Uitspraak
RECHTBANK ARNHEM
Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer
registratienummer: AWB 10/766
uitspraak ingevolge artikel 8:77 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
van 14 april 2011
inzake
[X] B.V., gevestigd te [Z], eiseres,
tegen
de inspecteur van de Belastingdienst/Rivierenland, kantoor Gorinchem, verweerder.
1. Ontstaan en loop van het geding
Verweerder heeft met dagtekening 7 februari 2009 aan eiseres voor het jaar 2006 een aanslag (aanslagnummer [000].V.66.0112) vennootschapsbelasting (hierna: Vpb) opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 3.056.367.
Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 8 februari 2010 de aanslag verminderd met € 72.830 tot een bedrag van
€ 2.983.537. Daarnaast heeft verweerder € 3.489 heffingsrente vergoed.
Eiseres heeft daartegen bij brief van 25 februari 2010, ontvangen door de rechtbank op 26 februari 2010, beroep ingesteld.
Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend. Eiseres heeft nadere stukken overgelegd, welke door tussenkomst van de rechtbank aan verweerder zijn toegezonden.
Partijen hebben ieder voor de zitting een pleitnota toegezonden aan de rechtbank en (door tussenkomst van de griffier) aan de wederpartij, welke pleitnota's met instemming van partijen worden geacht ter zitting te zijn voorgedragen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 24 maart 2011 te Arnhem. Namens eiseres zijn daar verschenen de gemachtigden drs. [gemachtigde], [A] MSc en [B]. Namens verweerder zijn verschenen [gemachtigde], drs. [C] en mr. [D].
2. Feiten
2.1. Eiseres heeft op 31 mei 2006 alle aandelen van [E] B.V. (hierna: de deelneming) gekocht. In de overeenkomst tot koop en verkoop van de aandelen is opgenomen dat de aandelen vanaf 1 januari 2006 voor rekening van eiseres komen. Verder is in deze overeenkomst onder meer het volgende opgenomen:
“Artikel 3: Koopprijs Pro en betaling
3.1 De Koopprijs bestaat uit (i) een basis deel en (ii) een resultaatafhankelijk deel, zoals hieronder nader uitgewerkt in dit artikel.
3.2 Behoudens voor zover uit deze Overeenkomst anders volgt, heeft de Koopprijs een minimum van € 2.987.090 (…) en een maximum van € 5.487.090 (…).
Basis deel van de Koopprijs
3.3 Het basisdeel van de Koopprijs bedraagt € 592.086 (…), welk bedrag als volgt tot stand is gekomen:
(i) een bedrag gelijk aan het uit de Jaarrekening blijkende Eigen Vermogen ad € 351.244, vermeerderd met
(ii) een geschat Netto Resultaat 2006 van € 253.752, verminderd met
(iii) een bedrag ad €12.910 ter zake van “gecorrigeerde posten [F]”.
3.4 Indien het daadwerkelijke Netto Resultaat 2006 zoals blijkend uit de overeenkomstig artikel 3.7 vast te stellen jaarrekening van de Vennootschap over 2006 hoger of lager is dan het geschatte bedrag daarvan ad € 253.752, zal het basis deel van de Koopprijs ad € 592.086 opwaarts respectievelijk neerwaarts worden gecorrigeerd met een bedrag gelijk aan het verschil (dus euro voor euro). Het bedrag van de correctie zal door de Koper respectievelijk Verkoper worden betaald binnen 7 dagen nadat de jaarrekening van de Vennootschap over 2006 voor Verkoper en Koper definitief is geworden.
3.5 Indien het daadwerkelijke Netto Resultaat 2006 negatief is, zal het minimumbedrag van de Koopprijs ad
€ 2.987.090 neerwaarts worden bijgesteld met het bedrag van het daadwerkelijke Netto Resultaat 2006 (…).
Resultaatafhankelijk deel van de Koopprijs
3.6 Het resultaatafhankelijke deel van de Koopprijs is gerelateerd aan het cumulatieve Netto Resultaat Earn Out van de Vennootschap over de jaren 2007 tot en met 2013 en wordt berekend overeenkomstig de volgende uitgangspunten:
(i) Indien er in enig van de genoemde jaren een positief Netto Resultaat Earn Out wordt behaald heeft Verkoper over het betreffende jaar in beginsel recht op de volgende vergoeding:
? 2007: 100% van het Netto Resultaat Earn Out;
? 2008: 100% van het Netto Resultaat Earn Out;
? 2009: 75% van het Netto Resultaat Earn Out;
? 2010: 75% van het Netto Resultaat Earn Out;
? 2011: 50% van het Netto Resultaat Earn Out;
? 2012: 50% van het Netto Resultaat Earn Out;
? 2013: 25% van het Netto Resultaat Earn Out.
(…)
(vi) Onverminderd het bepaalde onder (vii) sub c en (IX) sub c, zal, indien (al dan niet met vanwege de verrekening van negatieve Netto Resultaten Earn Out) na vaststelling van de jaarrekening over 2013 blijkt dat de som van het basis deel van de Koopprijs en het resultaatafhankelijke deel van de Koopprijs lager is dan het overeengekomen minimum van de Koopprijs, Koper binnen 7 dagen na vaststelling van de jaarrekening 2013 aan Verkoper een bedrag betalen ter grootte van het verschil tussen het reeds door de Koper aan Verkoper betaalde deel van de Koopprijs en het overeengekomen minimum van de Koopprijs.
(vii) Indien de arbeidsovereenkomst van [G] en [F] (dus niet van een van hen) voortijdig (dat wil zeggen: voor 2014) eindigt wegens een niet aan de Vennootschap toerekenbare oorzaak, zal:
(…)
b) het volledige resultaatafhankelijke deel van de Koopprijs over het betreffende jaar waarin de arbeidsovereenkomsten van [G] en [F] eindigen alsmede over volgende jaren niet aan Verkoper worden uitbetaald;
c) het overeengekomen minimum van de Koopprijs niet van toepassing is (het reeds ontvangen deel van de minimum Koopprijs behoeft door de Verkoper echter niet te worden terugbetaald).
(…)
(viii) Indien de arbeidsovereenkomst van ofwel [G] ofwel [F] (dus niet van beiden) voortijdig (dat wil zeggen: vóór 2014) eindigt wegens overlijden of wegens Arbeidsongeschiktheid (op voorwaarde dat het overlijden c.q. de Arbeidsongeschiktheid niet het gevolg is van een aan [G] c.q. [F] verwijtbare oorzaak), zal:
(…)
b) 50% van het resultaatafhankelijke deel van de Koopprijs over het betreffende jaar waarin de arbeidsovereenkomst van [G] of [F] eindigt alsmede over volgende jaren niet aan de Verkoper worden uitbetaald;
c) het overeengekomen minimum van de Koopprijs voor 100% van toepassing zijn.
(…)
(ix) Indien de arbeidsovereenkomst van ofwel [G] ofwel [F] (dus niet van beiden) voortijdig (dat wil zeggen: voor 2014) eindigt wegens een andere oorzaak dan wegens overlijden of wegens Arbeidsongeschiktheid die niet het gevolg is van een aan [G] c.q. [F] verwijtbare oorzaak, een en ander zoals bedoeld onder (viii), zal: (…)
b) 50% van het resultaatafhankelijke deel van de Koopprijs over het betreffende jaar waarin de arbeidsovereenkomst van [G] of [F] eindigt alsmede over volgende jaren niet aan Verkoper worden uitbetaald;
c) het overeengekomen minimum van de Koopprijs slechts voor 50% van toepassing zijn, behoudens indien en voor zover de andere 50% uit het toekomstige resultaat (dat wil zeggen: het resultaat van de Vennootschap over de periode vanaf het eindigen van de arbeidsovereenkomst tot en met eind 2013) van de Vennootschap betaald kan worden.
(…)”
2.2. Na een correctie van het negatieve resultaat van de deelneming in 2006 van € 55.199 is het basisdeel van de koopprijs verminderd met € 308.951, zodat het basisdeel van de koopprijs uitkomt op € 283.135. Vervolgens is de minimumkoopprijs bijgesteld naar € 2.678.139. De maximumkoopprijs is niet gewijzigd.
2.3. Eiseres heeft de deelneming in haar boekhouding over het jaar 2006 geactiveerd voor de som van het basisdeel van de (bijgestelde) koopprijs en de contante waarde van de toekomstige nabetalingen. De contante waarde van de toekomstige nabetalingen heeft zij ook als nabetalingsverplichting op haar balans opgenomen. Bij de berekening van deze verplichting is zij uitgegaan van de bijgestelde minimumkoopprijs van € 2.678.139, een geschat verloop van de jaarlijkse betalingen en een rekenrente van 5%. Aan het einde van het jaar 2006 heeft zij haar nabetalingverplichting verhoogd met een oprentingslast van € 54.367.
2.4. Verweerder heeft aan eiseres een aanslag opgelegd naar een belastbaar bedrag van € 3.056.367. Na bezwaar heeft hij het belastbare bedrag verminderd tot € 2.983.537. De oprentingslast van de nabetalingverplichting heeft hij niet in aftrek toegelaten. De deelneming is met ingang van 1 juni 2006 in een fiscale eenheid met eiseres gevoegd.
3. Geschil
In geschil is of eiseres de oprentingslast van de nabetalingverplichting ad € 54.367 ter zake van de koop van de aandelen van de deelneming in het jaar 2006 ten laste van haar winst mag brengen.
Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vermindering van het belastbaar bedrag in 2006 met € 54.367. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken.
4. Beoordeling van het geschil
4.1. Ingevolge artikel 13, eerste lid, eerste volzin, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst 2006; hierna: de wet) blijven bij het bepalen van de winst de voordelen uit hoofde van een deelneming, alsmede kosten ter zake van de verwerving van een deelneming, buiten aanmerking (deelnemingsvrijstelling). In artikel 13, eerste lid, tweede volzin, van de wet is bepaald dat indien een deelneming of een deel daarvan is vervreemd of verkregen tegen een prijs welke geheel of ten dele bestaat uit een recht op een of meer termijnen waarvan het aantal of de omvang in het jaar van de vervreemding of de verkrijging nog niet vaststaat, bij de vervreemder de waardeveranderingen van dat recht en bij de verkrijger de waardeveranderingen van de met dat recht corresponderende verplichting tot de voordelen uit hoofde van de deelneming behoren (de zogenoemde earnoutregeling). Volgens de derde volzin is de tweede volzin van overeenkomstige toepassing bij aanpassingen van de prijs waartegen is vervreemd of verkregen. Artikel 15ac, zevende lid, van de wet bepaalt dat de earnoutregeling van toepassing blijft na voeging van de verkregen deelneming in een fiscale eenheid.
4.2. De regeling van artikel 13, eerste lid, tweede volzin, van de wet is ingevoerd met ingang van 1 januari 2002 (Belastingplan 2002 II, Economische infrastructuur, kamerstukken 28034). In de Memorie van toelichting is het volgende opgemerkt:
“c. Aanpassing deelnemingsvrijstelling i.v.m. earn-outregelingen
Dit wetsvoorstel bevat een aanpassing van de deelnemingsvrijstelling in de vennootschapsbelasting voor de situatie waarin een deelneming wordt verkocht tegen een zogenoemde earn-outregeling. Dat is een verkoopovereenkomst waarbij de prijs van de deelneming (ten dele) bestaat uit een recht op toekomstige uitkeringen waarvan het totale bedrag onzeker is. Gaan koper en verkoper uit van een verschillende schatting, dan kan dat leiden tot langdurige discussies met de inspecteur. Vanuit de praktijk (zowel de Belastingdienst als het bedrijfsleven) is daarom meermalen aangedrongen op een wettelijke regeling waarbij de waardeontwikkeling van het als tegenprestatie verkregen recht onder de deelnemingsvrijstelling wordt gebracht. De voorgestelde regeling voorziet daarin.”
(Kamerstukken II, 2001-2002, nr. 3, pag 12).
en:
“Wanneer een deelneming is vervreemd tegen een zogenoemde earnoutregeling,
waarbij de prijs bijvoorbeeld geheel of ten dele bestaat uit een winstrecht, waardoor het aantal of de omvang van de termijnen in het jaar van de vervreemding nog niet vaststaat, rijst de vraag hoe daar voor de deelnemingsvrijstelling mee moet worden omgegaan. In het arrest BNB 1993/180 besliste de Hoge Raad ten aanzien van de verkoper dat deze de opbrengst van de deelneming moet bepalen met inachtneming van de geschatte waarde van dat recht, en dat waardeveranderingen van dat recht die zich naderhand voordoen niet kunnen worden aangemerkt als voordelen uit hoofde van de deelneming. In het arrest BNB 2001/139 besliste de Hoge Raad ten aanzien van de koper van de deelneming dat deze de op hem rustende verplichting uit hoofde van de earn-outregeling bij het ontstaan ervan dient te waarderen en dat latere waardeveranderingen van die verplichting in het belastbare resultaat vallen. Indien een deelneming wordt verkocht tegen een earn-outregeling en de uiteindelijke betalingen lager zijn dan de bij vervreemding geschatte prijs, leidt dit bij de verkoper tot een aftrekbaar verlies op een vordering en bij de koper tot belaste vrijval van een verplichting. De verkoper heeft daardoor in de regel belang bij een zo hoog mogelijke waardering, de koper bij een zo laag mogelijke. Indien koper en verkoper in een dergelijk geval de overdrachtsprijs niet op hetzelfde bedrag schatten, kan dat leiden tot langdurige discussies met de inspecteur. Vanuit de praktijk is daarom meermalen aangedrongen op een wettelijke regeling waarbij de waardeontwikkeling van een als tegenprestatie verkregen recht onder de deelnemingsvrijstelling wordt gebracht. De voorliggende aanpassing van artikel 13, eerste lid, strekt hiertoe. De waardeveranderingen van een bij de verkoop van een deelneming verkregen winstrecht vallen dus voortaan onder de deelnemingsvrijstelling. Dit geldt ook bijvoorbeeld voor waardeveranderingen die het gevolg zijn van oprenting van de contant gemaakte termijnen en als gevolg van valutawijzigingen. Bij de koper gaan de waardeveranderingen van zijn verplichting deel uitmaken van de kostprijs van de deelneming. Voorts gaan bij de koper die waardeveranderingen op grond van de aanpassing van artikel 13d deel uitmaken van het voor de deelneming opgeofferde bedrag.
(Kamerstukken II, 2001-2002, nr. 3, pag 29).
4.3. Uit de tussen koper en verkoper gesloten overeenkomst blijkt dat partijen een koopprijs zijn overeengekomen die bestaat uit een basisdeel en een resultaatafhankelijk deel. Het basisdeel van de koopprijs wordt na afloop van het jaar 2006 vastgesteld op basis van de feitelijk over dat jaar behaalde resultaten. Het resultaatafhankelijk deel hangt af van de in de jaren 2007 tot en met 2013 behaalde resultaten. Koper en verkoper zijn daarnaast een minimum- en een maximumkoopprijs overeengekomen. Bij vrijwillig ontslag van de heren [G] en [F] vervalt de verplichting tot het betalen van de minimumkoopsom en van de nadien vervallende termijnen.
4.4. Eiseres neemt primair het standpunt in dat tot het bedrag van de minimumkoopsom geen sprake is van een verplichting die onder de wettelijke earnoutregeling valt, omdat over dat minimumbedrag geen onzekerheid bestaat. Onzekerheid bestaat slechts over het aantal termijnen, dan wel het tijdstip of de tijdstippen waarop dit minimumbedrag moet worden betaald, aldus eiseres. Daarnaast stelt zij zich op het standpunt dat met onzekerheden die voortvloeien uit de ten aanzien van [G] en [F] overeengekomen ontslagclausules geen rekening mag worden gehouden, omdat deze clausules geen verband houden met de na aankoop van de deelneming behaalde resultaten. De rechtbank overweegt als volgt.
4.5. Noch uit de tekst van de wet, noch uit de hiervoor opgenomen wetsgeschiedenis, blijkt van enige beperking van de in aanmerking te nemen aard van de onzekerheden. Weliswaar was in de oude jurisprudentie van de Hoge Raad van belang of nabetalingen nog verband hielden met de verkregen deelneming, in de vanaf 1 januari 2002 geldende wettelijke regeling is daarvan niets terug te vinden. De wetgever heeft naar het oordeel van de rechtbank beoogd de baten en lasten die direct of indirect samenhangen met de verkoop van de deelneming en die tot uiting komen in waardeveranderingen van het recht op termijnbetalingen bij de verkoper en van de corresponderende verplichting bij de koper, ongeacht de aard van de onzekere factoren en de daarbij mogelijk uiteenlopende subjectieve schattingen, op gelijke wijze te behandelen. Dat betekent dat slechts van belang is of op het tijdstip waarop de deelneming werd verkregen (in dit geval 31 mei 2006) sprake was van onzekerheid over het aantal termijnen of over de hoogte van één of meer termijnen.
4.6. Er is sprake van onzekerheid over de hoogte van één of meer termijnen in vorenbedoelde zin. De termijn die bestaat uit het basisdeel van de koopprijs is afhankelijk van de resultaten over het jaar 2006, zodat de hoogte hiervan op 31 mei 2006 onzeker is. Ook over het resultaatafhankelijke deel van de koopprijs, welke afhankelijk is van de resultaten over 2007 tot en met 2013, bestaat op 31 mei 2006 onzekerheid. Deze onzekerheid heeft niet alleen betrekking op de hoogte van iedere termijn afzonderlijk, maar ook op het aantal termijnen.
4.7. De omstandigheid dat, zoals eiseres stelt, een minimumkoopprijs was gegarandeerd is niet van belang. Zoals hiervoor is overwogen, is voor toepassing van de wettelijke earnoutregeling ten aanzien van de termijnbetalingen slechts van belang dat er sprake is van onzekerheid over het aantal of over de hoogte van één of meer termijnen. In dit verband overweegt de rechtbank bovendien dat van een vaste minimumkoopprijs geen sprake is. De hoogte van het minimumbedrag van de koopprijs is deels afhankelijk van het basisdeel van de koopprijs. Dit basisdeel stond, zoals blijkt uit hetgeen hiervoor is overwogen, op 31 mei 2006 nog niet vast. Ook het resultaatafhankelijke deel van de koopprijs heeft tot gevolg dat het minimumbedrag onzeker wordt. Dit omdat in de overeenkomst een aantal omstandigheden zijn genoemd – zoals het vrijwillig ontslagen van [G] en [F] - waaronder het minimumbedrag van de koopprijs niet volledig hoeft te worden betaald. De stelling van eiseres dat over het minimumbedrag van de koopsom geen onzekerheid bestaat is dan ook onjuist.
4.6. Op grond van het vorenstaande concludeert de rechtbank dat niet alleen sprake is van onzekerheid over de omvang van één of meer termijnen, maar ook over het aantal te betalen termijnen, zodat de zogenoemde earnoutregeling van artikel 13, eerste lid, tweede volzin, van de wet, van toepassing is.
4.7. Subsidiair is eiseres van mening dat voornoemde wettelijke bepaling niet van toepassing is op het oprentingselement in de waardeverandering van de earnoutverplichting. In dit verband stelt zij dat de wettelijke earnoutregeling slechts ziet op waardeveranderingen die het gevolg zijn van afwijkingen tussen de geschatte termijnen en de daadwerkelijk verschuldigde termijnen die verband houden met na aankoop van de deelneming behaalde resultaten. Omdat de oprenting geen verband met die behaalde resultaten heeft, valt deze volgens eiseres buiten de wettelijke earnoutregeling. Zij wijst er in dit verband op dat de wettelijke regeling ten doel heeft mismatches die onder de door de Hoge raad gewezen schattingsjurisprudentie konden ontstaan, voortaan te voorkomen. Omdat die mismatches volgens eiseres slechts betrekking hadden op afwijkingen tussen de geschatte termijnen en de daadwerkelijk verschuldigde termijnen, moet ook de nieuwe regeling daartoe beperkt blijven
4.8. . Ten slotte wijst eiseres op het besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 6 december 2004, nr. CPP2004/1902, waarin zij meent steun voor haar standpunt te vinden. De rechtbank verwerpt ook dit standpunt van eiseres. Uit de hiervoor opgenomen wetsgeschiedenis blijkt immers duidelijk dat de wetgever niet alleen de waardeveranderingen van het winstrecht zelf, maar ook de waardeveranderingen die het gevolg zijn van oprenting van de contante waarde en van valutawijzigingen onder de deelnemingsvrijstelling heeft willen brengen. Dit standpunt past ook in de doelstelling van de wetgever om mismatches die ontstaan als koper en verkoper andere (subjectieve) schattingen hanteren voortaan te voorkomen. Dergelijke mismatches kunnen uiteraard ook voortvloeien uit het contant maken van de geschatte termijnen als koper en verkoper verschillende opvattingen hebben over de bedragen die op de verschillende overeengekomen tijdstippen moeten worden voldaan of een verschil in door koper en verkoper gehanteerde rentepercentages.
4.9. Ook de verwijzing naar het besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 6 december 2004, kan eiseres niet baten. Dit besluit ziet op de aankoop in 1999 van een buiten de EU (Turkije) gevestigde vennootschap tegen een earnoutverplichting. Onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 30 juni 1999, BNB 2001/139, neemt de Staatssecretaris in dit besluit het standpunt in dat het verschil tussen de bij aanvang geschatte waarde van de earnouttermijnen en de uiteindelijke waarde van die termijnen geen kosten zijn die verband houden met een deelneming als bedoeld in artikel 13, eerste lid, van de wet (oud), maar dat sprake is van een vermogensverlies op een verplichting die na aanschaf van de deelneming een eigen leven is gaan leiden. Ten aanzien van het rente- en het valuta-element in de opwaardering van de betreffende verplichting wordt het standpunt ingenomen dat deze elementen wel worden aangemerkt als kosten welke verband houden met een buitenlandse deelneming en daarom (onder de tot 1 januari 2004 geldende wetgeving) niet aftrekbaar zijn. Hieruit kan echter – anders dan eiseres kennelijk bedoelt – niet worden afgeleid dat deze kosten met ingang van 1 januari 2002 niet onder de wettelijke earnoutregeling zouden vallen. De door de Staatssecretaris behandelde casus betrof immers de toepassing van de wettelijke regeling in het jaar 1999. In dat jaar was van een wettelijke regeling omtrent earnoutafspraken nog geen sprake. Bovendien heeft de wetgever, zoals hiervoor is overwogen, het rente- en valuta-element met ingang van het jaar 2002 nu juist nadrukkelijk aan willen merken als onder de deelnemingsvrijstelling vallende waardeveranderingen van de earnoutverplichting.
4.10. Gelet op het voorgaande dient het beroep ongegrond te worden verklaard.
5. Proceskosten
De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
6. Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.I. van Amsterdam, voorzitter, mr. M.C.G.J. van Well en mr. M.J.A. Castelijn, rechters, in tegenwoordigheid van mr. G. Schokker, griffier.
De griffier, De voorzitter,
Uitgesproken in het openbaar op: 14 april 2011
Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Arnhem (belastingkamer), Postbus 9030, 6800 EM Arnhem.
Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
d. de gronden van het hoger beroep.