Uitspraak
Vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
Vonnis in gevoegde hoofdzaken en in de vrijwaringszaken van 2 maart 2011
in de hoofdzaak met zaaknummer / rolnummer: 186508 / HA ZA 09-1160 van
[eisers hoofdzaak 1],
eisers,
advocaat dr. mr. J.M.M. Menu te Tilburg,
tegen
[gedaagden],
gedaagden,
advocaat mr. F.A.M. Knüppe te Arnhem,
en in de hoofdzaak met zaaknummer / rolnummer 186519 / HA ZA 09-1162 van
[eisers],
eisers,
advocaat dr. mr. J.M.M. Menu te Tilburg,
tegen
[gedaagden],
gedaagden,
advocaat mr. F.A.M. Knüppe te Arnhem
en in de hoofdzaak met zaaknummer / rolnummer 194269 / HA ZA 09-2342 van
[eisers],
eisers,
advocaat mr. T.R.M. van Bussel te Breda,
tegen
[gedaagden],
gedaagden,
advocaat mr. F.A.M. Knüppe te Arnhem,
en in de vrijwaringszaak van met zaak/rolnummer 192722/HA ZA 09-2088
[eisers in vrijwaring],
advocaat mr. F.A.M. Knüppe te Arnhem,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FINAGRI B.V.,
gevestigd te Houten,
gedaagde,
advocaat mr. W.A.M. Rupert te Rotterdam.
en in de vrijwaringszaak van met zaak/rolnummer 199338/HA ZA 10-760
[eisers in vrijwaring],
advocaat mr. F.A.M. Knüppe te Arnhem,
tegen:
de naamloze vennootschap
DELTA LLOYD SCHADEVERZEKERING N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. T.J. Dorhout Mees te Arnhem,
en in de vrijwaringszaak van met zaak/rolnummer 199342/HA ZA 10-762
[eisers in vrijwaring],
advocaat mr. F.A.M. Knüppe te Arnhem,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FINAGRI B.V.
gevestigd te Houten,
gedaagde,
advocaat mr. W.A.M. Rupert te Rotterdam.
De eisers zullen hierna afzonderlijk [eiser sub 1 in hoofdzaak 1], [eiser sub 2 in hoofdzaak 1], [eiser sub 3 in hoofdzaak 1], [eiser sub 1 in hoofdzaak 2], [eiser sub 2 in hoofdzaak 2], [eiser sub 3 in hoofdzaak 2] en [eisers in hoofdzaak 3] c.s. genoemd worden. Gezamenlijk zullen zij worden aangeduid als de telers. De gedaagden in de hoofdzaken en in de vrijwaringsprocedures zullen [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] c.s., Finagri en Delta Lloyd genoemd worden.
De procedure in de hoofdzaken
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 29 september 2010.
Daarna is opnieuw vonnis bepaald.
De procedure in de vrijwaringszaken
Het verloop van de procedure in de vrijwaringszaken blijkt uit:
- het tussenvonnis van 17 maart 2010 (in de zaak 09-2088)
- het tussenvonnis van 16 juni 2010 (in de zaak 10-762)
- het tussenvonnis van 25 augustus 2010 (in de zaak 10-762)
- het proces-verbaal van de comparitie van 4 november 2010.
Daarna is vonnis bepaald.
De vaststaande feiten in de hoofdzaken
In de zaken 09-1160, 1162 en 2342
1.1. Alle partijen houden zich bezig met de teelt van kleinfruit, waaronder rode bessen.
[gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] c.s. houden zich sinds 2007 ook bezig met de koeling van rode bessen. In verband daarmee beschikken zij sinds 2007 over een koelhuis dat bestaat uit vier CA (Controlled Atmosphere) cellen. In deze cellen kunnen rode bessen gedurende enkele maanden na de oogst worden bewaard, doordat in die cellen het gehalte aan zuurstof (O2) en kooldioxide (CO2) kan worden aangepast en de temperatuur op een laag niveau kan worden gebracht.
1.2. In 2007 hebben [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] c.s. met ieder van de telers afzonderlijk, met uitzondering van [eiser sub 2 in hoofdzaak 1], een (op schrift gestelde) koelovereenkomst gesloten voor de opslag en koeling van rode bessen. Bedoelde telers hebben in dat jaar een aantal pallets met rode bessen in het koelhuis van [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] c.s. ingeslagen en na een bepaalde periode weer uitgeslagen. De facturen voor de opslag en koeling hebben de telers aan [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] c.s. voldaan. Na vooroverleg tussen de telers en [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] c.s. op 11 juli 2008 over de opslag en de koeling van de oogst rode bessen van 2008, hebben de telers, ook [eiser sub 2 in hoofdzaak 1], ieder afzonderlijk (opnieuw) een koelovereenkomst met [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] c.s. gesloten. De op schrift gestelde overeenkomsten zijn door de partijen, met uitzondering van [eiser sub 3 in hoofdzaak 1] en [eiser sub 3 in hoofdzaak 2], ondertekend en gedateerd 29 augustus 2008. In de gelijkluidende koelovereenkomsten staat telkens, voor zover van belang:
“Artikel 1
(….)
Artikel 2
1. Maatschap [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] verleent aan de ‘contractant’, gelijk ‘contractant’ dit van maatschap [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] aanvaardt, het recht om gedurende drie jaren, zulks met ingang van 23 juli 2007 en mitsdien eindigend op 22 juli 2010 een hoeveelheid ‘goederen’ op te slaan die een ruimte van (…) ‘pallets’ omvat.
(…)
Artikel 7
1. De ingeslagen goederen zullen niet verzekerd zijn tegen de schade die rechtstreeks een gevolg is van brand, explosie en vliegtuigschade. De contractant dient dit zelf op de eigen brandverzekeringpolis op te nemen middels een waardering van de opgeslagen goederen en de toevoeging van een locatie: [adres].
Artikel 8
1. Alle bewaring zal geschieden voor rekening en risico van de eigenaar van de goederen. De contractant dient zich tegen dit risico afdoende te verzekeren.
2. Maatschap [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] zal zorgdragen dat de bewaring van de haar toevertrouwde goederen met de vereiste zorgvuldigheid geschiedt, waarbij de bewaarcondities naar beste weten worden bepaald in overleg met alle contractanten.
3. Maatschap [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] zal nimmer aansprakelijk zijn voor enige schade aan of verlies van de in bewaring gegeven goederen, tenzij contractant aantoont dat die schade of dat verlies is veroorzaakt door opzet of grove schuld van de zijde van maatschap [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken].
Artikel 9
1. Indien Maatschap [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] aansprakelijk is, zal deze aansprakelijkheid beperkt zijn tot een maximaal bedrag gelijk aan de gemiddelde dagwaarde van de goederen ongesorteerd.
2. Maatschap [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] zal slechts materiële schade aan of verlies van de aan haar toevertrouwde goederen zelf vergoeden, doch geen enkele andere vorm van schade of verlies.
(…)
Artikel 11
1. (…)
2. Aanspraken tegen maatschap [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] welke zijn aangemeld vervallen, mits maatschap [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] niet binnen zes maanden na aanmaning terzake in rechte is betrokken.
3. (…)
4. Indien de schade of het verlies ter kennis van de contractant is gebracht en in geval van totaal verlies zal de periode van zes maanden ingaan na afloop van de dag waarop maatschap [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] de contractant hiervan in kennis heeft gesteld”.
1.3. Ieder van de telers heeft eind juli/begin augustus 2008 een aantal pallets rode bessen in het koelhuis van [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] c.s. ingeslagen.
1.4. Nadat in de loop van november 2008 een aantal pallets rode bessen waren uitgeslagen, bleek dat deze kort nadien sterk in kwaliteit achteruit gingen. Na onderzoek naar de oorzaak daarvan hebben [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] c.s. de telers in november/december 2008 telefonisch op de hoogte gebracht van de geconstateerde schade aan de bessen.
1.5. Op 23 december 2008 heeft een bespreking tussen de partijen plaatsgevonden waarvan door [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] c.s. een schriftelijk verslag is opgemaakt. Daarin staat:
“Overleg ter verduidelijking van de afwijzende reactie van Delta Lloyd ten aanzien van de dekking van aansprakelijkheid op grond van de opzichtclausule en over wat verder te doen met de bessen.
Schade
De schade bestaat uit:
(…)
Door de schade is de waarde zeer sterk gereduceerd.
Klanten zijn van de schade telefonisch op de hoogte gesteld eind november 2008, evenals op 1 december jl. tijdens een vorige bijeenkomst”.
In de zaken 09-1160 en 1162 voorts
1.6. Al eerder, op 4 december 2008, hebben [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] c.s. een gesprek gehad met R. Kuiper, schade-expert verbonden aan Delta Lloyd. Over de inhoud van dat gesprek heeft [ ] [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] de telers geïnformeerd bij e-mail van 5 december 2008.
In de zaak 09-1160 voorts
1.7. Bij brief van 2 december 2008, had (de verzekeraar van) [eiser sub 1 in hoofdzaak 1] [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] c.s. aansprakelijk gesteld voor alle gevolgen van de koelschade van de door [eiser sub 1 in hoofdzaak 1] bij [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] ingeslagen rode bessen. [eiser sub 2 in hoofdzaak 1] heeft [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] c.s. bij brief van 2 januari 2009 aansprakelijk gesteld en [eiser sub 3 in hoofdzaak 1] bij brief van 14 januari 2009.
In de zaak 09-1162 voorts
1.8. [eiser sub 3 in hoofdzaak 2] heeft [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] c.s. bij brief van 30 december 2008 aansprakelijk gesteld voor de gevolgen van de koelschade, Mr. P.A.M. van der Heiden heeft dat namens [eiser sub 1 in hoofdzaak 2] bij brief van 9 januari 2009 gedaan en mr. E. Swinkels namens [eiser sub 2 in hoofdzaak 2] bij brief van 14 januari 2009.
In de zaken 09-1160 en 1162 voorts
1.9. Op de onder 1.7 en 1.8 bedoelde aanmaningen heeft mr. J.M.C. Groenen namens [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] c.s. bij brief van 27 januari 2009 aan deze telers geschreven dat [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] c.s. aansprakelijkheid betwisten.
1.10. Op 23 februari 2009 en 31 maart 2009 heeft Ing. C. Hendriks van Agro Expertisebureau in opdracht van Stichting Achmea Rechtsbijstand, de rechtsbijstandsverzekeraar van [eisers], een bezoek gebracht aan (het bedrijf van) [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] c.s. Van dat bezoek heeft [een der betrokkenen] een rapport opgemaakt, gedateerd 1 april 2009. Volgens dat rapport waren bij het eerste bezoek aanwezig [ ] [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken], [een aantal betrokkenen] (zie hierna onder 1.12). Verder heeft Hendriks geschreven dat hij telefonisch contact heeft gehad met F. van de Geijn, bewaardeskundige van de Wageningen UR (zie hierna onder 1.15). In de conclusie van het rapport staat:
“Door de verhoging van het CO2 gehalte is de kwaliteit van de bessen zodanig achteruit gegaan dat deze niet meer verkoopbaar zijn. Uit het onderzoek is niet geheel duidelijk geworden wat de oorzaak van de verhoging van het CO2 gehalte is. De ijkfles was leeg maar dit kan volgens deskundigen niet de oorzaak zijn.
De heer [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] is verantwoordelijk voor de condities in de cellen.
De heer [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] heeft geen handmetingen verricht hoewel dit door de deskundige wordt aangeraden. Tevens staat het in de handleiding van de installatie. Dit is een grote tekortkoming. De heer [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] gaf als verweer dat de installateur geen handmeters in de offerte had opgenomen. De heer [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] had moeten weten dat handmeting noodzakelijk was mede ook omdat hij van beroep voorlichter is waardoor hij veel in de praktijk komt.
Voor het nieuwe bewaarseizoen is er geen onderhoud verricht aan de installatie. De heer [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] stelde dat hij hierover niet was benaderd door de installateur. Hij heeft zelf geen afspraak voor een onderhoudscontrole gemaakt.
Er is in 2007 en in 2008 veelvuldig alarm geweest. De heer [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] heeft de hoezen laten repareren. Van de 19 hoezen zijn er 6 gerepareerd. De heer [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] heeft de hoezen weer opgehangen. Daarna is er weer veel alarm geweest. De heer [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] reageerde hier niet op. Volgens de heer [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] hoorde het erbij en de waardes waren goed. Of dit alarm het gevolg is van de niet goed functionerende hoezen is niet duidelijk.
De ijkfles was leeg. De heer [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] wist niet dat hij deze fles moest controleren. Hierop was hij niet gewezen door de installateur.
Toen het CO2 gehalte te hoog was heeft de heer Van [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] niets gedaan om het niveau te verlagen. Hij was van mening (en de deskundigen ook) dat een tijdelijke verhoging van het CO2 gehalte niet schadelijk is. In dit geval heeft het minimaal 10 dagen en waarschijnlijk nog langer geduurd tot het niveau op 25% was. Een langere periode een hoger percentage CO2 kan schade geven. Bovendien geeft de heer [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] aan in een schrijven dat hij het niveau op 25% houdt en bij afwijkingen zo snel mogelijk op het goede niveau zal brengen”.
1.11 Voor ieder van de onder 1.10 genoemde telers heeft Hendriks ook afzonderlijk een expertiserapport opgemaakt, waarbij hij telkens de door de desbetreffende teler geleden schade heeft begroot en wel als volgt:
a. [eiser sub 1 in hoofdzaak 1], rapport d.d. 16 maart 2009, schade begroot op € 26.681,57
b. [eiser sub 2 in hoofdzaak 1], rapport d.d. 12 maart 2009, schade begroot op
€ 13.555,80,
c. [eiser sub 3 in hoofdzaak 1], rapport d.d. 17 maart 2009, schade begroot op € 174.693,50,
d. [eiser sub 1 in hoofdzaak 2], rapport d.d. 16 maart 2009, schade begroot op € 17.855,23,
e. [eiser sub 2 in hoofdzaak 2], rapport d.d. 17 maart 2009, schade begroot op € 53.839,24
f. [eiser sub 3 in hoofdzaak 2], rapport d.d. 13 april 2009, schade begroot op € 28.051,91.
In de zaak 09-2343 voorts
1.12 [eisers in hoofdzaak 3] c.s. hebben de kwestie gemeld bij hun rechtsbijstandverzekeraar Arag, die daarop W. Schmitz van Schmitz Koeladvies v.o.f. opdracht heeft gegeven een onderzoek in te stellen. Met het oog daarop heeft Schmitz een schriftelijk rapport uitgebracht, gedateerd 11 juni 2009. Over de oorzaak van de schade en de daarbij aan [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] c.s. te maken verwijten heeft Schmitz onder meer geschreven:
“De bessen van vof de Tienegieter (…) moeten onderhevig zijn geweest aan afwijkende bewaarcondities die, apart of in combinatie, een desastreuze invloed hebben gehad op de vruchtkwaliteit. Hierbij gaat het om de vruchttemperatuur tijdens opslag, het gerealiseerde percentage zuurstof en koolzuurgas”(…).
Het kwaliteitsverlies zoals reeds vastgesteld in november 2008 is niet of nauwelijks veroorzaakt door invloeden die toegeschreven kunnen worden aan het groeiseizoen. Bessen van dezelfde herkomst die elders zijn bewaard vertoonden geen vergelijkbaar kwaliteitsverlies (…)
De maatschap [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] wordt verweten dat zij de in de sector algemeen geldende veiligheidsmaatregelen niet hebben toegepast, zijnde het meten van de luchtsamenstelling met een handmeter”.
1.13. Namens [eisers in hoofdzaak 3] c.s. heeft E. van Erven van Arag rechtsbijstand [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] c.s. bij brief van 16 juni 2009 aansprakelijk gesteld voor de gevolgen van de koelschade.
1.14. Bij brief van 6 juli 2009 heeft mr. G.M.F. Snijders namens [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] c.s. aan de verzekeraar van [eisers in hoofdzaak 3] c.s. geschreven dat er onderzoek wordt gedaan naar de oorzaak van de schade aan de bessen en dat [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] c.s. de schade hebben doorgeleid naar hun aansprakelijkheidverzekeraar.
In de zaken 09-1160, 1162 en 2343 voorts
1.15. In opdracht van [ ] [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] heeft F. van de Geijn, verbonden aan de Agrotechnology and Food Science Group van Wageningen Universiteit en Researchcentrum, onderzoek gedaan naar de “rode bessenschade oogst 2008” bij [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] c.s. Van dat onderzoek heeft hij een rapport opgemaakt, gedateerd augustus 2009.
In de conclusie van het rapport staat:
“1) Als bewaarder voor derden is het zeer belangrijk duidelijkheid te verschaffen over de juistheid van de gerealiseerde condities en niet alleen te vertrouwen op de automatische metingen. Met handmatige controle waren afwijkende (vooral CO2) condities eerder opgemerkt.
2) De hogere CO2 waarden voor 28-10-2008 achten we niet als oorzaak van de kwaliteitsproblemen maar hooguit als versterking van enkele fysiologische verschijnselen (roze). Mogelijk is ook seizoen 2007-2008 met hogere dan geregistreerde waarden bewaard zonder dat dit tot kwaliteitsopmerkingen heeft geleid. Ook in onderzoek zijn teveel goede ervaringen met waarden tussen de 25 en 30% opgedaan.
3) De keuze voor een lagere bewaartemperatuur is gezien eigen ervaringen van A. [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] en met als doel een tragere veroudering van het product te realiseren begrijpelijk. Hiermee zou hij zich ten opzichte van andere bewaarders positief kunnen onderscheiden.
Constructief onderzoek over mogelijkheden en onmogelijkheden van lagere bewaartemperaturen ontbreekt, dus kan alleen op basis van praktijkervaring worden geredeneerd. Ervaringen met eigen fruit (bewaard op locatie Zaltbommel) was positief en dus reden om een lagere temperatuur toe te passen.
4) De temperatuur van -0.5 graad lijkt de belangrijkste reden voor het verlies aan kwaliteit. De warmste cel in 2008-2009 (cel 1) blijkt de minste kwaliteitsproblemen te geven. Verder blijkt een herkomst op de warmste plaats in de cel (bij deur) duidelijk beter dan de kwaliteit van andere bessen in de cel.
5) A. [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] had er verstandig aan gedaan zijn bewaargevers te informeren over de gekozen condities.
6) De kwaliteitssituatie wordt sterk beïnvloed door een basaal moeilijk bewaarjaar (seizoen 2008-2009). Hierdoor kan niet al het kwaliteitsverlies worden toegewezen aan bovenstaande zaken.
7) De ontwikkeling van roze kan gekoppeld worden aan afwijkende condities maar juist ook het vroeg plukken (vooral cel 4) heeft een uit onderzoek bekende grote invloed”.
De vaststaande feiten in de vrijwaringszaken
In de zaken 09-2088, 10-760 en 10-762
1.16. De onderneming van [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] c.s. houdt zich naast de teelt van kleinfruit sinds 2007 ook bezig met het koelen van fruit van derden (loonkoeling). Finagri is een assurantiekantoor dat adviseert en bemiddelt bij het aangaan van verzekeringen.
1.17. [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] c.s. hebben in het verleden door tussenkomst van Finagri verzekeringsovereenkomsten gesloten met Delta Lloyd, waaronder een aansprakelijkheidsverzekering voor agrarische bedrijven (polisnummer 730-7085216).
1.18. Met het oog op de uitbreiding van hun werkzaamheden (met loonkoeling) hebben [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] c.s. contact opgenomen met Finagri om hun verzekeringspakket te laten aanpassen. In verband daarmee heeft [ ] [A], werkzaam bij Finagri, op 5 juli 2007 het bedrijf van [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] c.s. bezocht. Tijdens dat bezoek was ook de heer [B], inspecteur van Delta Lloyd aanwezig.
1.19. Op 9 juli 2007 heeft [ ] [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken], conform de op 5 juli 2007 gemaakte afspraak, een concept van een koelovereenkomst zoals hij die met de telers wilde aangaan, ter beoordeling aan [A] toegezonden. Op 10 juli 2007 heeft [A] telefonisch aan [ ] [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] laten weten dat de concept-overeenkomst in deze vorm akkoord was.
1.20. Nadien is de hiervoor onder 1.17 bedoelde aansprakelijkheidsverzekering gewijzigd. In de door Delta Lloyd op 12 september 2007 nieuw opgemaakte polis staat:
“Voorwaarden LE.03.2.06D
Subnummer 01
Hoedanigheid Fruitteler/Tuinder (onder glas)/Loonkoeler
Clausules L 788 Agrarische
Zie clausuleblad
Dekking Aansprakelijkheid bedrijf (Rubriek B)
(…)
Dekkingsgebied Zie polisvoorwaarden
(…)
Subnummer 02
Hoedanigheid Particulier (gezin)
Verzekerde(n) [ ] [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] (…)
Dekking Aansprakelijkheid particulier
(…)
Dekkingsgebied Zie polisvoorwaarden
(…)”.
De in de polis bedoelde clausule L 788 luidt:
“Onder de dekking is begrepen het risico van aansprakelijkheid van verzekerde indien (hij; de rechtbank) loonkoeler is met een maximale omzet van € 30.000,00.”.
1.21. De hiervoor bedoelde voorwaarden LE 03.2.06D bevatten een rubriek A “Algemeen”, met de artikelen 1 t/m 11 en een rubriek B “Aansprakelijkheid agrarisch bedrijf en gezin” met de artikelen 1 en 2.
In de artikel 5.3 onder rubriek A onder “artikel 5 Uitsluitingen Pro en beperkingen staat onder het hoofdstuk “Opzicht”:
“Uitgesloten is de aansprakelijkheid voor schade:
- aan zaken die een verzekerde of iemand namens hem onder zich heeft in verband met
zijn/haar (neven)bedrijf of (neven)beroep, alsmede betaalde handenarbeid”.
Deze voorwaarde wordt ook wel aangeduid als de opzichtclausule.
In artikel 1.7 onder rubriek B staat:
“Indien de verzekeringnemer aansprakelijkheidsbeperkende leveringsvoorwaarden hanteert, zal de maatschappij hem volgen in zijn beslissing om zich hierop al of niet te beroepen jegens de direct bij de gebeurtenis betrokken benadeelde(n)”.
1.22. Nadat in november 2008 bleek dat schade was ontstaan aan de door de telers aan [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] c.s. in bewaring gegeven rode bessen, hebben [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] c.s. de schade gemeld bij Finagri, die deze schade op haar beurt heeft gemeld aan Delta Lloyd.
1.23. Bij brief van 22 december 2008 heeft Delta Lloyd aan Finagri geschreven, zakelijk weergegeven, dat op grond van de polisvoorwaarden, model LE.03.2.06, artikel 5.3, dekking onder de aansprakelijkheidsverzekering is uitgesloten.
In de zaken 09-2088 en 10-762 voorts
1.24. Van het hiervoor onder 1.18 bedoelde bezoek op 5 juli 2007 heeft [A] een “bezoekverslag” gemaakt. Daarin staat, voor zover van belang:
“Loonkoelen meeverzekeren op AVL. Voorlopige omzet € 30.000,--. Leveringsvoorwaarden van The Greenery doorgenomen. Hierin staat zelfs dat zij alleen aansprakelijk zijn bij grove schuld of opzet en dat het fruit door de eigenaar zelf verzekerd dient te worden”.
1.25. Bij brief van 6 maart 2009 heeft mr. Groenen voornoemd namens [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] c.s. aan Finagri (ter attentie van [A]) geschreven:
“Inmiddels rijst de vraag of u cliënt ter zake van het verzekeren van zijn activiteiten als loonkoeler wel op juiste wijze heeft geadviseerd. Had het niet op uw weg gelegen om cliënt een aansprakelijkheidsverzekering te adviseren, waarbij geen beroep op een opzichtclausule kon worden gedaan? Indien het aangaan van een dergelijke verzekering niet mogelijk mocht zijn, had het dan niet op uw weg gelegen om cliënt hierover te informeren? In dat geval was immers duidelijk geweest dat het belangrijkste risico waartegen cliënt zich wenste in te dekken onverzekerbaar was, zodat cliënt zijn handelwijze daarop had kunnen inrichten”.
1.26. Bij brief van 25 maart 2009 heeft Bavam, de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar van Finagri, aan de advocaat van [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] c.s. geschreven:
“Op basis van de ons beschikbare informatie zijn wij van mening dat uw cliënt zich tegen opzichtrisico heeft ingedekt middels de door hem hanteren voorwaarden. Daarin legt hij namelijk voor dit risico de verzekeringsplicht bij zijn contractspartij.
We zien dan ook niet in wat onze verzekerde verweten zou kunnen worden”.
1.27. Bij brief aan Bavam van 17 april 2009 heeft de advocaat van [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] c.s. daarop als volgt gereageerd:
Mijn cliënt betwist de juistheid van het aldus door u ingenomen standpunt. In dit kader verwijst hij naar artikel 1.7 van Rubriek B van de Voorwaarden (…).
De passage betekent dat het mijn cliënt vrij staat om zich in het onderhavige geval ten opzichte van de betrokken telers al of niet op zijn leveringsvoorwaarden te beroepen. Gelet op het beding had het op de weg van uw verzekerde gelegen om er voor te waken dat het opzichtrisico niet zou zijn uitgesloten. Als gevolg van de advisering door uw verzekerde blijkt cliënt nu niet voor het opzichtrisico te zijn verzekerd, en is hij in afwijking van het aangehaalde artikel 1.7 uit de voorwaarden gedwongen zich op zijn algemene voorwaarden te beroepen, waarbij het maar de vraag is of en in hoeverre de rechter een dergelijk beroep zal honoreren”.
1.28. Op 22 juni 2009 heeft Bavam aan de advocaat van [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] c.s. geschreven:
“Artikel 1.7 van rubriek b van de polisvoorwaarden van Delta Lloyd brengt geen verandering in de uiteindelijke uitsluiting voor opzichtschade.
Onze verzekerde heeft de koelovereenkomst in samenspraak met uw cliënt beoordeeld. Uw cliënt was dus op de hoogte van de inhoud van de koelovereenkomst. Tevens heeft onze verzekerde uitdrukkelijk aangegeven dat de eigenaar van goederen die worden opgeslagen zelf voor een afdoende verzekeringsdekking moest zorgen. Uw cliënt wist dan ook hoe hij met de koelovereenkomst moest omgaan en wat de gevolgen hiervan waren.
Los hiervan is het binnen de huidige verzekeringsmarkt lastig, zo niet onmogelijk, om bederfelijke goederen te verzekeren onder een opzichtdekking van een AVB”.
In de zaak 10-760 voorts
1.29. Van het hiervoor onder 1.18 bedoelde bezoek op 5 juli 2007 heeft [B] een “bezoekrapport” gemaakt.
1.30. Naar aanleiding van de onder 1.22 bedoelde schademelding door Finagri heeft Delta Lloyd een onderzoek naar de omvang en de schade laten instellen door Toplis Hettema B.V. Van dat onderzoek is een rapport opgemaakt, gedateerd 18 december 2008. Daarin staat, voor zover van belang:
“Om de CO2-concentraties in de vier bewaarcellen (…) te kunnen meten, moet een ijkgas worden gedoseerd. Dit gas wordt bewaard in een metalen fles, die door middel van een slang is aangesloten op het meetsysteem. Deze zogenaamde ijkfles bleek leeg te zijn. Het gevolg was dat geen juiste metingen van de CO2-concentratie konden plaatsvinden. Het is de verzekerde niet bekend sinds wanneer de fles leeg was. In de periode vanaf de inslag van de bessen (in augustus 2008) tot ontdekking op 29 oktober 2008 kan de fles leeg geweest of leeg geraakt zijn. In deze periode werd een CO2-concentratie in de cellen geregistreerd van constant circa 23%. Achteraf moet deze meting onjuist zijn geweest, doordat de ijkfles leeg was, aldus verzekerde. In werkelijkheid is er meer CO2 toegediend dan was toegestaan, zodat in de bewaarruimte een CO2-concentratie ontstond van circa 29%”.
Het geschil
In de hoofdzaken
In de zaken 09-1160 en 1162
2. De telers hebben gevorderd [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] c.s. ieder voor zich dan wel naar rato van hun aandeel in het vermogen van hun maatschap te veroordelen aan hen te betalen de navolgende bedragen:
- [eiser sub 1 in hoofdzaak 1] € 26.681,57 en € 904,40
- [eiser sub 2 in hoofdzaak 1] € 13.555,80 en € 904,40
- [eiser sub 3 in hoofdzaak 1] € 174.693,50 en € 904,40
- [eiser sub 1 in hoofdzaak 2] € 17.855,23 en € 904,40
- [eiser sub 2 in hoofdzaak 2] € 53.839,24 en € 904,40
- [eiser sub 3 in hoofdzaak 2] € 28.051,91 en € 565,25,
telkens vermeerderd met de wettelijke rente over die bedragen vanaf 19 juni 2009 tot aan de dag der algehele voldoening.
[eiser sub 3 in hoofdzaak 1] en [eiser sub 3 in hoofdzaak 2] hebben aan hun vorderingen ten grondslag gelegd dat zij met [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] c.s. een mondelinge overeenkomst tot bewaarneming hebben gesloten en dat [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] c.s. bij de uitvoering van die overeenkomst niet de zorgplicht van een goed bewaarder in acht hebben genomen. De overige telers hebben aan hun vorderingen ten grondslag gelegd dat [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] c.s. toerekenbaar zijn tekortgeschoten in de nakoming van de koelovereenkomsten. Alle telers hebben ter staving van hun stellingen verwezen naar het hiervoor onder 1.10 bedoelde schaderapport van [een der betrokkenen] van 1 april 2009, waaruit volgens de telers tevens blijkt dat er sprake is van grove schuld aan de zijde van [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] c.s.
Voor de omvang van de schade hebben de telers verwezen naar de hiervoor onder 1.11 bedoelde schaderapporten van [een der betrokkenen], waarin hij voor ieder van de telers de schade heeft begroot. Wat betreft de bedragen ad € 904,40 en 565,25 hebben de telers gesteld dat dit kosten betreffen die zij hebben moeten maken ter vaststelling en voorkoming van hun schade, te weten de kosten van de door [een der betrokkenen] opgemaakte rapporten.
In de zaak 09-2342
3. [eisers in hoofdzaak 3] c.s. hebben gevorderd:
a. de overeenkomst tot bewaring tussen hen en [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] c.s. te ontbinden,
b. [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] c.s. te veroordelen aan hen te betalen de bedragen van € 24.805,69 wegens hoofdsom, € 2.975,-- wegens expertisekosten en € 904,-- wegens buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over de hoofdsom en de buitengerechtelijke kosten vanaf 30 juni 2009 en te vermeerderen met de wettelijke rente over de expertisekosten vanaf 11 december 2009, telkens tot aan de dag der algehele voldoening
[eisers in hoofdzaak 3] c.s. hebben aan hun vorderingen ten grondslag gelegd dat zij met [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] c.s. een overeenkomst tot bewaring zijn aangegaan en dat [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] c.s. bij de uitvoering van die overeenkomst niet de zorg van een goed bewaarder in acht heeft genomen (art. 7:602 BW Pro) omdat [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] c.s. blijkens het rapport van Schmitz van 11 juni 2009 niet wekelijks handmatig de luchtsamenstelling in de koelcel hebben gecontroleerd, hetgeen in de branche gebruikelijk is. Daardoor is het CO2 gehalte in de cel te hoog opgelopen met de onderhavige schade als gevolg.
In de zaken 09-1160, 1162 en 2342 voorts
4. [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] c.s. hebben het gevorderde gemotiveerd weersproken. Zij hebben primair opgeworpen dat de telers niet-ontvankelijk zijn in hun vorderingen, omdat op het moment van dagvaarding de vervaltermijn van artikel 11 lid 2 van Pro de koelovereenkomst was verstreken. Subsidiair hebben [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] c.s. opgeworpen dat de telers ingevolge het bepaalde in artikel 8 lid 1 van Pro de koelovereenkomst hun bessen zelf tegen het risico van tijdens de bewaring ontstane schade dienden te verzekeren en meer subsidiair hebben zij een beroep gedaan op artikel 8 lid 3 van Pro de koelovereenkomst, waarin een exoneratiebeding is opgenomen. Ten aanzien van [eiser sub 3 in hoofdzaak 1] en [eiser sub 3 in hoofdzaak 2] hebben [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] c.s. nog aangevoerd dat ook met hen een schriftelijke koelovereenkomst is gesloten, omdat deze telers de inhoud van de ook aan hen toegezonden overeenkomst stilzwijgend hebben aanvaard. Ten slotte hebben [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] c.s. de omvang van de door de telers gevorderde schade betwist.
In de vrijwaringszaken
In de zaken 09-2088 en 10-762
5. [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] c.s. hebben gevorderd Finagri te veroordelen aan hen te betalen datgene waartoe zij als gedaagden in de drie (gevoegde) hoofdzaken jegens de telers mochten worden veroordeeld, met inbegrip van de kostenveroordelingen in die hoofdzaken.
Aan die vordering hebben [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] c.s. ten grondslag gelegd dat Finagri bij de uitvoering van de met hen gesloten bemiddelingsovereenkomst niet de in art. 7:401 BW Pro bedoelde zorg van een goed opdrachtnemer in acht heeft genomen. Zij heeft [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] c.s. er immers niet op gewezen dat aansprakelijkheid voor aan de bessen van derden ontstane schade niet door de bij Delta Lloyd afgesloten aansprakelijkheidsverzekering was gedekt door de in de polisvoorwaarden opgenomen opzichtclausule. Volgens [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] c.s. heeft Finagri hen er niet op gewezen dat opzichtschade buiten de dekking zou vallen en hebben [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] c.s. er op vertrouwd en op mogen vertrouwen dat het risico van schade aan de bessen van derden door de aanpassing van de verzekering afdoende zou worden verzekerd.
6. Finagri heeft het gevorderde gemotiveerd weersproken. Volgens Finagri heeft zij ([A]) [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] c.s. er uitdrukkelijk op gewezen dat de eigenaar van de bessen zelf voor een afdoende verzekering moest zorgen, hetgeen in de branche, zeker als het gaat om bederfelijke waar, ook gebruikelijk is. Volgens Finagri heeft zij dan ook geen beroepsfout gemaakt door het opzichtrisico niet ter sprake te brengen. Subsidiair heeft Finagri opgeworpen dat er geen causaal verband bestaat tussen de eventueel door haar gemaakte fout en de schade omdat:
- het afsluiten van een verzekering als de onderhavige waarin dekking wordt verleend voor schade (aan fruit) onder opzicht niet mogelijk is,
- [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] c.s. een beroep kunnen en, ter beperking van hun schade, ook moeten doen op het in art. 8 van Pro de koelovereenkomst neergelegde exoneratiebeding,
- de onderhavige schade, anders dan Delta Lloyd heeft geschreven, wel is gedekt onder de aansprakelijkheidsverzekering.
Tenslotte heeft Finagri de omvang van de schade betwist.
In de zaak 10-760
7. [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] c.s. hebben gevorderd Delta Lloyd te veroordelen aan hen te betalen datgene waartoe zij als gedaagden in de hoofdzaak jegens [eisers in hoofdzaak 3] c.s. mochten worden veroordeeld, met inbegrip van de kostenveroordelingen in die hoofdzaak.
Zij hebben daaraan ten grondslag gelegd dat de onderhavige (opzicht)schade wel onder de dekking van de bij Delta Lloyd gesloten aansprakelijkheidsverzekering valt, omdat Delta Lloyd zich niet kan beroepen op art. 5.3 van de polisvoorwaarden. Dit artikel is opgenomen in Rubriek A en deze rubriek ziet slechts op de aansprakelijkheid van [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] c.s. als particulier en niet op hun aansprakelijkheid als loonkoeler. In elk geval mochten [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] c.s. daarvan uitgaan, gelet op de onduidelijkheid in de polis en de daarbij behorende voorwaarden.
8. Delta Lloyd heeft het gevorderde gemotiveerd weersproken. Zij heeft opgeworpen dat zowel uit de omschrijving van de rubrieken (A en B) als uit de inhoud en de structuur van de onderhavige polis volgt dat Rubriek A van de polisvoorwaarden niet alleen ziet de hoedanigheid van [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] c.s. als particulier, maar ook op de hoedanigheid van [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] c.s. als ondernemer. Verder heeft Delta Lloyd erop gewezen dat [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] c.s. zich bij het sluiten van de overeenkomst hebben laten bijstaan door een assurantietussenpersoon, die ermee bekend was dat het opzichtrisico nagenoeg onverzekerbaar is, en dat die kennis aan [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] c.s. moet worden toegerekend. Delta Lloyd heeft daarbij aangevoerd dat haar inspecteur, [B], [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] c.s. en/of [A] er wel degelijk op heeft gewezen dat schade aan de te koelen producten van derden als opzichtrisico niet verzekerd was en dat Delta Lloyd dat risico niet op haar aansprakelijkheidsverzekering wenste te dekken.
De beoordeling van het geschil
In de vrijwaringszaak met rolnummer 10-760
9. De rechtbank zal eerst de vordering van [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] c.s. tegen Delta Lloyd, de vrijwaringszaak onder rolnummer 10-760, beoordelen, omdat de vraag of de onderhavige opzichtschade onder de verzekeringspolis is gedekt mede van belang is voor het antwoord op de in de hoofdzaak aan de orde komende vraag of een beroep van [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] c.s. op het exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
10. Uit hetgeen hiervoor onder 7 en 8 is vermeld volgt dat [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] c.s. en Delta Lloyd van mening verschillen over de inhoud van de tussen hen gesloten verzekeringsovereenkomst, met name over de vraag of opzichtschade onder de verzekeringspolis is gedekt.
Aan de orde is dus de uitleg van de overeenkomst. Ook bij de uitleg van een verzekeringsovereenkomst moet er in beginsel van worden uitgegaan dat het niet alleen aankomt op een taalkundige uitleg van de bewoordingen van de overeenkomst, maar tevens op de bedoeling van partijen ten tijde van het aangaan van de overeenkomst en op hetgeen zij onder de omstandigheden redelijkerwijs van elkaar konden en mochten verwachten.
11. Op het hiervoor onder 1.20 weergegeven polisblad van de aansprakelijkheidsverzekering staat achter “voorwaarden” vermeld: LE.03.2.06D. Daaronder staat onder subnummer 01: “Hoedanigheid: Fruitteler/tuinder (onder glas)/ Loonkoeler”, “Clausules L788 Agrarische Zie clausuleblad”, “Dekking Aansprakelijkheid bedrijf (Rubriek B)”.
Onder subnummer 02 staat vermeld: “Hoedanigheid: Particulier (gezin)”, Verzekerde(n): [ ] [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] (…)”, “Dekking: Aansprakelijkheid particulier”. De polisvoorwaarden met nummer LE 03.2.06D bestaan uit een rubriek A, met opschrift “Algemeen” en een rubriek B met opschrift “Agrarisch bedrijf en gezin”. Naar rubriek A van die polisvoorwaarden wordt op het polisblad niet verwezen, ook niet bij subnummer 02, waar de aansprakelijkheid van [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] als particulier is vermeld. De opzichtclausule staat in Rubriek A, en niet in Rubriek B.
12. De vraag is of de overeenkomst zo moet worden uitgelegd dat op de aansprakelijkheid van [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] c.s. als loonkoeler naast de voorwaarden onder rubriek B ook de voorwaarden onder rubriek A van toepassing zijn. Met andere woorden: moet het polisblad zo worden begrepen dat bij de toevoeging ‘rubriek B’ onder de tekst: ‘Dekking: Aansprakelijkheid bedrijf’, is bedoeld uitsluitend rubriek B of ook rubriek B.
13. Voor beide standpunten zijn argumenten te geven, die door de partijen dan ook naar voren zijn gebracht. Voor het standpunt dat bedoeld is ‘ook’ rubriek B, pleit dat rubriek A het opschrift ‘Algemeen’ draagt en naast onder andere de opzichtclausule ook bepalingen bevat over bijvoorbeeld adres, persoonsgegevens, toepasselijk recht, klachteninstanties, schade en schaderegeling, wijziging van premie en voorwaarden, geldigheidsduur en opzegmogelijkheden. Dat zijn allemaal algemene bepalingen waarvan voor de hand ligt dat die ook gelden voor de verzekeringsdekking in de hoedanigheid van fruitteler/tuinder/loonkoeler. Dan ligt niet bepaald voor de hand dat juist artikel 5, over uitsluitingen en beperkingen, niet van toepassing zou zijn in de hoedanigheid van loonkoeler. Dit wordt nog versterkt doordat op het polisblad onder het kopje ‘voorwaarden’ is verwezen naar het nummer LE 03.2.06D, dus naar het samenstel van de in rubriek A en in rubriek B opgenomen voorwaarden.
14. Voor het standpunt dat bedoeld is ‘uitsluitend’ rubriek B, pleit echter dat door de toevoeging ‘Rubriek B’ minst genomen wordt gesuggereerd dat de polisdekking aangaande het bedrijfsmatige deel van het risico wordt geregeerd door rubriek B, waarin geen opzichtclausule is opgenomen. De argeloze lezer, die zich wenst te informeren over de omvang van de bedrijfsmatige dekking en de bedrijfsmatige uitsluitingen, zal door die vermelding op het polisblad naar rubriek B worden geleid. Dat wordt nog versterkt door de verwijzing, eveneens op het polisblad, naar het clausuleblad waar ongeclausuleerd in is opgenomen dat onder de dekking is begrepen het risico van aansprakelijkheid van verzekerde indien hij loonkoeler is met een maximale omzet van € 30.000,00.
15. De rechtbank is dus van oordeel dat – tekstueel gezien – sprake is van een onduidelijk opgestelde polis. Het gaat ook bij de uitleg van polisvoorwaarden echter niet louter om de tekst daarvan, maar tevens om de bedoeling van partijen ten tijde van het aangaan van de overeenkomst en om hetgeen zij onder de omstandigheden redelijkerwijs van elkaar konden en mochten verwachten. Met andere woorden, de polis en bijbehorende voorwaarden dienen te worden uitgelegd aan de hand van het Haviltex-criterium. In dit verband is van belang dat [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] c.s. de verzekering hebben gesloten door bemiddeling van een assurantietussenpersoon, Finagri B.V., meer in het bijzonder de bij Finagri werkzame [A]. Delta Lloyd heeft bepleit dat de wetenschap van [A] aan [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] c.s. dient te worden toegerekend. Bij de uitleg van de polis hangt het in beginsel van de omstandigheden van het geval af of en in hoeverre de wetenschap van de tussenpersoon omtrent de bedoeling van de verzekeraar en de uitleg die de verzekeraar aan de polis geeft, aan de verzekeringnemer kan worden toegerekend. Daarbij zijn van belang de aard van de verhouding tussen de tussenpersoon en de verzekeraar, hetgeen de verzekeringnemer omtrent die verhouding redelijkerwijs mag aannemen en de aard van de verhouding tussen de verzekeringnemer en de tussenpersoon. Ook kan van belang zijn in hoeverre de verzekeraar er redelijkerwijs op mag vertrouwen dat een door de verzekeringnemer ingeschakelde, onafhankelijke tussenpersoon de verzekeringnemer voldoende heeft ingelicht omtrent de dekking die de verzekering biedt en de voorwaarden waaronder deze dekking wordt verleend.
16. [A] heeft op de in alle vrijwaringszaken tegelijk gehouden comparitie verklaard dat hij er in het algemeen mee bekend is dat in dit soort polissen uitsluitingen voorkomen voor opzicht. Hij heeft verder verklaard dat hij het opzichtrisico niet met [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] c.s. heeft besproken, aangezien hij uit de in concept aan hem overgelegde koelovereenkomsten had afgeleid dat dat risico afdoende door de daarin opgenomen exoneraties was ondervangen. Verder heeft hij verklaard met [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] c.s. niet de mogelijkheid te hebben besproken tot het sluiten van een afzonderlijke koelschadepolis, waaronder het opzichtrisico nu juist wél is gedekt, omdat de eigenaar van het fruit daar immers voor verantwoordelijk was. Uit deze uitlatingen blijkt dat Delta Lloyd geen reden had om aan te nemen dat opzichtdekking werd verlangd en anderzijds dat over de bedoeling van Delta Lloyd om het opzichtrisico uit te sluiten in ieder geval bij [A] geen onduidelijkheid bestond. Zou [A] de wederpartij van Delta Lloyd zijn dan zou de polis dus conform de bedoeling van Delta Lloyd moeten worden uitgelegd. Nu zijn echter [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] c.s. de wederpartij van Delta Lloyd, terwijl vast staat uit het verhandelde ter comparitie dat [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] c.s. niet door [A] over de uitsluiting van het opzichtrisico zijn ingelicht. De rechtbank is van oordeel dat deze kennis bij [A] omtrent de bedoeling van Delta Lloyd aan [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] c.s. dient te worden toegerekend. Uit [A]s verklaring ter comparitie blijkt dat Finagri een onafhankelijke tussenpersoon is, die in opdracht van [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] c.s. deze verzekering van [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] c.s. bij Delta Lloyd heeft ondergebracht. Delta Lloyd mocht er redelijkerwijs op vertrouwen dat [A] [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] c.s. zou voorlichten over de relevante aspecten van de verzekering, waaronder in ieder geval het opzichtrisico. Dat risico is immers in het bedrijf van een loonkoeler, waarbij het gaat om bedrijfsmatige bewaarneming, een van de belangrijkste aansprakelijkheidsrisico’s. Geen feiten of omstandigheden zijn gesteld of gebleken op grond waarvan geoordeeld zou moeten worden dat Delta Lloyd het hiervoor bedoelde vertrouwen in de gegeven omstandigheden niet mocht hebben. Nu voorts aan [A] duidelijk was hoe de polis volgens Delta Lloyd diende te worden begrepen, brengen de omstandigheden van dit geval mee dat Delta Lloyd redelijkerwijs mocht verwachten dat ook voor [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] c.s. duidelijk was dat het opzichtrisico niet was gedekt.
17. Uit het voorgaande volgt dat de vrijwaringsvordering van [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] c.s. op Delta Lloyd moet worden afgewezen. [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de vrijwaring.
In de hoofdzaken met rolnummers 09-1160 en 09-1162
18. In deze zaken is allereerst aan de orde de stelling van [eiser sub 3 in hoofdzaak 1] en [eiser sub 3 in hoofdzaak 2] dat zij in 2008 geen schriftelijke koelovereenkomst met [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] c.s. hebben gesloten en dat met hen geen verval- en exoneratiebeding is overeengekomen.
19. Mede op grond van de verklaringen van [twee eisers] en [ ] [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] tijdens de comparitie, kan met betrekking tot de totstandkoming van de overeenkomsten tussen [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] c.s. enerzijds en [eiser sub 3 in hoofdzaak 1] en [eiser sub 3 in hoofdzaak 2] anderzijds van het volgende worden uitgegaan.
[eiser sub 3 in hoofdzaak 1] en [eiser sub 3 in hoofdzaak 2] hebben in 2007 van [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] c.s. een op schrift gestelde koelovereenkomst ontvangen. Daarin waren een verval- en een exoneratiebeding opgenomen. [eiser sub 3 in hoofdzaak 1] en [eiser sub 3 in hoofdzaak 2] hebben deze overeenkomsten niet ondertekend. Zij hebben de overeenkomst terzijde gelegd zonder aan [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] c.s. kenbaar te maken waarom zij de overeenkomst niet wilden tekenen. Tegen de toepasselijkheid van de in de schriftelijke koelovereenkomst neergelegde bedingen hebben [eiser sub 3 in hoofdzaak 1] en [eiser sub 3 in hoofdzaak 2] ook niet geprotesteerd.
Zij hebben hun bessenoogst van 2007 vervolgens wel ter koeling bij [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] c.s. ingeslagen. De door [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] c.s. aan hen verzonden facturen voor het koelen van de bessen hebben zij voldaan. Ook in 2008 hebben [eiser sub 3 in hoofdzaak 1] en Fa. Van Beusichem, in juli of augustus 2008 en na vooroverleg daarover met [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] c.s. en de andere telers, een schriftelijke koelovereenkomst van [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] c.s. ontvangen waarin, in de artikelen 8 en 11, een exoneratie- en vervalbeding waren opgenomen. Ook die overeenkomst hebben [eiser sub 3 in hoofdzaak 1] en [eiser sub 3 in hoofdzaak 2] niet ondertekend geretourneerd. Wel hebben zij hun bessenoogst van dat jaar weer ter koeling bij [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] c.s. ingeslagen. Tegen de toepasselijkheid van de in de schriftelijke koelovereenkomst neergelegde voorwaarden hebben [eiser sub 3 in hoofdzaak 1] en [eiser sub 3 in hoofdzaak 2] ook toen niet geprotesteerd.
Onder deze omstandigheden moet worden geoordeeld dat [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] c.s. er gerechtvaardigd op mochten vertrouwen dat zij de overeenkomsten met [eiser sub 3 in hoofdzaak 1] en [eiser sub 3 in hoofdzaak 2] omstreeks augustus 2008 sloten onder de in de schriftelijke overeenkomst neergelegde voorwaarden. Ook ten aanzien van hen kunnen [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] c.s. dus een beroep doen op de in die overeenkomst neergelegde bedingen.
In de hoofdzaken met rolnummers 09-1160, 09-1162 en 09-2342 voorts
20. [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] c.s. hebben zich ter afwering van het gevorderde onder meer beroepen op artikel 8 van Pro de overeenkomst. Daarin is de aansprakelijkheid van [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] c.s. beperkt tot de gevallen waarin de schade aan de in bewaring gegeven bessen is veroorzaakt door grove schuld of opzet van de zijde van [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] c.s. Volgens de telers kunnen [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] c.s. zich niet op dat beding beroepen omdat sprake is van grove schuld aan de zijde van [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] c.s. Zij hebben daarvoor in de dagvaarding en nader, bij gelegenheid van de comparitie, aangevoerd dat de schade aan de bessen is veroorzaakt door een te hoog CO2 gehalte in de koelcellen in combinatie met een te lage temperatuur. De temperatuur in de koelcellen bedroeg in 2007 -0.3°. In 2008 hebben [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] c.s. de temperatuur in de koelcellen zonder overleg met de telers verlaagd naar -0.5°. Het CO2 gehalte heeft volgens de telers te hoog kunnen oplopen doordat [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] c.s.:
a. hebben verzuimd handmetingen te verrichten terwijl zij dat conform de handleiding van de koelinstallatie wel hadden moeten doen,
b. hebben verzuimd voorafgaand aan het nieuwe bewaarseizoen (2008) onderhoud te laten verrichten aan de koelinstallatie,
c. niet of niet behoorlijk hebben gereageerd op veelvuldige alarmmeldingen,
d. de ijkfles niet of niet tijdig hebben gecontroleerd, waardoor het kon gebeuren dat deze leeg was of leeg raakte,
e. niet adequaat hebben gereageerd toen zij bemerkten dat het CO2 gehalte in de koelcellen te hoog was.
21. Voorop moet worden gesteld dat, bij gebreke van een invulling die de partijen daaraan in het contract hebben gegeven, aangenomen moet worden dat van grove schuld sprake is indien [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] heeft gehandeld met een in laakbaarheid aan opzet grenzende schuld (HR 30 september 1994 NJ 1995,45). Dat is niet een wezenlijk andere maatstaf dan bewuste roekeloosheid. Daarvoor zal moeten blijken dat [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] c.s. zich, als professionele bewaarnemers, bij hun gedragingen niet alleen bewust waren van het gevaar voor schade aan de bessen, maar ook daarvan dat de kans dat dit gevaar zich zou verwezenlijken aanzienlijk groter was dan de kans dat dit niet zou gebeuren, maar zich daardoor niet van hun gedragingen hebben laten weerhouden. Tegen de achtergrond hiervan zullen de [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] c.s. verweten gedragingen in onderling verband en samenhang moeten worden beoordeeld. Daarbij is ook van belang in hoeverre de verschillende gedragingen hebben bijgedragen aan het ontstaan van de schade aan de bessen. Volgens de telers is de oorzaak van de schade aan de bessen gelegen in een te lage temperatuur in combinatie met een te hoog CO2 gehalte. De deskundige Van de Geijn is daarover minder stellig: als belangrijkste oorzaak van de schade komt uit zijn rapport en zijn toelichting daarop bij de comparitie een te lage temperatuur naar voren in combinatie met een moeilijk seizoen 2008-2009 voor bewaring van rode bessen, waarin diverse bewaarders melding maken van slechte kwaliteit. Van de Geijn noemt ook wel de combinatie met een te hoge CO2 waarde. Van de Geijn geeft echter zelf aan dat bij [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] c.s. op 28 oktober 2008 een extreem hoge CO2 waarde is geconstateerd, maar dat het bijna onmogelijk is te traceren hoe lang de bessen (voor die datum) onder die hoge CO2 waarde hebben gestaan. Hij noemt een eventueel te hoog CO2 gehalte in zijn verklaring bij de comparitie hooguit als een versterking van het bewaarprobleem en de kans groot dat er ook met een lager CO2 gehalte problemen waren gekomen, gezien de lage temperatuur. Aangezien de bevindingen van Van de Geijn niet gemotiveerd zijn bestreden zal de rechtbank daarvan verder uitgaan. Aan de rapporten van [een der betrokkenen] en Schmitz valt naast dat van Van de Geijn weinig zelfstandige betekenis toe te kennen.
Het CO2 gehalte
22. [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] c.s. hebben erkend dat zij geen handmetingen hebben verricht, zoals dat ook volgt uit de onder 1.10, 1.12 en 1.15 genoemde rapporten van [een der betrokkenen], Schmitz en Van de Geijn. Dat [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] c.s. geen handmetingen hebben verricht betekende niet dat de CO2 waarde in de koelcellen in het geheel niet werd gemeten. Uit het op dat onderdeel onweersproken rapport van Van de Geijn blijkt dat de waarden (dat wil zeggen, temperatuur, O2 en CO2) van de koel- en de Controlled Atmosphere-installatie van [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] c.s. automatisch werden gemeten en geregistreerd, maar Van de Geijn merkt daarbij op dat het controleren van deze automatische meetwaarden met een handmeting wel van een professionele bewaarnemer verwacht mag worden en dat ook van leveranciers van (koel) apparatuur verwacht mag worden dat handapparatuur in de leveringsfase wordt aangeboden of zelfs verplicht wordt gesteld. [ ] [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] heeft over dit laatste tijdens de comparitie onweersproken verklaard dat hij in 2007 een koelinstallatie heeft laten maken die met een meter automatisch ijkt, dat hij met de verkoper (Van der Voorn van Van Amerongen) wel heeft gesproken over handmetingen, maar dat deze daarop zei “dat er geen betere was dan wat bij mij werd geïnstalleerd”. [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] c.s. waren er dus kennelijk wel van op de hoogte dat handmetingen moesten worden verricht, maar zij hebben zich door de leverancier laten overtuigen dat de nieuw geïnstalleerde automatische koelinstallatie dat overbodig maakte. Dat laat onverlet dat [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] c.s. als professionele bewaarnemers op grond van hun eigen verantwoordelijkheid wel handmetingen hadden dienen te verrichten. Dat zij dat niet hebben gedaan valt hun wel te verwijten, maar dat verwijt dient wel in perspectief te worden geplaatst. Dat vóór 28 oktober 2008 de CO2 waarden te hoog zijn geweest en dat sprake is geweest van falen van de CA-installatie op dit punt staat niet vast en aangenomen moet worden gezien de verklaringen van Van de Geijn dat in ieder geval het eerste aspect niet meer te achterhalen is. Dat betekent dat niet méér gezegd kan worden dan dat handmetingen mogelijk hadden kunnen uitwijzen dat de CA-installatie reeds eerder te hoge CO2 gehalten afgaf. Niet kan dus worden vastgesteld dat het achterwege laten van handmetingen oorzaak van het onopgemerkt blijven van te hoge CO2 gehalten vóór 28 oktober 2008 is geweest. Wel staat vast dat het CO2 gehalte op 28 oktober 2008 te hoog is gebleken en ook dat het ongeveer 10 dagen heeft geduurd voordat dit weer op normaal niveau was. Er zijn echter geen aanknopingspunten voor dat [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] c.s. te traag zijn geweest met terugbrengen van het CO2 gehalte of dat de te hoge waarde gedurende die dagen (wezenlijk) tot het ontstaan van de schade aan de bessen heeft bijgedragen. Voor het overige moet uit het rapport van Van de Geijn worden afgeleid dat [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] c.s. vanaf 28 oktober 2008 meer aandacht aan de metingen hebben besteed. Wat [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] c.s. verder voor maatregelen hadden moeten nemen hebben de telers niet aangegeven. Dat het op 28 oktober 2008 geconstateerde en mogelijk reeds voordien bestaande te hoge CO2 gehalte mede is veroorzaakt doordat [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] c.s. hebben verzuimd voorafgaand aan het nieuwe bewaarseizoen (2008) onderhoud te laten verrichten aan de koelinstallatie kan niet worden aangenomen. De telers hebben - afgezien van de alarmmeldingen, die hierna zullen worden besproken - geen concrete feiten of omstandigheden aangevoerd die tot dat oordeel zouden kunnen leiden. Dat ligt ook niet voor de hand omdat het hier gaat om een in 2007 nieuw gebouwd koelhuis met een nieuwe koelinstallatie. Wat betreft de overige door de telers (onder 14.c en d) aangevoerde feiten en omstandigheden wordt het volgend overwogen.
23. Wat betreft het niet (behoorlijk) reageren door [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] c.s. op de alarmmeldingen en het niet controleren van de ijkfles: in het rapport van Van de Geijn staat hierover het volgende. Het koelsysteem heeft van het begin af aan (1 augustus 2007) veelvuldig ijkalarmen (een alarm als de afwijking tussen meting en controlegas te groot is) gegeven. Dit alarm ging vaak gecombineerd met een flowalarm. Flowalarmen ontstaan onder andere door te weinig gastoevoer naar de meetcel door een te lage instelling van het reduceerventiel van de ijkfles. De alarmen zijn door [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] c.s. gemeld bij de leverancier in augustus 2007 en januari 2009 en konden eerst in januari 2009 door de leverancier worden opgelost. Onduidelijk is gebleven wat de oorzaak van de vele alarmmeldingen is geweest. De telers hebben dit niet betwist, zodat van de juistheid van het rapport op dit onderdeel moet worden uit gegaan. Verder heeft Van de Geijn in zijn rapport geschreven dat het feit dat er een ijkalarm wordt gegeven niet hoeft te betekenen dat de meet- en registratiewaarden van de CO2 meter verkeerd zijn. Dat wordt ook gestaafd door het feit dat de in 2007 door de telers bij [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] c.s. ingeslagen bessen ondanks de alarmmeldingen goed uit de koeling zijn gekomen. Dat [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] c.s. na de vele alarmmeldingen in 2007 daarop in 2008 niet meer of in beperkte mate hebben gereageerd valt onder deze omstandigheden te begrijpen. Wanneer het alarm veelvuldig loos-alarm is geweest, zoals kennelijk in ieder geval in 2007 het geval was, en uit de melding van veelvuldig alarm bij de installateur, niet duidelijk wordt wat de oorzaak daarvan is, kan niet worden gezegd dat [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] c.s. erdoor in die mate gealarmeerd dienden te worden dat zij beseften dat er een grote kans was op de onderhavige schade maar desondanks niet (voldoende) op het alarm hebben gereageerd. Daarbij moet ook worden bedacht dat geenszins vast staat dat indien zij wel op het alarm zouden hebben gereageerd, gebleken zou zijn dat het CO2 gehalte te hoog was, aangenomen al dat daarvan sprake was. Wat de rol van het leegraken van de ijkfles bij dit alles is geweest hebben de telers, behoudens hetgeen Van de Geijn daarover in zijn rapport bij de uitleg van het flowalarm heeft gegeven, niet duidelijk gemaakt. Hendriks heeft daarover in zijn rapport slechts opgemerkt dat de ijkfles leeg was maar dat dit “volgens deskundigen” (Hendriks heeft hierover contact gehad met Van de Geijn) “niet de oorzaak (kan) zijn”. Indien al moet worden aangenomen dat [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] c.s. de ijkfles hadden moeten controleren, dan nog hebben de telers onvoldoende concreet aangegeven waarom het nalaten daarvan door [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] c.s. als grove schuld moet worden aangemerkt. Daarbij komt dat ook onduidelijk is gebleven op welk moment de ijkfles leeg is geraakt.
De temperatuur
24. Juist is dat, zoals de telers hebben gesteld, de temperatuur in de koelcellen in 2007 -0.3° bedroeg en dat [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] c.s. deze in 2008 op eigen houtje hebben verlaagd naar -0.5°. In zijn rapport heeft Van de Geijn daarvan gezegd dat dat een lagere temperatuur is dan het landelijk advies van AFSG, Wageningen UR. Dat advies is kennelijk de temperatuur op 0° te houden (blz. 11). Van de Geijn zegt verder (blz. 18/19): “Met de keuze van de condities door A. [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] is getracht het behoud van kwaliteit te maximaliseren. Een bewuste keuze om veroudering van het product te vertragen met een lagere temperatuur en zuurstofniveau is logisch te noemen. Helaas betekent deze extremere conditie een toename van risico op fysiologisch bederf. Waar exact de grens ligt is niet duidelijk en zal per jaar en per herkomst (partij, perceel, oogstmoment) verschillen. Om deze redenen zijn de door AFSG geadviseerde waarden conservatief te noemen omdat met deze bewaarcondities de grote groep kwaliteiten afgedekt moeten worden. Alternatieve bewaarcondities zijn naar mening van AFSG zeker een optie mits deze in samenspraak tot stand komen met de bewaargever (eigenaar bessen)”. In zijn conclusie heeft hij daarover tevens geschreven dat “de keuze voor een lagere bewaartemperatuur (…) gezien de eigen ervaringen van [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] en met als doel een tragere veroudering van het product te realiseren, begrijpelijk (is)” en verder “Constructief onderzoek over mogelijkheden en onmogelijkheden van lagere temperaturen ontbreekt, dus kan alleen op basis van praktijkervaringen worden geredeneerd. Ervaringen met eigen fruit (bewaard op locatie Zaltbommel) was positief en dus reden om een lagere temperatuur toe te passen”. Dit een en ander hebben de telers niet gemotiveerd betwist. A. [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] heeft zelf bij de comparitie verklaard dat in aanbevelingen van AFSG staat dat de minimumtemperatuur -1° is en voorts: “Mijn inschatting destijds was dat het niet onverantwoord was op -0,5° te gaan zitten. Met de kennis van nu is dat verkeerd geweest, nu we weten dat met een natte zomer deze bewaartemperatuur niet de voorkeur verdient. Daar was ik mij in 2007 en 2008 niet van bewust, anders had ik het niet gedaan. Ik had ook mijn eigen bessen daar liggen.” Ook de verklaring van A. [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] is niet gemotiveerd weersproken. Als vaststaand moet dus worden aangenomen dat hij zich vooraf niet bewust is geweest van het gevaar van koeling op -0,5° voor bessen uit een natte zomer. Niet gesteld of gebleken is dat A. [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] zich daarvan wel tevoren bewust had moeten zijn. In aanmerking genomen dat, naar uit de hiervoor geciteerde passages uit het rapport van Van Geijn volgt, er geen exacte of absolute normen voor de condities zijn en extremere condities slechts in het algemeen een toename van risico op fysiologisch bederf inhouden, kan niet worden gezegd dat [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] c.s. in het bewustzijn dat er een grote kans was op bederf willens en wetens de temperatuur op -0,5° hebben gehouden. Het betreft hier veeleer een inschattingsfout. Dat [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] c.s. wel tevoren overleg hadden moeten voeren over de afwijkende bewaarcondities, volgt uit de overeenkomst, maar het nalaten daarvan -hoewel te kwalificeren als een tekortkoming- doet aan het voorgaande niet af.
25. Al het voorgaande in onderling verband en samenhang bezien moet wel tot het oordeel leiden dat [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] c.s. fouten hebben gemaakt die ook als toerekenbare tekortkomingen kunnen worden gekwalificeerd, maar kan bij gebreke van andere dan de gestelde en gebleken feiten niet de conclusie wettigen dat sprake is van gedragingen die in laakbaarheid aan opzet grenzen.
26. De telers hebben vervolgens aangevoerd dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] c.s. een beroep doen op het exoneratiebeding.
Bij de beoordeling daarvan wordt vooropgesteld dat, indien geen grove schuld wordt aangenomen maar, zoals in dit geval, sprake is van een lichtere vorm van schuld, deze omstandigheid in samenhang met alle verdere omstandigheden van het geval, niettemin aan het beroep op het exoneratiebeding in de weg kan staan. In dit geval moet in aanmerking worden genomen hoe laakbaar het verzuim dat tot aansprakelijkheid zou moeten leiden, is geweest, wat de gevolgen van dit verzuim zijn en in hoeverre de daardoor geleden schade door verzekering is gedekt (Hoge Raad 18 juni 2004, 2004, 585)
27. Wat betreft de laakbaarheid van het verzuim van [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] c.s. wordt verwezen naar hetgeen hiervoor is overwogen, waaruit volgt dat [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] c.s. bij het bewaren van de bessen (inschattings)fouten hebben gemaakt. De gevolgen daarvan zijn voor de telers zeker ernstig. Hun bij [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] c.s. ingeslagen bessen van 2008 zijn geheel of nagenoeg geheel verloren gegaan. In het debat tussen de partijen is mede in verband daarmee de verzekerbaarheid van de schade aan de orde geweest. Uit hetgeen daarover in de vrijwaringszaak tussen van [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] c.s. en Delta Lloyd (onder rolnummer 10-760) is overwogen, volgt de aansprakelijkheid van [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] c.s. voor opzichtschade niet was verzekerd. Daarbij komt dat in het contract tussen [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] c.s. en de telers de risico’s zijn verdeeld en wel aldus dat de telers, blijkens artikel 8 lid Pro 1, het risico van schade zelf afdoende dienden te verzekeren. Daarbij past op zichzelf dat [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] c.s. met de telers een exoneratiebeding zijn overeengekomen. Voor het overige hebben de telers geen concrete feiten of omstandigheden aangevoerd waarmee bij de beoordeling op dit onderdeel rekening zou moeten worden gehouden. De conclusie is dat [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] c.s. een beroep toekomt op het in de overeenkomsten met de telers neergelegde exoneratiebeding. Het is reeds op die grond dat de vorderingen van de telers tot schadevergoeding moeten worden afgewezen. Hetgeen overigens door [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] c.s. als verweer is gevoerd behoeft daarom geen bespreking. De vordering van [eisers in hoofdzaak 3] c.s. als vermeld onder 3.a is wel toewijsbaar, nu hiervoor al is overwogen dat [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] c.s. toerekenbaar zijn tekortgeschoten in de nakoming van hun verplichtingen uit de overeenkomst.
28. Als de merendeels in het ongelijk gestelde partij zullen de telers in de kosten van de procedures worden veroordeeld, die van de incidenten tot vrijwaring tegen Finagri daarin begrepen. De telers zullen ook de kosten van de procedures in de vrijwaring tegen Finagri
moeten dragen, omdat [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] c.s. voldoende belang hadden Finagri in vrijwaring op te roepen. De kosten van het incident tot vrijwaring tegen Delta Lloyd zullen, gelet op de beslissing in die procedure, door [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] c.s. moeten worden gedragen. Ten slotte is er aanleiding de kosten van de incidenten tot voeging tussen de partijen te compenseren.
De vrijwaringszaken met rolnummers 09-2088 en 10-762
29. Omdat de vorderingen van de telers in de hoofdzaken zijn afgewezen, zullen de vorderingen van [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] c.s. in deze vrijwaringszaken wegens onvoldoende belang worden afgewezen.
30. [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze gedingen in vrijwaring.
De beslissing
De rechtbank
In de hoofdzaak met rolnummer 09-1160
wijst de vorderingen van [eiser sub 1 in hoofdzaak 1], [eiser sub 2 in hoofdzaak 1] en [eiser sub 3 in hoofdzaak 1] af,
veroordeelt [eiser sub 1 in hoofdzaak 1], [eiser sub 2 in hoofdzaak 1] en [eiser sub 3 in hoofdzaak 1] in de kosten van de procedure, tot op heden aan de zijde van [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] c.s. begroot op € 4.000,--voor salaris van de advocaat en op € 4.800,-- wegens vast recht,
veroordeelt [eiser sub 1 in hoofdzaak 1], [eiser sub 2 in hoofdzaak 1] en [eiser sub 3 in hoofdzaak 1] tevens aan [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] c.s. te voldoen een evenredig deel van de proceskosten waarin [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] c.s. in de vrijwaringsprocedure (met rolnummer 09-2088) zijn veroordeeld, tot op heden begroot op € 2.000,-- wegens salaris van de advocaat en op € 2.400,-- wegens vast recht,
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,
in de hoofdzaak met rolnummer 09-1162
wijst de vorderingen van [eiser sub 1 in hoofdzaak 2], [eiser sub 2 in hoofdzaak 2] en [eiser sub 3 in hoofdzaak 2] af,
veroordeelt [eiser sub 1 in hoofdzaak 2], [eiser sub 2 in hoofdzaak 2] en [eiser sub 3 in hoofdzaak 2] in de kosten van de procedure, tot op heden aan de zijde van [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] c.s. begroot op € 2.842,-- voor salaris van de advocaat en op € 2.250,-- wegens vast recht,
veroordeelt [eiser sub 1 in hoofdzaak 2], [eiser sub 2 in hoofdzaak 2] en [eiser sub 3 in hoofdzaak 2] tevens aan [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] c.s. te voldoen een evenredig deel van de proceskosten waarin [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] c.s. in de vrijwaringsprocedure (met rolnummer 09-2088) zijn veroordeeld, tot op heden begroot op € 2.000,-- wegens salaris van de advocaat en op € 2.400,-- wegens vast recht,
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,
in de hoofdzaak met rolnummer 09-2342
ontbindt de overeenkomst tot bewaring tussen [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] c.s. en [eisers in hoofdzaak 3] c.s.,
wijst de vorderingen van [eisers in hoofdzaak 3] c.s. voor het overige af,
veroordeelt [eisers in hoofdzaak 3] c.s. in de kosten van de procedure, tot op heden aan de zijde van [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] c.s. begroot op € 1.158,-- voor salaris van de advocaat en op € 640,--wegens vast recht,
veroordeelt [eisers in hoofdzaak 3] c.s. tevens aan [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] c.s. te voldoen een evenredig deel van de proceskosten waarin [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] c.s. in de vrijwaringsprocedure (met rolnummer 10-762) zijn veroordeeld, tot op heden begroot op € 1.158,-- wegens salaris van de advocaat en op € 640,-- wegens vast recht,
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,
in de incidenten (tot vrijwaring en voeging) met rolnummer 09-1160
veroordeelt [eiser sub 1 in hoofdzaak 1] c.s. in de kosten van het incident tot vrijwaring, tot op heden aan de zijde van [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] c.s. begroot op € 2.000,-- voor salaris van de advocaat,
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
compenseert de proceskosten tussen de partijen voor het overige in die zin, dat iedere partij haar eigen kosten draagt,
in de incidenten (tot vrijwaring en voeging) met rolnummer 09-1162
veroordeelt [eiser sub 1 in hoofdzaak 2] c.s. in de kosten van het incident tot vrijwaring, tot op heden aan de zijde van [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] c.s. begroot op € 1.421,-- ,-- voor salaris van de advocaat,
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
compenseert de proceskosten tussen de partijen voor het overige in die zin, dat iedere partij haar eigen kosten draagt,
in de incidenten (tot vrijwaring en voeging) met rolnummer 09-2342
veroordeelt [eisers in hoofdzaak 3] c.s. in de kosten van het incident tot vrijwaring, tot op heden aan de zijde van [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] c.s. begroot op € 579,-- ,-- voor salaris van de advocaat,
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
compenseert de proceskosten tussen de partijen voor het overige in die zin, dat iedere partij haar eigen kosten draagt,
in de vrijwaringszaak met rolnummer 09-2088
wijst de vordering van [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] c.s. af,
veroordeelt [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] c.s. in de kosten van de procedure, tot op heden aan de zijde van Finagri begroot op € 4.000,-- voor salaris van de advocaat en op € 4.800,-- wegens vast recht,
veroordeelt [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] c.s. in de nakosten, aan de zijde van Finagri bepaald op € 131,-- voor nasalaris advocaat, te vermeerderen, voor het geval betekening van dit vonnis heeft plaatsgevonden en nodig is geweest, met € 68,-- voor nasalaris advocaat,
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,
in de vrijwaringszaak met rolnummer 10-760
wijst de vordering van [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] c.s. af,
veroordeelt [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] c.s. in de kosten van de procedure, tot op heden aan de zijde van Delta Lloyd begroot op € 1.158,-- voor salaris van de advocaat en op € 640,-- wegens vast recht, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na dagtekening van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening,
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
in de vrijwaringszaak met rolnummer 10-762
wijst de vordering van [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] c.s. af,
veroordeelt [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] c.s. in de kosten van de procedure, tot op heden aan de zijde van Finagri begroot op € 1.158,-- voor salaris van de advocaat en op € 640,-- wegens vast recht,
veroordeelt [gedaagden in de hoofdzaken en eisers in de vrijwaringszaken] c.s. in de nakosten, aan de zijde van Finagri bepaald op € 131,-- voor nasalaris advocaat, te vermeerderen, voor het geval betekening van dit vonnis heeft plaatsgevonden en nodig is geweest, met € 68,-- voor nasalaris advocaat,
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,
Dit vonnis is gewezen door mrs. R.J.B. Boonekamp, A.E.B. ter Heide en S.C.P. Giesen en in het openbaar uitgesproken op 2 maart 2011.
Coll.: ED