vennootschappen van de heer [I]). Omdat de resultaten van het visrestaurant tegenvallen, besluiten eiser en de heer [I] om het restaurant om te bouwen tot een restaurant met een Italiaanse keuken. Tevens wordt de naam veranderd in "[K]".
2.4. Op 1 juli 2001 sluiten eiser handelende onder de naam [E] B.V. i.o. enerzijds en [G] BV, vertegenwoordigd door[I], anderzijds een kredietovereenkomst, waarin eiser aan deze vennootschap een krediet in rekening courant ter beschikking stelt van f 500.000. Het krediet dient blijkens de overeenkomst ter financiering van de investering in Restaurant [F] in [Z]. In de overeenkomst is opgenomen dat het krediet uiterlijk 31 december 2001 wordt opgenomen. Met betrekking tot aflossing is overeengekomen dat de rekeningcourantlimiet met ingang van 1 januari 2002 maandelijks met f 12.500 zal worden verlaagd. Bepaald is voorts dat kredietnemer de aflossing en rentetermijnen bij voorrang ten opzichte van andere schulden in rekening courant zal betalen. De jaarlijks achteraf te betalen rente bedraagt 5% en is gelijk aan de hoogte van het forfaitair rendement zoals opgenomen in de Wet op de inkomstenbelasting, verhoogd met 1%. In de overeenkomst is verder voor zover van belang nog opgenomen:
Zekerheden en verklaringen
- Pandrecht bedrijfsinventaris. Het is kredietnemer niet toegestaan zonder medeweten en toestemming van kredietgever de bedrijfsinventaris aan een derde te verpanden of te verkopen. Kredietnemer verklaart en staat ervoor in dat hij tot de verpanding bevoegd is.
Overige bepalingen
(…)- De kredietnemer zal over eventuele investeringen van meer dan fl. 5.000,- vooraf overleg met kredietgever plegen.
- De kredietnemer zal zonder toestemming van kredietgever geen kredietovereenkomsten met derden aangaan.
- De kredietnemer zal gedurende de gehele looptijd van de lening op eerste verzoek de administratie van zijn onderneming overleggen aan de kredietgever.
- Kredietgever behoudt zich het recht voor om de maandelijkse aflossing en rentetermijnen te innen via een automatische incasso. Kredietnemer zal hieraan op eerste verzoek van kredietgever medewerking verlenen.
- De hoofdsom of het eventuele restant daarvan zal te allen tijde terstond en zonder enige waarschuwing kunnen worden opgeëist, met de rente tot de dag van terugbetaling en drie maanden extra rente, in de navolgende gevallen:
A. niet prompte voldoening van de aflossing op de verschijndata.
B. niet nakomen of niet voldoende nakomen van enige andere verplichting in deze overeenkomst jegens kredietgever dan wel overtreding van enige bepaling in deze overeenkomst door kredietnemer met kredietgever is overeengekomen.
C. faillissement of (voorlopige) surséance van betaling.
- De verschuldigde hoofdsom is ten allen tijde geheel of gedeeltelijk aflosbaar.
2.5. Eiser rekent de vordering op [G] BV tot het vermogen van zijn onderneming [E].
2.6. Op 4 maart 2002 richt eiser [L] BV op. De aandelen in deze vennootschap rekent eiser niet tot zijn ondernemingsvermogen.
2.7. De heer [I] besluit vanwege zijn verminderde gezondheid te stoppen met het restaurant "[K]" en de aandelen in [G] BV over te dragen aan eiser. Op 19 augustus 2003 koopt [L] BV de aandelen in [G] van [H].
2.8. In de overeenkomst van koop en verkoop van aandelen is onder andere het volgende opgenomen. Met verkoper wordt [H] BV bedoeld, met koper [L] BV en met de vennootschap [G] BV.
In aanmerking nemende dat:
• verkoper 100% van de aandelen [G] B.V. houdt;
• verkoper sinds de oprichting op 18 mei 2001 bestuurder is van de vennootschap en koper sinds 1 april 2003 bestuurder is van de vennootschap;
• er gehandeld is met de intentie dat vanaf oprichting van de vennootschap 50% van de aandelen eigendom zou worden van [J] en 50% van de aandelen eigendom zouden worden van koper;
• [J] instemt met de verkoop van de aandelen aan koper en daarmee afstand doet van haar recht op 50% van de aandelen in de vennootschap;
• [X] en [I] in privé een lening ad NLG 450.000 zijn aangegaan met Nationale Nederlanden Financiële Diensten B.V. welke lening door [X] en [I] ter beschikking is gesteld aan de vennootschap en de vennootschap zorg dient te dragen voor de betaling van rente en aflossing aangegaan met Nationale Nederlanden Financiële Diensten B.V.’ (…)
In deze overeenkomst is verder opgenomen dat [I] enerzijds en [J] anderzijds hun vorderingen op [G] BV (behoudens het aandeel van [I] in de hiervoor bedoelde lening van nationale Nederlanden) direct voor de helft kwijtschelden en dat de andere helft maandelijks wordt kwijtgescholden gedurende de resterende looptijd van de door Nationale Nederlanden verstrekte geldlening. Eiser en [L] BV verklaren dat op de vordering van eiser (groot € 394.375) gedurende de resterende looptijd van de door Nationale Nederlanden verstrekte lening geen rente of aflossing wordt verlangd.
2.9. Op 28 augustus 2003 sluiten eiser, handelende onder de naam [E] B.V. i.o., en [G] BV, vertegenwoordigd door eiser, een kredietovereenkomst, waarin eiser aan deze vennootschap een krediet in rekening courant ter beschikking stelt van € 607.000. In deze overeenkomst is voor zover van belang het volgende opgenomen.
Omvang faciliteit: € 607.000.
(…)
Samenstelling
- Lening (achtergesteld) € 507.000
De voormalige Rekening Courant overeenkomst wordt hierbij ingevolge de overeenkomst van koop en verkoop van aandelen [G] BV alsmede ingevolge de negatieve kapitaalspositie van de onderneming omgezet in een achtergestelde lening.
- Rekening Courant € 100.000
(…)
Aflossing
- De Rekening Courant limiet zal in 50 opeenvolgende maandelijkse termijnen elk groot € 2.000 verlaagd worden. De eerste termijn vervalt op 01 januari 2004.
- Met betrekking tot de achtergestelde lening zal jaarlijks de aflossingsverplichting worden vastgesteld.
Tarieven
- Rente 5% per jaar
- Afsluitprovisie niet van toepassing
De rente wordt per jaar achteraf voldaan door middel van bijschrijving op het Rekening Courant saldo, voor het eerst op 01 januari 2004.
Zekerheden en verklaringen
- Pandrecht bedrijfsinventaris
(…)
2.10. De vordering van eiser op [G] BV bedraagt ultimo 2001 € 369.103, ultimo 2002 € 463.690 en ultimo 2003 € 640.212. In afwijking van hetgeen in de overeenkomst is opgenomen, is geen pandrecht gevestigd op de bedrijfsinventaris.
2.11. In de jaarrekeningen van [G] BV zijn onder andere de volgende gegevens opgenomen (balans aan het einde van het jaar en resultatenrekening over het jaar in €).
Activa: 2001 2002 2003
Materiële vaste activa 702.065 689.752 761.119
Goodwill en aanloopkosten 153.923 122.301 92.044
Voorraden 18.938 23.084 21.221
Vorderingen 79.999 12.153 29.094
Liquide middelen 35.166 3.620 10.665
Totaal activa 989.551 850.910 914.143
Passiva:
Leningen o/g 209.736 166.236 129.104
R/C [J] BV 118.108 230.097 167.48
R/C [I] 79.412 79.412 0
R/C [E] 369.103 463.690 640.212
R/C [L] 3.095
Totaal langlopende schulden 776.359 939.435 939.897
Kortlopende schulden 253.138 288.343 377.793
Aandelenkapitaal 18.000 18.000 18.000
Verliessaldo -57.946 -394.868 -421.547
Eigen vermogen -39.946 -376.868 -403.547
Totaal passiva 989.551 850.910 914.143
Omzet 102.156 564.694 537.807
Winst voor diverse baten en lasten -57.946 -336.679 -252.455
Diverse baten en lasten 0 -244 -225.776
Resultaat (verlies) -57.946 -336.923 -26.679
2.12. Over de rekening courantkredieten die in 2001 en de volgende jaren zijn verstrekt door eenmanszaak [E] aan [G] B.V. is over de jaren 2001, 2002 en 2003 geen rente berekend. Eerst met ingang van 2004 is rente (van 4%) in aanmerking genomen. Het in het jaar 2003 onder diverse baten opgenomen bedrag van € 225.776 heeft betrekking op de gedeeltelijke kwijtschelding door de heer [I] van zijn vordering op deze vennootschap.
2.13. In 2002 komt het pand in de [A-straat 4 ] te [Z] vrij. Eiser opent daar op 21 september 2002 een restaurant / dancing met een Cubaanse keuken onder de naam [M]. De exploitatie wordt uitgevoerd door de op 4 maart 2002 opgerichte vennootschap [M] BV. De aandelen hiervan zijn volledig in handen van [L] BV. Het benodigde kapitaal (anders dan het aandelenkapitaal) voor de financiering van dit project is onder meer afkomstig van: ABN-AMRO Bank, [d ] en eiser, handelend onder de naam [E].
2.14. Op 4 maart 2002 sluiten eiser, handelende onder de naam [E] B.V. i.o., en [M] BV, vertegenwoordigd door eiser, een kredietovereenkomst, waarin eiser aan deze vennootschap een krediet in rekening courant ter beschikking stelt van € 300.000. In deze overeenkomst is voor zover van belang het volgende opgenomen.
Aflossing
- De Rekening Courant limiet zal in 60 opeenvolgende maandelijkse termijnen elk groot € 5.000 verlaagd worden. De eerste termijn vervalt op 01 september 2002.
- Met betrekking tot de achtergestelde lening zal jaarlijks de aflossingsverplichting worden vastgesteld.
Tarieven
- Rente 5% per jaar
- Afsluitprovisie niet van toepassing
De rente wordt per jaar achteraf voldaan door middel van bijschrijving op het Rekening Courant saldo, voor het eerst op 01 januari 2003.
Zekerheden en verklaringen
- Pandrecht bedrijfsinventaris
(…)
2.15. De vordering van eiser op [M] BV bedraagt ultimo 2002 € 272.252 en ultimo 2003 € 372.179. In afwijking van hetgeen in de overeenkomst is opgenomen, is geen pandrecht gevestigd op de bedrijfsinventaris.
2.16. In de jaarrekeningen van [M] BV zijn onder andere de volgende gegevens opgenomen (balans aan het einde van het jaar en resultatenrekening over het jaar in €).
Activa: 2002 2003
Materiële vaste activa 1.085.436 1.057.530
Goodwill en aanloopkosten
Voorraden 11.080 11.859
Vlottende activa 47.717 30.065
Liquide middelen
Totaal activa 1.144.233 1.099.454
Passiva:
R/C ABN AMRO 441.646 343.243
[R/C d ] 91.916 77.292
R/C [E] 272.252 372.179
R/C [L] 0 582
Totaal langlopende schulden 805.814 793.296
Kortlopende schulden 335.796 366.452
Aandelenkapitaal 18.000 18.000
Verliessaldo -15.377 -78.294
Eigen vermogen 2.623 -60.294
Totaal passiva 1.144.233 1.099.454
Omzet 330.282 994.011
Resultaat (verlies) -15.377 -62.917
2.17. Uit de stukken volgt dat over het jaar 2002 een rente van 4% in aanmerking is genomen, dat over het jaar 2003 geen rente in aanmerking is genomen en dat over het jaar 2004 wederom 4% rente in aanmerking is genomen. In 2004 is de rekening courantvordering van eiser achtergesteld ten opzichte van het ABN AMRO-krediet.
2.18. Op 12 juni 2003 dient eiser de aangifte IB/PVV over het jaar 2001 in. Bij deze aangifte zijn geen specificaties of bijlagen gevoegd. Het aangegeven belastbare inkomen uit werk en woning bedraagt f. 181.752 (€ 82.475), bestaande uit winst f 177.844 (€ 80.702) en Anw-uitkering f 3.908 (€ 1.773). Op de aangegeven winst uit onderneming die betrekking heeft op van de eenmanszaak [E] is – zonder dat dit uit de aangifte blijkt - een afwaardering in mindering gebracht van f 414.588 (€ 188.132) met betrekking tot de vorderingen op [G] B.V. en [M] B.V. De definitieve aanslag IB/PVV 2001 wordt overeenkomstig de aangifte opgelegd met dagtekening 26 maart 2004.
2.19. Op 2 december 2004 dient eiser de aangifte IB/PVV over het jaar 2002 in. Het aangegeven belastbaar inkomen uit werk en woning bedraagt negatief € 123.841, bestaande uit winst uit onderneming (verlies € 116.604), zelfstandigenaftrek (€ 6.358) en premie WAZ (€ 879).
2.20. In 2005 stelt verweerder een boekenonderzoek in bij eiser. Op 17 januari 2005 wordt een inleidend gesprek gehouden. Op 12 juli 2005 start het feitelijke onderzoek. Het onderzoek heeft betrekking op de eenmanszaken handelend onder de namen Restaurant-Brasserie "[O]". De Belastingdienst stelt eveneens een boekenonderzoek in bij de door eiser beheerste besloten vennootschappen [L] Arnhem B.V., [G] B.V. en [M] B.V.
2.21. Met dagtekening 21 juli 2005 legt de Belastingdienst aan eiser de definitieve aanslag inkomstenbelasting 2002 op. In afwijking van de aangifte wordt het belastbare inkomen uit werk en woning vastgesteld op (positief) € 132.760.
2.22. Op 28 oktober 2005 dient eiser een herziene aangifte IB/PVV over het jaar 2002 in. In de aangifte wordt melding gemaakt van een inkomen uit werk en woning van (negatief) € 151.913, bestaande uit Anw-uitkering (€ 2.760), winst uit onderneming (verlies € 147.436), zelfstandigenaftrek (€ 6.358) en premie WAZ (€ 879). In deze herziene aangifte zijn de volgende afwaarderingen opgenomen: vordering [G] B.V. € 324.583, vordering [M] B.V. € 100.733, totaal € 425.316.
2.23. Eveneens op 28 oktober 2005 dient eiser de aangifte IB/PVV over het jaar 2003 in. In deze aangifte wordt een inkomen uit werk en woning van negatief € 43.326 aangegeven, bestaande uit winst uit onderneming (verlies € 39.176), loon (€ 2.280) en zelfstandigenaftrek (€ 6.430). In deze herziene aangifte zijn de volgende afwaarderingen opgenomen: vordering [G] BV € 123.565, vordering [M] BV € 31.686, totaal € 155.251.
2.24. Met dagtekening 24 november 2005 dient eiser de aangifte IB/PVV over het jaar 2004 in. Ook hier vindt vanwege de slechte financiële situatie een afwaardering plaats van de rekening-courant vordering in de eenmanszaak [E] op [G] BV met € 62.582. Met betrekking tot de afwikkeling van deze aangifte is op 10 maart 2008 met de verweerder overeengekomen dat de afwaardering vooralsnog niet in aftrek wordt toegelaten onder de toezegging dat hier ambtshalve op zal worden teruggekomen wanneer het gelijk met betrekking tot de afwaarderingen aan de zijde van eiser is.
2.25. Op 18 januari 2007 brengen de controlemedewerkers van de Belastingdienst, de heren [a ] en [b ], de definitieve versie van hun onderzoeksrapport uit. In deze rapporten zijn eerder gemaakte afspraken omtrent de loonbelasting en omzetbelasting verwerkt, zodat alleen nog de hoogte van de afwaardering in geschil is. In het rapport is onder andere het volgende vermeld:
Pagina 2 / paragraaf 2.1
(…)
Het onderzoek is gestart met een inleidend gesprek op 17 februari 2005 met [e ] van [C]. Daarna hebben we met de heer [X] de verschillende restaurants bekeken en een inleidend gesprek gehouden. Hierbij zijn o.a. de administratieve en personele organisatie en de ontvangstenregistratie aan de orde gekomen. Op 12 juli zijn we gestart met het onderzoek op de [A-straat 4 ]. Na enkele dagen hebben we hetonderzoek moeten afbreken omdat duidelijk werd dat de administratie zeer onvolledig was. In de brief van 19 juli 2005 aan [X] hebben we de belangrijkste problemen neergelegd. Hieronder de inhoud van de brief met betrekking tot de gebreken:
Zaken die verkeerd of niet aangeleverd zijn:
(…)
- Proef-saldibalansen en jaarrekeningen ontbreken.
(…)
Op 31 augustus 2005 wordt het onderzoek voortgezet.”
Pagina 5 / paragraaf 3.1.1
“Vanuit de eenmanszaak [E] zijn van 2001 t/m 2004 betalingen verricht voor, en bedragen overgemaakt aan De [G] BV en [M] BV. De gelden zijn voornamelijk aangewend om de investeringen in die bedrijven te betalen en om de aanloopverliezen te financieren.
Overzicht Rekening Courant vorderingen in Euro’s:
(…)
De adviseur, [C], heeft op de vordering op [G] BV fl 414.588 (€ 188.132) afgeboekt bij de aangifte inkomstenbelasting 2001 van [X]. Hij heeft de vordering in de jaarrekening niet aangepast, waardoor de nieuwe adviseur, [f], nogmaals dezelfde afboeking heeft gemaakt in 2002. Daarnaast heeft [f] de vordering nog verder afgeboekt.
Overzicht afboekingen 2001 t/m 2004:
(…)
Wij gaan niet akkoord met de afwaardering van de vorderingen op De [G] BV en [M] BV. De waardering van de vorderingen dient naar objectieve maatstaven naar de werkelijke toestand op de balansdatum te geschieden. Objectief bezien is het niet logisch om een vordering af te boeken wegens oninbaarheid, en vervolgens opnieuw betalingen te doen, dan wel geld te verstrekken aan de schuldenaar. Daarnaast is er geen aanleiding om de vordering onder de nominale waarde te warderen, omdat beide restaurants waaraan de leningen zijn verstrekt, goed lopende bedrijven, met goede toekomstverwachtingen zijn.
De correctie bedraagt in 2001 € 188.132.
De correctie bedraagt in 2002 € 425.316.
De correctie bedraagt in 2003 € 155.251.
De correctie bedraagt in 2004 € 62.583.”
Pagina 5 en 6 / paragraaf 3.2.1
“De belastingplichtige is een lening aangegaan met [g ] uit [h]. Deze lening is in 2001 ontvangen via de Rabobank in twee termijnen van in totaal fl 400.000 (€ 181.512). De lening o/g is van 8 augustus 2002 t/m 6 november 2005 in termijnen afgelost. De aflossing heeft geheel per kas, in contanten, plaatsgevonden. Er is geen rente betaald, volgens de verklaring van de belastingplichtige omdat dat niet gebruikelijk is in de [i] cultuur.
(…)
Gezien de financiële positie van [E], is het geld met name gebruikt om de investeringen in de [G] te betalen.”
2.26. Op 6 februari 2007 worden de navorderingsaanslagen IB/PVV over de jaren 2001 en 2002 opgelegd. Met dagtekening 20 februari 2007 wordt aan eiser de definitieve aanslag IB/PVV over het jaar 2003 opgelegd.
2.27. Uit het controlerapport volgt dat de in geschil zijnde aanslagen als volgt zijn berekend.
2001 (f) 2001 (€) 2002 (€) 2003 (€)
Belastbaar inkomen uit werk en woning volgens aangifte 181.752 82.475 -123.841 -43.326
1. Correctie afwaardering vordering [G] BV bij
aanslagregeling 0 0 155.868 123.565
2. Correctie afwaardering vordering [M] BV bij
aanslagregeling 0 0 100.733 155.868
3. Correctie zelfstandigenaftrek door hogere winst 3.311
4. Bij aanslag vastgesteld belastbaar inkomen uit werk en
woning 181.752 82.475 132.760 115.236
5. Correctie afwaardering vordering [G] BV bij
navordering 414.588 188.132 140.643
6. Correctie zelfstandigenaftrek door hogere winst bij
navordering 3.196
3. Correctie aftrek WAZ premie bij navordering 879
Bij navorderingsaanslagen vastgesteld belastbaar inkomen
uit werk en woning 596.340 270.607 277.478
2.28. Eiser tekent op 5 maart 2007 bezwaar aan tegen de hiervoor genoemde navorderingsaanslagen respectievelijk definitieve aanslag. Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 23 januari 2008 de navorderingsaanslag over 2001 gehandhaafd. Bij uitspraak van 12 februari 2008 heeft verweerder de over het jaar 2002 opgelegde navorderingsaanslag gehandhaafd en de opgelegde vergrijpboete verminderd naar nihil. Bij uitspraak van 25 januari 2008 heeft verweerder de aanslag en verzuimboete over het jaar 2003 gehandhaafd.
3. Geschil
Voor het jaar 2002 is allereerst in geschil of verweerder gerechtigd is een navorderingsaanslag op te leggen. Eiser bestrijdt in dit verband dat verweerder beschikt over een navordering rechtvaardigend nieuw feit. Tevens is eiser van mening dat hem geen kwade trouw kan worden verweten.
Verder is voor alle jaren in geschil is of eiser de afwaardering van de rekening-courantvorderingen ten laste van zijn inkomen kan brengen.
Niet in geschil is dat verweerder in het jaar 2002 ten onrechte de betaalde premie WAZ (€ 879) niet in aftrek heeft toegelaten. De verzuimboete over het jaar 2002 is evenmin in geschil.
Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken.
4. Beoordeling van het geschil
2001
Waardevermindering vordering
4.1. Eiser heeft in het jaar 2001 € 188.132 uitgeleend aan [G] BV. Hij stelt zich op het standpunt dat de resultaten van deze vennootschap aanleiding geven de vordering volledig af te waarderen ten laste van zijn winst uit onderneming. De rechtbank zal allereerst de vraag beantwoorden of er voor afwaardering aanleiding is.
4.2. Eiser heeft ter onderbouwing van zijn standpunt dat afwaardering gerechtvaardigd is, verwezen naar de negatieve resultaten van [G] BV in de jaren 2001 en volgende. Verweerder bestrijdt dat ultimo 2001 al sprake is geweest van enige oninbaarheid. Hij wijst daarbij op de omstandigheid dat het vermogen van de debiteur nog slechts in geringe mate negatief was en dat eiser niet de enige crediteur was.
4.3. De rechtbank overweegt dat eerst de vraag moet worden beantwoord aan welke bron van inkomen het door eiser bepleite verlies moet worden toegerekend (winst uit onderneming, resultaat uit overige werkzaamheden, winst uit aanmerkelijk belang of inkomen uit sparen en beleggen). Onder verwijzing naar de onderdelen 4.10 tot en met 4.29 van deze uitspraak oordeelt de rechtbank dat het door eiser bepleite verlies moet worden toegerekend aan de bron winst uit aanmerkelijk belang en dat dit eventuele verlies in de jaren 2001 tot en met 2003 niet in aanmerking kan worden genomen. Daarnaast is de rechtbank van oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat er in 2001 al sprake is van een verlies. Eiser – op wie in deze de bewijslast rust – is er niet in geslaagd aannemelijk te maken dat ultimo 2001 aan de vordering op [G] BV een lagere waarde dan de nominale waarde moest worden toegekend. De rechtbank acht hiervoor van belang dat op dat moment het eigen vermogen van [G] BV slechts in geringe mate (€ 39.946) negatief was; een gering bedrag in verhouding tot het balanstotaal van € 989.551. Tevens acht de rechtbank van belang dat sprake was van een startende onderneming. In de aanloopfase van ondernemingen is het niet ongebruikelijk dat gedurende enige tijd verliezen worden geleden. Nu eiser geen andere omstandigheden heeft aangevoerd die tot de conclusie zouden kunnen leiden dat aan het einde van 2001 van volledige of gedeeltelijke oninbaarheid sprake was, wordt zijn standpunt verworpen. Het gelijk is aan verweerder.
2002
Navordering / nieuw feit of kwade trouw
4.4. Eiser stelt dat geen sprake is van een nieuw feit in de zin van artikel 16 van Pro de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) en dat verweerder daarom geen mogelijkheid tot navordering heeft.
4.5. Uit het rapport van het boekenonderzoek blijkt dat de controlerend ambtenaren op 19 februari 2005 met het oog op het instellen van een boekenonderzoek een inleidend gesprek met eiser en zijn boekhouder hebben gehouden. Tijdens dit inleidende gesprek zijn onder andere de administratieve organisatie en de ontvangstenregistratie met eiser besproken. Op 12 juli 2005 is vervolgens gestart met het feitelijke onderzoek. Na enkele dagen is het onderzoek afgebroken omdat bleek dat de administratie van eiser onvolledig was. Bij brief van 19 juli 2005 hebben de controlerend ambtenaren vervolgens diverse bescheiden opgevraagd. Met dagtekening 21 juli 2005 heeft verweerder de aanslag IB/PVV over het jaar 2005 vastgesteld. Hierbij is het aangegeven belastbare inkomen uit werk en woning (negatief € 123.841) met € 256.601 verhoogd naar (positief) € 132.760. Naar aanleiding van het in het jaar 2007 afgeronde boekenonderzoek heeft verweerder een navorderingsaanslag opgelegd, waarbij het bij belastbare inkomen uit werk en woning zoals dat bij de aanslag was vastgesteld, met € 144.718 is verhoogd en is vastgesteld op € 277.478.
4.6. Verweerder heeft aangevoerd dat bij het opleggen van de aanslag ter behoud van rechten een ruime correctie is aangebracht en dat hij daarmee in beginsel voldoende zorgvuldig is geweest. Pas in de loop van het boekenonderzoek, maar na het opleggen van de aanslag, is hem gebleken dat de in het jaar 2001 gepleegde afwaardering ter grootte van € 188.132 op een vordering op [G] BV in het jaar 2002 nogmaals in aanmerking is genomen en dat in zoverre daarom sprake is van een nieuw feit. Voor zover geen sprake is van een nieuw feit, stelt verweerder zich op het standpunt dat de voormalige boekhouder die namens eiser de aangifte over het jaar 2002 heeft ingediend, bij het indienen van de aangifte te kwader trouw is geweest met betrekking tot deze dubbele afboeking van het verlies op [G] BV. Verweerder baseert de kwade trouw op de omstandigheid dat deze boekhouder de afboeking van de vordering in het jaar 2001 niet in de balans op de waardering van die vordering tot uiting heeft gebracht, maar als extracomptabele aftrekpost in de aangifte van eiser heeft verwerkt.
4.7. Artikel 16 AWR Pro geeft de inspecteur de mogelijkheid een navorderingsaanslag op te leggen als bepaalde feiten het vermoeden opleveren dat de aanslag tot een te laag bedrag is vastgesteld. Een feit dat de inspecteur ten tijde van het opleggen van de aanslag bekend was of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn, kan echter geen grond tot navordering opleveren, behoudens in de gevallen waarin de belastingplichtige ter zake van dit feit te kwader trouw is.
4.8. Met betrekking tot de aanwezigheid van een nieuw feit overweegt de rechtbank dat uit vaste jurisprudentie volgt dat de inspecteur na aanvang van een boekenonderzoek de resultaten van dit onderzoek dient af te wachten alvorens de aanslag op te leggen (onder andere HR 4 oktober 2002, nrs. 37401 en 37403, BNB 2002/388 en BNB 2002/455 en HR 23 september 2005, nr. 38811, VN 2005/47.5). Doet hij dit niet, dan pleegt hij een ambtelijk verzuim en verspeelt hij zijn mogelijkheid tot navorderen. De omstandigheid dat bij het opleggen van de aanslag een correctie ter behoud van rechten is aangebracht, die bij nader onderzoek te laag blijkt te zijn, doet daar niet aan af. Verweerder heeft geen verklaring gegeven waarom niet op de uitkomsten van het onderzoek kon worden gewacht. Een verklaring daarvoor was wel nodig omdat de termijn voor het opleggen van de aanslag op 21 juli 2005 – mede gelet op het aan eiser voor indiening van de aangifte kennelijk verleende uitstel - nog lang niet was verstreken. Gelet op het vorenstaande heeft verweerder een ambtelijk verzuim begaan door de resultaten van het boekenonderzoek niet af te wachten.
4.9. Ten aanzien van de kwade trouw geldt het volgende. Van kwade trouw in de zin van artikel 16 AWR Pro is sprake indien de belastingplichtige de inspecteur opzettelijk de juiste inlichtingen heeft onthouden (HR 11 juni 1997, nr. 32299, BNB 1997/384). Op grond van het arrest van de Hoge Raad van 23 januari 2009, nr. 07/10942, LJN: BD3566, kan in de context van artikel 16 van Pro de AWR kwade trouw van degene van wiens hulp de belastingplichtige gebruik heeft gemaakt om aan zijn verplichting tot het doen van aangifte te voldoen, aan de belastingplichtige worden toegerekend. Voor de aanwezigheid van kwade trouw is in dit geval vereist dat de voormalige boekhouder opzettelijk de afwaardering nogmaals heeft opgenomen in de aangifte IB/PVV voor het jaar 2002 dan wel dat sprake is van voorwaardelijke opzet. In het laatste geval moet die boekhouder er zich van bewust zijn geweest dat er een aanmerkelijke kans bestond dat de aangifte onjuist was, maar dat hij zich daardoor niet heeft laten weerhouden de aangifte te doen zoals hij heeft gedaan en dat hij zich aldus willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans een onjuiste aangifte te doen (HR 13 februari 2004, nr. 39.477, NTFR 2004/235, LJN AO3643). Duidelijk moet worden dat hij het gevolg hiervan, een te lage belastingheffing, op de koop toe heeft genomen (HR 29 februari 2008, nr. 43.274, BNB 2008/156, LJN BC 5346). Verweerder – op wie de bewijslast rust - maakt met het door hem gestelde niet aannemelijk dat van kwade trouw in voormelde zin sprake is. Over de benodigde bewustheid heeft verweerder geen concrete feiten aangevoerd, terwijl het mogelijk is dat de werkwijze van de boekhouder berust op een vergissing. Weliswaar zou hem daarvan dan mogelijk een ernstig verwijt kunnen worden gemaakt, maar dat is niet voldoende voor het aannemen van voorwaardelijke opzet. Op grond van het vorenstaande moet de navorderingsaanslag over het jaar 2002 worden vernietigd, zodat het beroep in zoverre gegrond is.
2003
Afbakening van het geschil
4.10. De vordering van eiser op [G] BV bedraagt op 31 december 2003 nominaal € 640.212. Uit de hiervoor opgenomen oordelen van de rechtbank met betrekking tot de navorderingsaanslagen over de jaren 2001 en 2002 volgt dat in het jaar 2002 effectief € 140.643 ten laste van de winst van eiser is gebracht. Eiser bepleit in zijn aangiften over de jaren 2001 tot en met 2003 een afwaardering van in totaal € 636.460. Ter zitting heeft eiser erkend dat de in het jaar 2001 opgenomen afwaardering van € 188.312 in het jaar 2002 nogmaals is opgenomen. Na eliminatie van deze dubbele afwaardering resteert een door eiser bepleite afwaardering van in totaal € 448.148. Verweerder is van mening dat geen afwaardering mogelijk is.
4.11. De vordering van eiser op [M] BV bedraagt op 31 december 2003 nominaal € 372.179. Bij de - definitief vaststaande - aanslag over het jaar 2002 is geen afwaardering toegestaan. Eiser bepleit in zijn aangiften over de jaren 2002 en 2003 een afwaardering van in totaal € 132.419. Verweerder is van mening dat geen afwaardering mogelijk is.
Vermogensetikettering
4.12. Eiser neemt het standpunt in dat hij de vorderingen op [G] BV en [M] BV terecht tot het vermogen van zijn onderneming - bestaande uit de exploitatie van [D] en [E] - heeft gerekend. Hij voert hiertoe aan dat hij door het financieren van deze vennootschappen de mogelijkheid kreeg vier dicht bij elkaar gelegen horeca-ondernemingen te exploiteren. Door samenwerking met de genoemde vennootschappen ontstond de mogelijkheid in de [A-straat] een culinair rondje te organiseren. De restaurants traden naar buiten toe op als een eenheid, waarbij de mogelijkheid kon worden geboden om iedere gang van een diner in een ander restaurant te consumeren. Tevens zou betrokkenheid van eiser met de door [G] BV en [M] BV gedreven restaurants hem de mogelijkheid bieden een dominante positie in de [A-straat] op te bouwen. Eiser noemt deze voordelen het synergie effect.
4.13. Verweerder neemt het standpunt in dat de leningen niet tot het vermogen van de onderneming van eiser mogen worden gerekend. Tot een bedrag van € 181.512 (f 400.000) heeft eiser geld ingeleend van [g ] en doorgeleend aan de twee vennootschappen. In zoverre is naar het oordeel van verweerder in ieder geval geen etikettering als ondernemingsvermogen mogelijk. Tevens heeft hij aangevoerd dat de aandelen van de vennootschappen waaraan geld werd uitgeleend door eiser niet tot zijn ondernemingsvermogen zijn gerekend. Het belang bij de samenwerking tussen eisers eenmanszaak en de twee vennootschappen acht hij van dusdanig geringe betekenis, dat het geen kwalificatie van de leningen als ondernemingsvermogen rechtvaardigt.
4.14. De rechtbank overweegt in dit verband het volgende. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat voor het antwoord op de vraag of een verstrekte lening tot het ondernemingsvermogen behoort, beslissend is of de lening door de ondernemer is verstrekt binnen het kader van de normale uitoefening van de onderneming. Binnen dat kader valt volgens de Hoge Raad niet de verstrekking van een lening uit liquide middelen voor doeleinden welke aan de onderneming vreemd zijn. Een uitzondering geldt voor de situatie dat sprake is van de belegging van tijdelijk overtollige liquide middelen op een zodanige wijze dat redelijkerwijze moet worden aangenomen dat de aldus belegde middelen tijdig weer in de onderneming beschikbaar zullen zijn (HR 3 april 1985, nr. 222864, BNB 1986/352, LJN: AW8306). Het verstrekken van de onderhavige geldleningen aan startende ondernemingen – en zeker gezien de hoogte en de looptijd daarvan en het daarmee gelopen risico – behoort niet tot de normale uitoefening van de horeca-onderneming van eiser. Een dergelijke financiering is vreemd aan die bedrijfsuitoefening, zodat de betreffende leningen niet tot het ondernemingsvermogen kunnen worden gerekend. Ten aanzien van het gedeelte van de aan [G] BV verstrekte lening dat niet uit eisers ondernemingsvermogen is gefinancierd, maar door eiser van [g ] is ingeleend (f 400.000), geldt dat des te meer.
4.15. Het door eiser beoogde synergie effect van de samenwerking tussen de vier restaurants, is geen reden om van de door de Hoge Raad geformuleerde regel af te wijken. Naar het oordeel van de rechtbank is het met de financiering van [G] BV en [M] BV beoogde synergie effect ten behoeve van eisers uit twee restaurants bestaande eigen onderneming, volstrekt ondergeschikt aan het belang van eiser bij het - niet tot eisers ondernemingsvermogen behorende - (feitelijke of beoogde) bezit van aandelen in deze twee vennootschappen. Het zakelijke motief van de synergie tussen de ondernemingen acht de rechtbank onvoldoende om etikettering van de geldleningen als ondernemingsvermogen te rechtvaardigen. Eiser heeft aangeboden nader bewijs te leveren voor de gestelde zakelijkheid van de verstrekte geldleningen. Nu eiser onvoldoende heeft gesteld over andere zakelijke motieven dan het synergie effect en de rechtbank van de zakelijkheid daarvan uitgaat, kan dit bewijsaanbod worden gepasseerd. Nu overigens gesteld noch gebleken is dat sprake is van het beleggen van tijdelijk overtollige liquide middelen doet ook deze uitzondering zich niet voor. Eiser heeft daarom de vorderingen ten onrechte tot zijn ondernemingsvermogen gerekend. In zoverre is het gelijk aan verweerder.
Resultaat uit terbeschikkingstelling of inkomen uit sparen en beleggen ([G] BV)
4.16. Eiser heeft zich op het standpunt gesteld dat als de vordering op [G] BV niet tot zijn ondernemingsvermogen kan worden gerekend, deze vordering tot het vermogen moet worden gerekend dat hij ter beschikking heeft gesteld aan een vennootschap waarin hij een aanmerkelijk belang heeft. Deze vordering valt dan van aanvang af onder de terbeschikkingstellingsregeling van artikel 3.92 van de Wet IB 2001. Hij heeft hierbij aangevoerd dat hij met zijn zakenpartner [I] had afgesproken dat eiser het recht had 50% van de aandelen in [G] BV te kopen. Hij verwijst hiervoor naar de overeenkomst van 19 augustus 2003 waarin is opgenomen dat er tussen eiser en [I] is gehandeld met de intentie dat vanaf oprichting van de vennootschap [G] BV 50% van de aandelen eigendom zou worden van eiser en 50% van zijn zakenpartner. De rechtbank begrijpt dat eiser er van uit gaat dat dit recht op het verkrijgen van 50% van de aandelen valt aan te merken als een aanmerkelijk belang.
4.17. Verweerder neemt het standpunt in dat eiser pas op 19 augustus 2003 (via [L] BV) aandeelhouder is geworden in [G] BV. De vordering op deze vennootschap behoort daarom tot dat moment onder het vermogen dat wordt aangewend voor het behalen van inkomen uit sparen en beleggen. De waardevermindering van deze vordering valt daarom niet onder de terbeschikkingstellingsregeling en is niet aftrekbaar, aldus verweerder. Verweerder is van mening dat de intentie om een 50% belang te nemen, nog geen economisch belang bij die aandelen creëert en daarom niet kan worden aangemerkt als een aanmerkelijk belang als bedoeld in hoofdstuk 4 van de Wet IB 2001.
4.18. In aanvulling op hetgeen in de schriftelijke stukken is opgenomen heeft eiser ter zitting verklaard dat er volgens hem stukken van de gemaakte afspraken zijn, maar dat hij niet meer precies weet hoe de afspraak over de aandelen in [G] BV met [I] was geregeld. Omdat eiser [I] heel goed kende, vertrouwde hij hem volledig. Hij ging er van uit dat de winsten van [G] BV volgens afspraak zouden worden gedeeld. De vertrouwensrelatie met [I] was van dien aard, dat een schriftelijke vastlegging niet noodzakelijk was.
4.19. De rechtbank acht de verklaringen van eiser ter zitting, dat hij [I] volledig vertrouwde en dat hij met hem had afgesproken dat de winsten van [G] BV onder hen gelijk zouden worden verdeeld, geloofwaardig. Die verklaring vindt zijn bevestiging in de koopovereenkomst waarin een intentie met die strekking is opgenomen. Ook is van belang dat niet alleen eiser, maar ook [I] aan [G] BV een zeer risicovolle geldlening heeft verstrekt. Het verstrekken van een degelijke lening is zonder (toekomstig) aandeelhouderschap nauwelijks voor te stellen. Ook de omstandigheid dat naast eiser ook [I] een aanzienlijk bedrag heeft uitgeleend, ondersteunt het door eiser ingenomen standpunt dat men samenwerking en verdeling van het te behalen resultaat beoogde. Op grond hiervan is aannemelijk gemaakt dat eiser vanaf het moment van eerste geldverstrekking rechten heeft gehad die ofwel kunnen worden aangemerkt als optierechten op 50% van het geplaatste kapitaal van [G] BV in de zin van artikel 4.6, onderdeel van de Wet IB 2001, ofwel kunnen worden aangemerkt als winstbewijzen die betrekking hebben op 50% van de winsten van deze vennootschap in de zin van onderdeel c van deze bepaling. In beide gevallen luidt de conclusie dat eiser van aanvang af een aanmerkelijk belang in [G] BV heeft gehad. De geldverstrekking valt daarom vanaf het eerste moment van geldverstrekking onder de terbeschikkingstellingsregeling van artikel 3.92 van de Wet IB 2001. Voor de bepaling van het resultaat uit die terbeschikkingstelling moet daarom worden uitgegaan van de nominale waarde van de aan [G] BV verstrekte gelden.
Onzakelijke lening
4.20. Tussen partijen is niet in geschil dat de geldverstrekkingen aan [G] BV en [M] BV moeten worden aangemerkt als geldleningen waar een reële terugbetalingsverplichting aan is verbonden. Geen van partijen heeft zich op het standpunt gesteld dat sprake is geweest van kapitaalverstrekking. De rechtbank sluit zich hierbij aan.
4.21. Verweerder neemt onder verwijzing naar onder andere het arrest van de Hoge Raad van 9 mei 2008 (nr. 43.849, BNB 2008/191, LJN: BD1108) als primair standpunt in dat sprake is van een lening met onzakelijke voorwaarden en dat dit tot gevolg heeft dat geen enkele afwaardering is toegestaan.
Ten aanzien van de lening aan [G] BV heeft verweerder gewezen op de volgende omstandigheden die naar zijn mening duiden op onzakelijkheid:
- er zijn meer gelden verstrekt dan is toegestaan volgens de contracten;
- in de jaren 2001-2003 is in afwijking van hetgeen in de contracten is opgenomen geen rente in rekening is gebracht;
- er zijn geen pandrechten gevestigd, waartoe volgens het contract wel de mogelijkheid bestond;
- het overeengekomen rentepercentage (4%) is duidelijk te laag gelet op het risicoprofiel van de lening.
Hij heeft ten aanzien van de lening aan [M] BV gewezen op de volgende omstandigheden die naar zijn mening duiden op onzakelijkheid:
- er zit geen consistentie in de berekende rente: in 2002 is ongeveer 4% berekend, in 2003 is geen rente berekend en in 2004 is weer 4% berekend;
- er zijn geen pandrechten gevestigd, waartoe volgens de contracten wel de mogelijkheid bestond;
- het overeengekomen rentepercentage (4%) is duidelijk te laag gelet op het risicoprofiel van de lening.
4.22.Eiser heeft allereerst aangevoerd dat het door verweerder genoemde arrest van de Hoge Raad niet van toepassing is omdat in het arrest geen sprake was van leningen tussen een natuurlijk persoon en een vennootschap, maar tussen gelieerde vennootschappen onderling. Tevens was in het arrest geen sprake van een “lening omlaag”, maar van een “lening omhoog” (van een vennootschap aan haar aandeelhouder). Daarnaast wijst hij er op dat in de literatuur geen overeenstemming bestaat over de vraag of de behandeling van onzakelijke leningen in de door verweerder bedoelde zin ook van toepassing is op de terbeschikkingstellingsregeling in de sfeer van de inkomstenbelasting. Hij bepleit dat een dergelijk verlies aangemerkt moet worden als een verlies dat voortvloeit uit de terbeschikkingstellingsregeling. Met betrekking tot de zakelijkheid van de leningen wijst hij er op dat ook [I] een lening aan [G] BV heeft verstrekt onder vergelijkbare voorwaarden. Omdat [I] in de ogen van eiser een onafhankelijke derde is, moet daar volgens eiser uit worden afgeleid dat de gehanteerde voorwaarden ook ten aanzien van eiser zakelijk zijn geweest. Eiser heeft ter zitting bestreden dat aan [G] BV feitelijk geen rente in rekening is gebracht. Tevens heeft eiser aangevoerd dat eventuele onzakelijke aspecten in een overeenkomst van geldlening op grond van het arms’ length beginsel moeten worden gecorrigeerd naar zakelijke voorwaarden (bijvoorbeeld een hogere rentevergoeding), maar niet door verliezen van aftrek uit te sluiten.
4.23. De rechtbank begrijpt het standpunt van verweerder, dat is gebaseerd op het arrest van 9 mei 2008, aldus dat hij met een onzakelijke lening bedoelt dat aan de lening voorwaarden of risico’s zijn verbonden die niet voortvloeien uit de relatie van eiser als crediteur, maar als (toekomstig) aandeelhouder van de vennootschappen.
4.24. De Hoge Raad heeft in het arrest van 9 mei 2008 overwogen (r.o. 3.4):
Indien en voor zover een geldverstrekking door een vennootschap aan haar aandeelhouder plaatsvindt onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat daarbij door die vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen, moet - behoudens bijzondere omstandigheden - ervan worden uitgegaan dat die vennootschap dat debiteurenrisico in zoverre heeft aanvaard met de bedoeling het belang van haar aandeelhouder in die hoedanigheid te dienen. Dit brengt mee dat een eventueel verlies op de geldlening in zoverre niet in mindering op de winst van die vennootschap kan worden gebracht.”
4.25. In aansluiting op het in onderdeel 4.19 van deze uitspraak opgenomen oordeel ten aanzien van de kwalificatie van eisers positie ten opzichte van [G] BV, ziet de rechtbank bij de toepassing van de in dit arrest geformuleerde regel geen aanleiding onderscheid te maken tussen de periode waarin eiser nog slechts rechten had om in de toekomst aandelen in [G] BV te verkrijgen (tot 19 augustus 2003) en de periode daarna. Voor de leesbaarheid zal de rechtbank daarom verder spreken over aandelenbezit.
4.26. Weliswaar ziet het arrest van 9 mei 2008, zoals eiser terecht opmerkt, op een geldlening tussen vennootschappen en op een lening door een vennootschap aan haar aandeelhouder (lening omhoog), maar de rechtbank is van oordeel dat de door de Hoge Raad geformuleerde regel ook van toepassing is op de situatie van eiser. Beslissend voor de Hoge Raad is immers op grond van welke rechtsverhouding een risico wordt aanvaard: op grond van de crediteur-debiteurrelatie of op grond van de vennootschap-aandeelhouderrelatie. Niet valt in te zien dat het verschil maakt of het gaat om een lening omhoog of een lening omlaag. Ook de omstandigheid dat het bij eiser gaat om een lening tussen een natuurlijk persoon aan een vennootschap maakt het oordeel niet anders. In die situatie moet immers beoordeeld worden of de aanvaarding van een debiteurenrisico is terug te voeren op de bron van inkomen bestaande uit het beschikking gestelde vermogensbestanddeel (crediteurrelatie) of op de bron bestaande uit het aandelenbezit (aandeelhoudersrelatie). Het andersluidende standpunt van eiser wordt daarom verworpen.
4.27. De rechtbank acht bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een onzakelijke lening van belang dat weliswaar in de overeenkomst met [G] BV is opgenomen dat er zekerheden worden gesteld, maar dat daarvan feitelijk (bijvoorbeeld door het nemen van vuistpand of het vestigen van bezitloos pandrecht) geen sprake is geweest. Voor het bedingen van zekerheid was temeer reden omdat [G] BV bij de start van haar activiteiten in het jaar 2001 en in de jaren daarna slechts over een eigen vermogen van € 18.000 beschikte. Ten opzichte van het balanstotaal per 31 december 2001 van € 989.551 is dat eigen vermogen verwaarloosbaar. Uit de onder de feiten opgenomen gegevens blijkt dat eiser en [I] beiden zeer aanzienlijke bedragen aan de vennootschap hadden geleend. Eiseres en [I] droegen tot het bedrag van hun vorderingen in feite nagenoeg het gehele risico van de opstart van de nieuwe activiteiten en daarmee nagenoeg geheel het ondernemersrisico. Een rente van 5% acht de rechtbank onvoldoende ter compensatie van het gelopen risico. Voorts is hierbij van belang dat het door eiser in 2001 overeengekomen krediet van € 226.890 (f 500.000) aan het einde van het jaar al zeer aanzienlijk werd overschreden (€ 369.103) en in 2002 nog verder opliep (tot € 463.690). Ook na de herziening van de kredietovereenkomst in 2003 (maximum gesteld op € 607.000) vond in dat zelfde jaar weer een aanzienlijk overschrijding plaats (vordering € 640.212). Van gebruik van de contractuele mogelijkheid automatisch te incasseren, van enige aflossing op andere wijze, van betaling van rente (anders dan bijschrijving in rekening courant) of van het treffen van invorderingsmaatregelen is niet gebleken. Naar het oordeel van de rechtbank is hiermee aannemelijk gemaakt dat de geldlening aan [G] BV is verstrekt onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat daarbij door eiser een debiteurenrisico is gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben aanvaard. Dit brengt mee dat - behoudens bijzondere omstandigheden - ervan moet worden uitgegaan dat eiser dat debiteurenrisico in zoverre heeft aanvaard met de bedoeling zijn belang in die vennootschap in zijn hoedanigheid van aandeelhouder te dienen. Het accepteren van dergelijke risico's kan alleen begrepen worden in het licht van de omstandigheid dat hij (mede-) aandeelhouder is van [G] BV. De rechtbank verwerpt eisers verweer dat uit de omstandigheid dat [I] onder dezelfde voorwaarden heeft geleend moet worden afgeleid dat sprake is geweest van zakelijke voorwaarden en risico’s. De positie van [I] is immers niet die van een onafhankelijke crediteur, maar dezelfde als die van eiser.
4.28. Op grond van het vorenstaande dient het verlies dat eiser heeft geleden te worden toegerekend aan zijn positie als aandeelhouder van [G] BV en heeft verweerder dit terecht niet in aftrek toegelaten. In zoverre is het gelijk aan verweerder. Ten overvloede merkt de rechtbank op dat genoemd verlies weliswaar niet als een informele kapitaalstorting in deze vennootschap kan worden aangemerkt (partijen zijn immers van mening dat sprake is van een reële geldlening), maar dat een redelijke wetstoepassing met zich meebrengt dat een eventueel bij het einde van het aanmerkelijk belang in deze vennootschap nog resterend en fiscaal niet in aanmerking genomen verlies uit deze geldlening, alsnog onder de dan geldende wettelijke voorwaarden als verlies uit het aanmerkelijk belang in aanmerking kan worden genomen.
4.29. Met betrekking tot de lening aan [M] BV komt de rechtbank tot hetzelfde oordeel. Ook daar is sprake van een (nog grotere) wanverhouding tussen eigen vermogen (€ 18.000) en balanstotaal (ultimo 2002 € 1.144.233), het ontbreken van zekerheden, de overschrijding in 2003 van de gestelde kredietlimiet en het achterwege blijven van aflossing, rentebetaling en invorderingsmaatregelen. Ten overvloede merkt de rechtbank met betrekking tot deze lening nog op dat eveneens aan afwaardering in de weg staat dat eiser niet aannemelijk heeft gemaakt dat er ultimo 2003 aanleiding is deze vordering af te waarderen. De vennootschap heeft haar activiteiten in 2002 aangevangen. Ultimo 2002 was haar eigen vermogen positief € 2.623, ultimo 2003 is dat negatief € 60.294 op een balanstotaal van € 1.099.454. De omzet is gestegen van € 330.282 in 2002 naar € 994.011 in het jaar 2003. Bij de start van een onderneming zijn aanloopverliezen niet ongebruikelijk. Nu eiser overigens geen omstandigheden heeft aangevoerd die wijzen op gedeeltelijke of gehele oninbaarheid op 31 december 2003, ziet de rechtbank geen aanleiding tot afwaardering op die datum. Ook met betrekking tot deze lening is daarom het gelijk aan verweerder.
4.30. Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep met betrekking tot het jaar 2002 gegrond en met betrekking tot de jaren 2001 en 2003 ongegrond te worden verklaard.
5. Proceskosten
De rechtbank vindt aan¬lei¬ding verweerder te veroordelen in de kos¬ten die eiser in verband met de behande¬ling van het beroep redelij¬kerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 644 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 322 en een wegingsfactor 1).
6. Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond met betrekking tot de navorderingsaanslag IB/PVV en de beschikking heffingsrente over het jaar 2002;
- vernietigt de uitspraak op bezwaar over het jaar 2002 en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde uitspraak op bezwaar;
- vernietigt de navorderingsaanslag en de beschikking heffingsrente over het jaar 2002;
- verklaart het beroep ongegrond met betrekking tot de navorderingsaanslag en de beschikking heffingsrente over het jaar 2001 en met betrekking tot de aanslag en de beschikking heffingsrente over het jaar 2003;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser ten bedrage van € 644;
- gelast dat verweerder het door eiser betaalde griffierecht van € 39 vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.I. van Amsterdam, voorzitter, mr. F.M. Smit en mr. M.J.A. Castelijn, rechters, in tegenwoordigheid van mr. L.L. van Benthem, griffier.
De griffier, De voorzitter,
Uitgesproken in het openbaar op: 23 maart 2010
Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Arnhem (belastingkamer), Postbus 9030, 6800 EM Arnhem.
Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
d. de gronden van het hoger beroep.