Uitspraak
RECHTBANK ARNHEM
Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer
registratienummer: AWB 09/3698
uitspraak ingevolge artikel 8:77 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
van 26 april 2012
inzake
[X], wonende te [Z], eiser,
tegen
de inspecteur van de Belastingdienst/Rivierenland, kantoor Arnhem, verweerder.
1. Ontstaan en loop van het geding
Verweerder heeft aan eiser voor het jaar 2004 een aanslag (aanslagnummer [000].H.46) inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 762.481. Tevens is bij beschikking een boete opgelegd van € 190.858 en is een bedrag van € 49.861 aan heffingsrente in rekening gebracht.
Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 31 juli 2009 de belastingaanslag en de beschikking heffingsrente gehandhaafd en de boetebeschikking verminderd tot € 125.000.
Eiser heeft daartegen bij brief van 8 september 2009, ontvangen door de rechtbank op 9 september 2009, beroep ingesteld.
Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
Eiser heeft vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze zijn in afschrift verzonden aan verweerder.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 18 november 2010 te Arnhem. Eiser is daar in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde mr. [gemachtigde], advocaat te [Q]. Namens verweerder is verschenen drs. [gemachtigde], bijgestaan door [A].
De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting geschorst teneinde [B] (hierna: [B]) als getuige van eiser te horen en verweerder in de gelegenheid te stellen een nadere onderbouwing in te dienen van de door hem aanvaarde kosten voor de verbouwing.
Bij brief van 22 december 2010 heeft verweerder een nader stuk ingediend.
Bij brief van 22 februari 2011 heeft verweerder een nader stuk ingediend.
Bij brief van 20 april 2011 heeft eiser te kennen gegeven dat [B] niet bereid is een verklaring af te leggen voor de rechtbank en dat eiser niet op de voorgenomen zitting van de rechtbank van 27 april 2011 kan verschijnen wegens zijn medische toestand.
Bij brief van 29 juli 2011 heeft eiser te kennen gegeven geen prijs meer te stellen op een nadere zitting.
Bij brief van 29 september 2011 heeft eiser schriftelijk op de nadere stukken van verweerder gereageerd.
Verweerder heeft bij brief van 1 november 2011 gereageerd.
De zaak is vervolgens verwezen naar een gewijzigde meervoudige kamer.
Desgevraagd heeft ook verweerder toestemming gegeven dat de rechtbank uitspraak doet zonder nadere zitting.
Vervolgens heeft de rechtbank het onderzoek gesloten.
2. Feiten
2.1 Eiser is ondernemer en exploiteert een broodjeszaak onder de naam [C] alsmede een [I] in de vorm van een eenmanszaak en is sinds 1995 medebestuurder van [D] B.V.. Sinds 1 november 2003 is eiser directeur/grootaandeelhouder van [E] B.V.. Deze onderneming houdt zich bezig met de productie en (groot)handel in vlees. De [I] is in juli 2004 beëindigd.
2.2 Op 26 november 2004 hebben medewerkers van de Belastingdienst bij [D] B.V. beslag proberen te leggen. Naar aanleiding van de op dat moment door eiser afgelegde verklaring, dat beslag niet mogelijk was omdat hij de activa en passiva van die onderneming had overgenomen, is nader onderzoek ingesteld, in eerste instantie naar deze transactie. Vervolgens is op 21 december 2004 een onaangekondigd bezoek afgelegd bij [E] B.V.. Daarbij is onder meer geconstateerd dat eiser blijkens de administratie vanuit privé op 27 september 2004 een contante storting van € 200.000 in de kas heeft gedaan.
2.3 Op 4 februari 2005 heeft verweerder een boekenonderzoek aangekondigd naar de aanvaardbaarheid van de aangiften loonbelasting en omzetbelasting van [E] B.V.. Het onderzoek is op 28 februari 2005 is aangevangen. Dit onderzoek is gaandeweg omgezet naar een onderzoek naar de aanvaardbaarheid van de aangifte IB/PVV 2004 van eiser.
2.4 Van het boekenonderzoek is met dagtekening 23 oktober 2007 een rapport opgemaakt. Daarin is, voor zover thans van belang, het volgende vermeld:
" 2.3 Verloop onderzoek
(…)
3 februari 2005 Telefonische afspraak met [X]
28 februari 2005 Boekenonderzoek in [R]. Aanwezig namens belastingplichtige de heer [F] en mevrouw [G]
2 maart 2005 Vragenbrief verzonden aan [X]
7 maart 2005 Op verzoek [X] uitstel verleend voor beantwoording brief tot 15 april 2007 [sic; toevoeging rechtbank]
19 april 2005 Antwoord [X] op brief van 2 maart 2005 ontvangen
3 juni 2005 Gebeld [X] om afspraak te maken voor voortzetting onderzoek op 23 juni 2005. Onderzoek onder andere gericht op aan-verkopen onroerende goederen en privé bescheiden.
22 juni 2005 Gebeld door [G] om uitstel onderzoek tot 5 juli 2005
5 juli 2005 Onderzoek op [A-straat 1]. Aanwezig bij onderzoek [G] en [X]. Kostenfacturen ontvangen betreffende verbouwingen privé onroerende goederen.
3 augustus 2006 Aangifte Inkomstenbelasting 2004 [X] ontvangen.
(…)
3.2 Onderhoud onroerend goed
In december 2004 worden door belastingplichtige twee facturen van [H] Gmbh te [S] inzake onderhoudswerkzaamheden in [C] en de [I] ten bedrage van respektievelijk € 9.580 en € 24.600 met privé gelden contant voldaan.
Deze betalingen zijn geboekt als privé storting in de eenmanszaken.
De kosten bij de [I] worden betaald, terwijl deze volgens de administratie op dat moment al een half jaar gesloten is. Aan de factuur is niet te zien wanneer de werkzaamheden zijn uitgevoerd.
3.2.1 Beoordeling privé/Kasopstelling
Omdat naast de hierboven al genoemde contante privé stortingen in de kassen van respektievelijk [E] BV io, [C] en de [I], nog meerdere grote contante betalingen en stortingen plaatsvinden in 2004, heb ik een kasopstelling gemaakt.
(…)
Uit de kasopstelling blijkt een negatief privé van € 729.331 over 2004. Verhoogd met onbenoemde privé uitgaven ten bedrage van € 20.000 bedraagt het negatief netto privé over 2004 € 749.331.
(…)
4.1.2 Exploitatie onroerend goed
De belastingplichtige heeft vanaf 2003 meerdere onroerende goederen aangekocht. Deze panden zijn opgesplitst in appartementen, verbouwd en deels weer verkocht.
Bij het onderzoek op 5 juli 2005 heeft belastingplichtige mij facturen overhandigd van [H] Gmbh te [S]. Dit betrof facturen voor (ver)bouwwerkzaamheden aan de onroerende goederen van belastingplichtige in 2003 en 2004. Deze facturen ten bedrage van € 393.000 zijn in december 2004 contant betaald aan [H] Uit onderzoek in Duitsland is gebleken dat [H] niet meer te traceren is, en de betreffende omzet ook nooit heeft verantwoord.
Vreemd is ook dat [H] pas eind 2004 is betaald, terwijl enkele van de panden waaraan de verbouwingen zijn uitgevoerd al eind 2003 zijn verkocht.
Naast de facturen van [H] heeft belastingplichtige voor ruim € 70.000 aan materiaalbonnen ten behoeve van de verbouwingswerkzaamheden overhandigd. Het merendeel van deze bonnen is in 2003 contant betaald.
AANKOPEN en KOSTEN VERKOPEN
Datum Adres Bedrag Datum Adres Bedrag
21-1-2003 [A-straat 2] [T] 170.080 11-2-2005 [A-straat 3] 104.919
Verbouwing- en andere kosten 74.460 7-12-2004 [A-straat 4] 100.676
Totaal kosten 244.540 205.595
6-2-2003 [A-straat 5]/[A-straat 6]
[T] 151.970 14-11-2003 [A-straat 7] 173.994
Afkoop huurder 13.000 30-7-2004 [A-straat 5] 130.371
Verbouwing- en andere kosten 113.311
Totaal kosten 278.281 304.365
16-1-2003 [A-straat 8] [T] 182.613 29-12-2003 [A-straat 8] 163.000
Verbouwing- en andere kosten 316.596 16-12-2003 [A-straat 9] 133.500
21-4-2004 [A-straat 10] 137.500
14-5-2004 [A-straat 11] 130.000
Notaris -17.025
Totaal Kosten 499.209 Netto opbrengst 546.975
16-2-2005 [A-straat 12, 13, 14]
[T] 280.371
15-9-2004 [A-straat 15]
[T] 144.791 4-11-2005 170.000
10-12-2004 [A-straat 16]
[T] 184.406
Na aftrek van de kosten is op de transacties [A-straat 5]/[A-straat 6/7] en [A-straat 8 t/m 11] een positief resultaat behaald van € 26.084 respektievelijk € 47.766. Op de [A-straat 2 t/m 4] is een verlies geleden van
€ 38.945.
4.1.3 Opbrengsten niet zijnde loon of winst uit onderneming
De belastingplichtige heeft in 2004 opbrengsten uit werkzaamheden niet aangegeven. Het totaalbedrag van deze opbrengsten is € 749.331, zoals berekend in hoofdstuk 3.2.1.
De correctie bedraagt € 749.331.
4.1.4 Opbrengsten door ter beschikking stellen van vermogensbestanddelen
De vordering op [E] B.V. per 31 december 2004 ten bedrage van € 499.682,21 kwalificeert als resultaat uit overige werkzaamheid omdat de belastingplichtige een aanmerkelijk belang heeft.
Over de vordering is in 2004 geen rente genoten.
5 Overzicht correcties
5.1 Inkomstenbelasting/Premie volksverzekeringen
2004
Aangegeven inkomen uit werk en woning
(box 1) € 11.751
Correctie inkomsten uit overigewerkzaamheden € 749.331
Correctie aftrek buitengewone uitgaven € 1.399
Gecorrigeerd inkomen uit werk en woning € 762.481
Gecorrigeerd belastbaar inkomen uit werk
en woning € 762.481
5.2 Vergrijpboete inkomstenbelasting
Over de correctie genoemd onder punt 4.1.3 leg ik naast de aanslag een vergrijpboete (…) op. De vergijpboete bedraagt 50%.
(…)
De feiten en omstandigheden op grond waarvan ik deze vergrijpboete op leg betreffen:
Er is een aanzienlijk bedrag aan inkomsten niet in de aangifte verantwoord. Gezien de absolute hoogte van de verzwegen inkomsten, kan het niet anders zijn dat de belastingplichtige dit bewust niet heeft aangegeven. Ik ben van mening dat sprake is van opzet.
6 Slotopmerkingen
De gevolgen van het boekenonderzoek zijn niet besproken met belastingplichtige. "
2.5 Op basis van de in het rapport van het boekenonderzoek neergelegde bevindingen is met dagtekening
31 oktober 2007 de aanslag IB/PVV 2004 opgelegd, in afwijking van de door eiser op 28 maart 2006 ingediende aangifte, naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 762.481. Daarbij is bij beschikking een vergrijpboete van € 190.858 opgelegd. De correctie kan als volgt worden samengevat:
Belastbaar inkomen uit werk en woning volgens aangifte € 11.751
Correctie negatieve kas € 729.331 +
Correctie onbenoemde privé-uitgaven € 20.000 +
Correctie persoonsgebonden aftrek € 1.399 +
Belastbaar inkomen uit werk en woning € 762.481
2.6 Hiertegen heeft eiser tijdig bezwaar gemaakt. Bij zijn bezwaar heeft eiser een drietal schuldbekentenissen gevoegd, getekend door eiser namens [E] B.V. en [B], en die zijn gedateerd op 5 januari 2004, 27 september 2004 en
21 december 2004. Volgens deze schuldbekentenissen heeft [E] B.V. bedragen ter leen ontvangen van respectievelijk
€ 200.000, € 200.000 en € 250.000. De schuldbekentenissen zijn nagenoeg gelijkluidend en bevatten, voor zover thans van belang, de volgende bepalingen:
" (…)
Ondergetekenden verklaren als volgt te overeen te zijn gekomen:
- het rentepercentage van de lening bedraagt 6% per jaar, te betalen over de som die per januari van elk jaar, berekend door middel van de samengestelde interest, openstaat;
- kredietnemer is ten allen tijde vrij interest af te lossen;
- interest wordt berekend tot en met de termijn waarop de lening geheel afgelost wordt;
- kredietnemer is bereid zich in bedrijfsmatige roerende en onroerende goederen als pand en borgstelling af te geven aan kredietgever;
- zolang kredietnemer niet volledig heeft betaald, mag zij afgegeven borgstelling niet verkopen of vervreemden;
- kredietnemer verklaart dat in onderpand afgegeven goederen ten tijde van deze transactie haar uitsluitend en obezwaard eigendom zijn;
- terugbetaling zal plaatsvinden zodra kredietnemer in haar liquiditeit vermogend genoeg is en in staat zal zijn om haar schuld in te lossen, de termijn van terugbetaling zal reeds dan nader worden overeengekomen;
- kredietgever heeft ten allen tijde inzage in de financiële positie van kredietnemer.
Deze overeenkomst is ten allen tijde opeisbaar indien:
- kredietnemer niet aan zijn verplichtingen jegens geldlener voldoet;
- kredietnemer overlijdt, in staat van faillissement geraakt, surseance van betaling aanvraagt, danwel in geval van beslaglegging op haar roerende cq. onroerende goederen;
- in geval kredietnemer de feitelijke exploitatie van de betreffende onderneming staakt, aan een derde overdraagt of overlaat.
(…) "
2.7 Met dagtekening 8 december 2008 zijn op ambtseed de processen-verbaal van het Landelijk Team Falsificaten opgemaakt met daarin de bevindingen van het onderzoek naar de door eiser overgelegde schuldbekentenissen. Voorts bevindt zich in de stukken een ambtsedige verklaring van de controlemedewerkers [A] en [J] die op 28 februari 2005 een boekenonderzoek bij [E] B.V. hebben ingesteld. Daarin wordt verklaard, voor zover thans van belang:
" (…) Tijdens dit onderzoek hebben we de beschikking gehad over de uitdraaien van de administratie over 2004 gevoerd in Davilex (Davi 2000) en de kasadministratie gevoerd in Excel.
In de administratie waren geen bedragen opgenomen die verschuldigd zouden zijn wegens ter leen ontvangen bedragen. (…) Tijdens het onderzoek is er in het geheel niet gesproken over geleend geld van [B], noch van een ander. "
2.8 Op 15 oktober 2008 en 23 februari 2009 hebben hoorgesprekken plaatsgevonden. Daarvan zijn verslagen gemaakt.
2.9 Bij de uitspraak op bezwaar heeft verweerder de belastingaanslag en de beschikking heffingsrente gehandhaafd en de boete verminderd tot € 125.000.
3. Geschil
In geschil is of de aanslag IB/PVV, de boetebeschikking en de beschikking heffingsrente terecht en tot een juist bedrag zijn vastgesteld.
4. Beoordeling van het geschil
Ten aanzien van de aanslag IB/PVV 2004
4.1 Eiser heeft zich in de eerste plaats op het standpunt gesteld dat verweerder bij de uitoefening van zijn controlebevoegdheden in strijd heeft gehandeld met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en dat de verkregen informatie daarom buiten beschouwing moet blijven. In dit verband heeft eiser onder meer gesteld dat verweerder artikel 47 van Pro de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) heeft gebruikt, terwijl sprake was van controle van een privé-persoon zonder administratieplicht en van een onderzoek naar een aanslag waarvan ten tijde van de controle de aangifte nog niet was ingediend. Ook de wijze waarop de informatie bij [E] B.V. is verkregen is volgens eiser onbehoorlijk, zodat die gegevens niet mogen worden gebruikt.
4.2 De rechtbank volgt het betoog van eiser niet. De controle is om strategische redenen onaangekondigd geschied, welke redenen te maken hadden met de overname van de inventaris van [D] B.V. die daags daarvoor failliet was verklaard. Dat het onderzoek in eerste instantie was gericht op de aangiften omzetbelasting en loonbelasting 2004 van [E] B.V., die administratieplichtig is, en, na constateringen tijdens dat onderzoek, zich verder heeft toegespitst op de aangifte IB/PVV 2004 van eiser, levert geen strijd op met de wet of een algemeen beginsel van behoorlijk bestuur en levert evenmin overschrijding van de onderzoeksbevoegdheden van verweerder op. Dit geldt eveneens voor de omstandigheid dat de controle een aanvang heeft genomen voordat de aangifte is ingediend. Voorts acht de rechtbank het, mede gelet op de geloofwaardige verklaringen van verweerder ter zitting, niet aannemelijk dat de controlemedewerkers medewerkers van [E] B.V. ontoelaatbaar onder druk hebben gezet of zich op denigrerende wijze hebben uitgelaten over het feit dat moslims geen geld mogen lenen, aangezien verweerder aannemelijk heeft gemaakt dat tijdens die controle nog niet is gerept van leningen van [B] of iemand anders. Voor de aantijgingen van eiser kan ook geen concrete steun worden gevonden in de stukken of overigens, hetgeen door de voormalige advocaat van eiser, mr. [K], blijkens het hoorverslag van 16 oktober 2008 ook is erkend.
4.3 De correctie die verweerder op de aangifte IB/PVV 2004 heeft aangebracht wordt gevormd door een bedrag van € 749.331 negatieve privé-kas en een bedrag van € 20.000 aan onbenoemde privé-uitgaven. Volgens verweerder is sprake van een bron van inkomen gelet op de kennelijke exploitatie van onroerende zaken.
4.4 Eiser heeft ten aanzien van de correctie aangevoerd dat geen sprake is van een bron van inkomen. In de eerste plaats heeft eiser gesteld dat de grote negatieve privé-kas grotendeels kan worden verklaard door de leningen van in totaal € 650.000 die eiser heeft ontvangen van [B]. Subsidiair heeft eiser aangevoerd dat – voor zover de ontvangen leningen als ongeloofwaardig worden aangemerkt – verweerder nog niet het bewijs heeft geleverd voor een belastbare bron van inkomen in 2004. Mede gelet op de omvang van het bedrag, is het ook onwaarschijnlijk dat het gehele bedrag in 2004 zwart zou zijn verdiend, aldus eiser. Voor zover verweerder heeft gesteld dat dit is verdiend met het uitponden van onroerende zaken, heeft eiser, onder verwijzing naar de uitspraken van het Hof Amsterdam van 12 maart 2004 (nr. 02/06328, LJN: AO6661) en van de Hoge Raad van 6 juni 2001 (nr. 36.216, LJN: AB1974) erop gewezen dat geen sprake is van werkzaamheden die het normaal actief vermogensbeheer overstijgen. In ieder geval is sprake van een pleitbaar standpunt volgens eiser, zodat ook geen aanleiding bestaat voor het toepassen van de sanctie van de omkering en verzwaring van de bewijslast.
4.5 Wat betreft de beweerdelijke leningen van [B] verwerpt de rechtbank de verklaring van eiser dat deze de negatieve privé-kas grotendeels kunnen verklaren. De getekende schuldbekentenissen acht de rechtbank ongeloofwaardig, omdat eiser heeft erkend dat deze later zijn opgesteld en ondertekend, zoals ook is gevonden door het Landelijk Team Falsificaten, en niet corresponderen met de later door eiser opgegeven data dat [B] zich in Duitsland bevond. Ook de verklaringen van eiser over het moment waarop en de plaats waar de schuldbekentenissen zijn getekend wisselen. Dat de schuldbekentenissen slechts zijn opgesteld omdat dat naar Westerse normen gebruikelijk is maar naar Turkse maatstaven niet, acht de rechtbank voorshands, mede gelet op de omvang van de bedragen, niet aannemelijk, nog daargelaten dat van een bijzondere of familieband tussen eiser en [B] niet is gebleken. Ook acht de rechtbank, wederom gelet op de omvang van de bedragen, zonder nader bewijs niet aannemelijk dat [B] twee keer met bedragen van € 200.000 en één keer met een bedrag van € 250.000 in contanten van Turkije naar Duitsland is gereisd en dat eiser die bedragen vervolgens in ontvangst heeft genomen en naar Nederland heeft gebracht. Ook de omstandigheden dat pas in een laat stadium van het controleonderzoek de leningen van [B] als verklaring voor de grote contante stortingen zijn gegeven, en dat niet het volledige bedrag van de leningen in de boekhouding van [E] B.V. is verantwoord (waarin alleen een bedrag van € 500.000 is verantwoord) waarvoor de leningen beweerdelijk waren bedoeld, doen afbreuk aan de geloofwaardigheid van de verklaringen van eiser en [B] ter zake. De schriftelijke verklaring die [B] heeft afgegeven bij een Turkse notaris en die eiser heeft overgelegd behelst in wezen niets anders dan de door [B] ondertekende schuldbekentenissen en draagt daarom niet verder bij aan de geloofwaardigheid daarvan. Voor zover in 2008 ten behoeve van [B] een recht van hypotheek is gevestigd op één of meer van eisers panden, doet dat aan het voorgaande niet af, nu het verband tussen dit recht en de beweerdelijke leningen nergens uit blijkt. Tot slot neemt de rechtbank in aanmerking dat [B], ondanks pogingen daartoe van eiser en de medewerking die daaraan door de rechtbank is verleend, heeft geweigerd om zijn verklaring met betrekking tot de beweerdelijke leningen als getuige onder ede te herhalen of nader toe te lichten. Dit doet eveneens afbreuk aan de geloofwaardigheid van zijn en eisers verklaringen, juist omdat de verklaringen ongebruikelijk, wisselend en inconsistent zijn.
4.6 Eiser heeft voorts gesteld dat een bedrag van € 70.000 kan worden verklaard door een correctieboeking. Verweerder heeft evenwel betwist dat in 2003 reeds € 70.000 is vooruitbetaald op het door eiser bedoelde bedrag van
€ 241.000. Eiser heeft, bij deze betwisting, nagelaten om aannemelijk te maken dat in 2003 reeds € 70.000 is betaald dan wel verantwoord in de kasopstelling. Evenmin heeft eiser kunnen onderbouwen dat ten onrechte door verweerder is uitgegaan van een te laag beginsaldo in 2004 van de kasopstelling.
4.7 De conclusie moet zijn dat eiser geen bevredigende verklaring heeft kunnen geven voor het door verweerder geconstateerde bedrag van € 749.331 aan negatief privé.
4.8 Naar het oordeel van de rechtbank ligt de bewijslast voor het aannemen van een bron van inkomen in beginsel bij verweerder. Verweerder heeft in dit verband gewezen op de activiteiten van eiser met betrekking tot de aan- en verkoop van onroerende zaken. Eiser heeft, naast de hierboven besproken verklaringen voor het bestaan van de negatieve privé-kas, aangevoerd dat zijn activiteiten ten aanzien van onroerende zaken het normaal actief vermogensbeheer niet overstijgen en dus geen belaste bron van inkomen uit werk en woning kunnen vormen.
4.9 Resultaten van uitponding van onroerend goed zijn slechts belast als resultaat uit overige werkzaamheden in de zin van artikel 3.91, eerste lid, onderdeel c, van de Wet Inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001) indien de uitponding gepaard gaat met werkzaamheden die naar hun aard en omvang onmiskenbaar zijn gericht op het behalen van redelijkerwijs te verwachten voordelen die het bij normaal actief vermogensbeheer te verwachten rendement te boven gaan, of indien bijzondere kennis er in belangrijke mate toe heeft bijgedragen dat de belastingplichtige met die uitponding voordeel heeft kunnen behalen (vgl. Hoge Raad 9 oktober 2009, nr. 43.035, LJN: BI0481, BNB 2010, 117). Naar het oordeel van de rechtbank is in dit geval sprake van werkzaamheden die naar hun aard en omvang normaal actief vermogensbeheer te boven gaan. Eiser heeft in korte tijd verschillende panden aangekocht en na (ingrijpende) verbouw weer verkocht. De meerderheid van deze panden heeft hij gesplitst en in ieder geval in één geval is ook sprake geweest van actieve huurbeëindiging. En hoewel eiser weliswaar heeft gesteld dat hij zich slechts heeft bemoeid met het aanvragen van de bouwvergunningen en de overige activiteiten heeft overgelaten aan [H] Gmbh (hierna: [H]), acht de rechtbank die verklaring niet aannemelijk. De rechtbank neemt in dit verband de volgende, door verweerder gestelde en door eiser onvoldoende betwiste, feiten en omstandigheden in aanmerking.
4.10 In de eerste plaats is een omvangrijk deel van de materialen voor de verbouwingen contant betaald door eiser. In de tweede plaats is eiser beboet door de arbeidsinspectie voor de tewerkstelling van vreemdelingen in zijn panden zonder vergunning, hetgeen een aanwijzing is dat geen sprake was van de inschakeling van een professionele bouwonderneming. Ook acht de rechtbank door verweerder aannemelijk gemaakt dat [H] niet werkelijk de werkzaamheden heeft uitgevoerd. Dit kan worden afgeleid uit het door verweerder overgelegde verslag van de Duitse fiscale autoriteit van een onderzoek naar [H], waaruit blijkt dat [H] vanaf september 2004 geen omzetbelasting meer heeft afgedragen en sinds 2002 geen jaarstukken meer heeft geproduceerd, en dat moet worden vermoed dat vanaf einde 2004 geen activiteiten meer hebben plaatsgevonden. Ook blijkt uit die informatie dat eiser een relatie had met de oprichters van [H], aangezien hij als tolk is opgetreden bij de notaris. Alle door eiser getoonde facturen van [H] dateren van december 2004, zijn onjuist wat betreft het toepasselijke omzetbelastingregime en hebben grotendeels betrekking op werkzaamheden die reeds lang daarvoor moeten zijn verricht, aangezien het gaat om panden die zijn verkocht en geleverd in december 2003, april 2004 en mei 2004. De facturen zijn alle afgerond op ronde bedragen en – op één relatief kleine factuur na – volgens een aantekening op de facturen contant betaald terwijl het om grote bedragen gaat. Mede in onderlinge samenhang bezien, is op grond van deze feiten en omstandigheden aannemelijk dat de werkzaamheden van eiser aan, zijn betrokkenheid bij de aan- en verkoop, en de uitponding van de onroerende zaken het normaal actief vermogensbeheer overstegen. Dat de onroerende zaken in de aangiften IB/PVV vanaf 2005 zijn verantwoord in box 3 en deze aangiften door verweerder zijn gevolgd kan aan dit oordeel niet afdoen, aangezien het gaat om de kennelijk vóór dat jaar verrichte werkzaamheden. Hieruit volgt dat verweerder aannemelijk heeft gemaakt dat in 2004 sprake was van een belastbaar resultaat uit overige werkzaamheden en dat eiser in 2004 de beschikking heeft gehad over grote contante bedragen waarvan de herkomst door eiser niet op bevredigende wijze is verklaard. Eiser heeft aldus evenmin het ontstane vermoeden dat deze bedragen behoren tot het in 2004 verdiende en belastbare inkomen kunnen weerleggen.
4.11 Gelet op de zowel in relatieve als absolute zin aanzienlijke omvang van het niet-aangegeven inkomen, moet worden geconcludeerd dat eiser de vereiste aangifte niet heeft gedaan, zodat het beroep op de voet van artikel 27e, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) ongegrond moet worden verklaard, tenzij eiser heeft doen blijken dat en in hoeverre de uitspraak op bezwaar onjuist is. Anders dan eiser heeft betoogd, is naar het oordeel van de rechtbank in dit geval geen sprake van een pleitbaar standpunt. Gelet op de omvang van de hem ter beschikking staande bedragen, moet eiser zich ervan bewust zijn geweest dat hij, door deze bedragen niet op te nemen in zijn aangifte, niet de vereiste aangifte heeft gedaan. Met betrekking tot de hoogte van de aanslag IB/PVV 2004 heeft eiser geen andere stellingen aangevoerd dan die welke in het voorgaande reeds zijn besproken en verworpen.
4.12 De zogenoemde omkering en verzwaring van de bewijslast ontslaat verweerder evenwel niet van zijn verplichting om door hem aangebrachte correcties niet naar willekeur vast te stellen. De belastingaanslagen dienen te berusten op een redelijke schatting (vgl. Hoge Raad 29 september 1993, nr. 28 400, BNB 1993/330). Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder in redelijkheid de uit de negatieve privé-kas voortvloeiende correctie van € 729.331 kunnen aanbrengen op het in de aangifte IB/PVV 2004 verantwoorde inkomen. De correctie voor onbenoemde privé-uitgaven van
€ 20.000 is door verweerder niet nader onderbouwd in de stukken van het geding en de rechtbank acht deze daarom niet redelijk. De correctie persoonsgebonden aftrek vloeit voort uit de overige correcties. Gelet hierop, kan de aanslag IB/PVV 2004 niet in stand kan blijven. De rechtbank zal de correctie op het belastbare inkomen uit werk en woning verlagen met
€ 20.000 en het belastbaar inkomen vaststellen op € 742.481. Het voorgaande leidt er voorts toe dat de rechtbank de subsidiaire standpunten niet meer behoeft te bespreken. Het beroep is gegrond.
Ten aanzien van de beschikking heffingsrente
4.13 Eiser heeft ter zitting zijn gronden inzake de berekening van de heffingsrente ingetrokken. De in rekening gebrachte heffingrente dient te worden verminderd overeenkomstig de vermindering van de aanslag.
Ten aanzien van de boete
4.14 Verweerder heeft aan eiser op grond van artikel 67d van de AWR een vergrijpboete van 50% van de belastingaanslag opgelegd op de grond dat eiser, gelet op de absolute hoogte van de verzwegen inkomsten, deze bewust niet heeft aangegeven zodat sprake is van opzet. Bij de uitspraak op bezwaar heeft verweerder aanleiding gezien de boete te matigen in verband met de duur van de procedure en de omstandigheid dat de aanslag IB/PVV 2004 is opgelegd op grond van een redelijke schatting.
4.15 Eiser heeft hiertegen onder meer aangevoerd dat de boete is gebaseerd op informatie die door verweerder is verkregen met toepassing van artikel 47 van Pro de AWR en zonder dat eiser te kennen is gegeven dat hij het recht heeft te zwijgen, zodat sprake is van schending van het verbod van zelfincriminatie zoals beschermd door artikel 6 van Pro het EVRM. De rechtbank volgt eiser evenwel niet in deze stellingen, aangezien niet uit de stukken blijkt dat verweerder gedurende het boekenonderzoek gebruik heeft gemaakt van zijn in artikel 47 van Pro de AWR neergelegde bevoegdheid. Voorts was in dit geval pas met het toezenden van het rapport aan eiser op 9 oktober 2007 – op welke dag tevens het boete-advies is afgekomen – sprake van een criminal charge. Daarna zijn alleen in de bezwaarprocedure nog vragen gesteld. Niet alleen bestond daarbij geen verplichting tot antwoorden, maar ook is eiser daarin bijgestaan door een advocaat. Eiser is alleen verschenen op het tweede hoorgesprek en de rechtbank ziet in de aanwezigheid van zijn advocaat voldoende waarborgen dat eiser niet gedwongen is geweest verklaringen af te leggen, daargelaten dat die verklaringen niet rechtstreeks aan het bewijs voor de opzet ten grondslag zijn gelegd. Verder is in dit geval evenmin sprake van onrechtmatig verkregen bewijs, zoals reeds hierboven is overwogen onder 4.2.
4.16 Anders dan eiser heeft betoogd, is in dit geval geen sprake van een pleitbaar standpunt. De rechtbank acht aannemelijk dat eiser willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat hij door een omvangrijk bedrag buiten zijn aangifte IB/PVV 2004 te laten een onjuiste aangifte heeft gedaan. Er is dan ook sprake van (voorwaardelijk) opzet. Een boete is daarom passend en geboden.
4.17 Ten aanzien van de hoogte van de boete heeft verweerder reeds een matiging toegepast in verband met het feit dat de correctie tot stand is gekomen door middel van een schatting. De rechtbank is niettemin van oordeel dat aanleiding bestaat tot een verdere verlaging, omdat verweerder weliswaar voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zowel in absolute als in relatieve zin omvangrijke bedragen niet zijn aangegeven, maar over de omvang daarvan onzekerheid bestaat. De rechtbank ziet vanwege deze onzekerheden aanleiding de boete te verminderen tot € 30.000. Voorts is in dit geval sprake van overschrijding van de redelijke termijn als genoemd in artikel 6 van Pro het EVRM. Die termijn is aangevangen op 9 oktober 2007 en daarom thans met 2,5 jaar overschreden. Weliswaar heeft verweerder reeds rekening gehouden met de lange duur van de procedure, maar gelet op de boeteverlaging ziet de rechtbank desalniettemin aanleiding de boete wegens overschrijding van de duur van de procedure, rekening houdend met de vertraging als gevolg van de wens van eiser om [B] als getuige op te roepen, te verminderen met 15% tot € 25.500.
5. Proceskosten
5.1 De rechtbank ziet aan¬lei¬ding verweerder te veroordelen in de kos¬ten die eiser in verband met de behande¬ling van het bezwaar en het beroep redelij¬kerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: Bpb) voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.288 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 2 punten voor het bijwonen van de hoorzittingen met een waarde per punt van € 161, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het bijwonen van de zitting en 0,5 punt voor de schriftelijke reactie van 29 september 2011 met een waarde per punt van € 322 en een wegingsfactor 1).
5.2 Artikel 2, derde lid, van het Bpb biedt de mogelijkheid om in bijzondere omstandigheden een integrale proceskostenvergoeding toe te kennen. Voor een dergelijke vergoeding is plaats ingeval een bestuursorgaan een beschikking of uitspraak geeft respectievelijk doet of in rechte handhaaft, terwijl op dat moment duidelijk is dat die beschikking of uitspraak in de daartegen gestelde procedure geen stand zal zouden (Hoge Raad 13 april 2007, nr. 41 235, LJN: BA2802, BNB 2007/260). Ook indien de inspecteur in vergaande mate onzorgvuldig heeft gehandeld kan sprake zijn van een bijzondere omstandigheid als bedoeld in artikel 2, derde lid, van het Bpb (Hoge Raad 4 februari 2011, nr. 09/02123, LJN: BP2975). Van een dergelijk besluit of van dergelijk handelen is in het onderhavige geval evenwel niet gebleken, zodat eisers verzoek om een integrale proceskostenvergoeding wordt afgewezen.
6. Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt de uitspraak op bezwaar;
- vermindert de aanslag IB/PVV 2004 tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 742.481;
- bepaalt dat de beschikking heffingsrente dienovereenkomstig moet worden verminderd;
- vermindert de boetebeschikking tot € 25.500;
- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde uitspraak op bezwaar;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser ten bedrage van € 1.288;
- gelast dat verweerder het door eiser betaalde griffierecht van € 41 vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.M.W. van de Sande, voorzitter, mr. M.C.G.J. van Well en mr. A.P. Vaatstra, rechters, in tegenwoordigheid van drs. R.P.M. Lemmen griffier.
De griffier, De voorzitter,
Uitgesproken in het openbaar op: 26 april 2012
Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Arnhem (belastingkamer), Postbus 9030, 6800 EM Arnhem.
Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
d. de gronden van het hoger beroep.