Uitspraak
Vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
Vonnis in de hoofdzaak van 18 juli 2012
in de zaak met zaaknummer / rolnummer: 210918 / HA ZA 11-80 van
de naamloze vennootschap
NATIONALE-NEDERLANDEN SCHADEVERZEKERING MAATSCHAPPIJ N.V.,
gevestigd te Den Haag,
eiseres,
advocaat mr. F.A.M. Knüppe te Arnhem,
tegen
[gedaagde]
gedaagde,
advocaat mr. S.G. Volbeda te Arnhem,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde] MUSIC B.V.,
gevestigd te Zwolle,
gedaagde,
advocaat mr. J.M.W. Werker te Arnhem,
Partijen zullen hierna Nationale Nederlanden, [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] Music.
1. Het verdere verloop van de procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 25 januari 2012
- de akte na tussenvonnis van Nationale Nederlanden
- de antwoordaktes na tussenvonnis van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] Music.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De beoordeling
positie Nationale Nederlanden
2.1. In het vorige vonnis heeft de rechtbank Nationale Nederlanden verzocht toe te lichten op welke grond de vordering van [betrokkene] op [gedaagde sub 1] bij wege van subrogatie op haar is overgegaan.
2.2. Nationale Nederlanden heeft verduidelijkt dat zij zich beroept op artikel 6:12 BW Pro: haar verzekerde het [de school] meent niet alleen, maar samen met [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] Music aansprakelijk te zijn voor de door [betrokkene] geleden schade. Het [de school] is gesubrogeerd in de rechten van [betrokkene] voor zover zij meer heeft betaald dan zij op grond van het gedeelte dat haar aangaat – en dat in deze procedure moet worden vastgesteld – gehouden was te voldoen. In die rechten van het [de school] is Nationale Nederlanden vervolgens gesubrogeerd, aldus Nationale Nederlanden.
2.3. Vanuit die positie zullen de vorderingen van Nationale Nederlanden worden beoordeeld. De bezwaren die voornamelijk [gedaagde sub 2] Music hiertegen heeft geformuleerd, worden hierna besproken.
het ongeval
2.4. [gedaagde sub 2] Music heeft bij gebrek aan wetenschap betwist dat het ongeval zich heeft voorgedaan bij het tillen van de vleugel op het podium. Op het ter zitting bekeken filmpje dat op YouTube is geplaatst, is dit immers niet te zien.
2.5. Op grond van de niet bestreden stellingen en de overgelegde onbestreden schriftelijke verklaringen (zie o.a. in de vaststaande feiten in het vonnis van 25 januari 2012) kan worden vastgesteld dat [gedaagde sub 1] normaal gesproken gebruik maakt van oprijplaten wanneer hij een vleugel op een podium moet plaatsen, dat hij niet wist dat er bij het [de school] een podium was en dat hij toen heeft besloten de vleugel met behulp van vier niet professionele, op het [de school] aanwezige personen te trachten op het podium te tillen. Daarbij is ofwel eerst de achterkant (verklaring [gedaagde sub 1] ter zitting) ofwel de voorkant (filmpje YouTube, verklaring [betrokkene] en verklaring [betrokkene 2]) van de vleugel op het podium getild. Zonder dat hem daarom was gevraagd heeft [betrokkene] een poot van de kant die nog niet op het podium werd getild, opgetild (verklaring [betrokkene], [betrokkene 2]). Bij die manoeuvre, al dan niet bij het loslaten van de vleugel door de anderen, heeft [betrokkene] zijn rug gebroken.
2.6. Van deze vastgestelde toedracht wordt bij de beoordeling uitgegaan. Dat deze op het YouTube filmpje niet te zien is, zoals [gedaagde sub 2] Music heeft gesteld, vormt een onvoldoende gemotiveerde betwisting. Dat filmpje betreft immers een compilatie van allerlei activiteiten die die dag op het [de school] gaande waren, waaronder een kort fragment van een aantal mensen dat de vleugel op het podium tilt, waarna direct weer een ander fragment volgt. Van een integrale opname van het tillen van de vleugel op het podium vanuit de positie waar [betrokkene] heeft gestaan, is geen sprake.
aansprakelijkheid [gedaagde sub 1]
2.7. Bij de beoordeling van de vraag of [gedaagde sub 1] onrechtmatig, te weten onzorgvuldig heeft gehandeld, stelt de rechtbank voorop dat de vraag of de veroorzaking van schade door het in het leven roepen of laten voortbestaan van een gevaar onrechtmatig is, niet uitsluitend kan worden beantwoord aan de hand van de vraag of schade is ingetreden danwel of sprake is van de mogelijkheid van een ongeval maar dient te worden beantwoord aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Of gevaarzetting onrechtmatig is hangt af van de mate van waarschijnlijkheid waarmee niet inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid kan worden verwacht, de hoegrootheid van de kans dat daaruit ongevallen ontstaan, de ernst die de gevolgen daarvan kunnen hebben en de mate van bezwaarlijkheid van de te nemen veiligheidsmaatregelen. In het kader van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid speelt de kenbaarheid van het gevaar een rol.
2.8. De rechtbank overweegt als volgt. Het tillen van een vleugel van zo’n 400 kg op een podium van zo’n 80 cm hoog is op zichzelf een relatief gevaarlijke bezigheid waarvan de kans reëel is dat daarbij ongevallen kunnen ontstaan met mogelijk ernstig letsel. Dit geldt te meer nu dat werd gedaan door vier willekeurige die dag aanwezige personen van wie [gedaagde sub 1] niet wist, althans dat is door hem niet aangevoerd, wat hun ervaringen en (fysieke) mogelijkheden waren. De kans dat er tijdens het tillen iets mis gaat, is dan ook reëel. Ondanks dat voorzienbare gevaar, met een kans op ongevallen met serieus letsel, heeft [gedaagde sub 1] besloten tot het tillen van de vleugel over te gaan. Hij had er echter ook voor kunnen kiezen oprijplaten – die hij normaal gesproken gebruikt – te gaan halen dan wel de vleugel op een andere plek te plaatsen. Het besluit van [gedaagde sub 1] om de vleugel met behulp van vier personen op het podium te tillen in plaats van bijvoorbeeld het gebruik van oprijplaten, bracht niet alleen gevaar met zich voor de personen die de vleugel tilden, maar ook voor de overige aldaar op dat moment aanwezige personen. In dat verband is relevant dat een en ander zich afspeelde in een school waar die avond een benefiet concert zou worden gehouden en waar die dag – zo was ook te zien op het ter zitting meermalen bekeken filmpje op YouTube – diverse (voorbereidende) activiteiten gaande waren en vele mensen aanwezig waren die in- en uitliepen. Als professioneel verhuurder van piano’s en vleugels had [gedaagde sub 1], mede gezien de locatie en de aanwezigheid van allerlei personen, bedacht moeten en kunnen zijn op de mogelijkheid dat een omstander ongevraagd hulp zou verlenen bij het op het podium tillen van de vleugel. Een dergelijke handelwijze - het ongevraagd helpen - is nu eenmaal menseigen. Dit geldt te meer nu de procedure die [gedaagde sub 1] voor ogen stond voor een omstander niet helder hoefde te zijn en daarmee de indruk kon worden gewekt dat voor het deel van de vleugel dat nog niet op het podium stond, onvoldoende mankracht was. [gedaagde sub 1] had het risico op gevaar voor omstanders en ongevraagde hulp eenvoudig kunnen beperken door ofwel zelf toezicht te houden en niet mee te tillen ofwel een derde te vragen dat toezicht te houden.
2.9. Gelet op de reële en voorzienbare kans dat een situatie zoals de onderhavige zich in de gegeven omstandigheden zou voordoen en dat dat zou kunnen leiden tot ernstig letsel, afgezet tegen de relatief eenvoudige maatregelen die getroffen hadden kunnen worden om dit te voorkomen, oordeelt de rechtbank dat sprake is van gevaarzettend handelen van [gedaagde sub 1]. Op die grond is hij (gedeeltelijk) aansprakelijk voor de gevolgen van het [betrokkene] overkomen ongeval.
aansprakelijkheid [gedaagde sub 2] Music
subrogatie
2.10. [gedaagde sub 2] Music betwist niet langer dat [betrokkene] destijds bij het [de school] in dienst was en dat tussen Nationale Nederlanden en het [de school] sprake is van een schadeverzekeringsovereenkomst. [gedaagde sub 2] Music heeft ter zitting aangevoerd dat Nationale Nederlanden op grond van artikel 18.1 van de polisvoorwaarden dekking had kunnen weigeren omdat de onderhavige schade niet onder de dekking viel. Namens Nationale Nederlanden is daarover ter zitting aangevoerd dat het gaat om een rubriekenpolis, waarbij kan worden gekozen wat de verzekerde eruit wil laten, hetgeen in dat geval op het polisblad wordt vermeld. Op het polisblad worden geen uitgesloten rubrieken genoemd zodat daarvan geen sprake is. Tegen deze uitleg heeft [gedaagde sub 2] Music geen, althans geen gemotiveerd verweer gevoerd. De rechtbank zal dan ook uitgaan van de juistheid van de ter zitting gegeven uitleg van de dekking van de verzekering, welke uitleg de rechtbank overigens plausibel voorkomt. Dit brengt mee dat ook dit verweer, wat daarvan overigens zij, faalt.
2.11. [gedaagde sub 2] Music heeft tevergeefs aangevoerd dat op grond van artikel 6:197 lid 2 sub a BW Pro de rechten uit de artikelen 6:171 BW niet vatbaar zijn voor subrogatie. Lid 2 sub a, slot van artikel 6:197 BW Pro bepaalt immers dat de uitsluiting niet geldt wanneer het er om gaat of een ander medeaansprakelijk is. Dat is hier aan de orde. Dit verweer gaat dus niet op.
2.12. Door [gedaagde sub 2] Music wordt voorts aan de orde gesteld of Nationale Nederlanden wel een vorderingsrecht heeft omdat het volgens [gedaagde sub 2] Music de vraag is of het [de school] terecht als werkgever aansprakelijkheid heeft erkend. In haar laatste akte wijst [gedaagde sub 2] Music er nog op dat volgens de arbeidsinspectie de werkzaamheden op basis van vrijwilligheid werden verricht en dat er geen werkopdracht van de werkgever aan ten grondslag lag. Echter, in haar conclusie van antwoord heeft zij ook het standpunt ingenomen dat het [de school] als werkgever aansprakelijk is (p. 9) omdat van het [de school] verwacht had mogen worden dat zij erop had toegezien dat de piano op verantwoorde wijze werd geplaatst en dat zij tekort is geschoten in haar zorgplicht door niet althans niet tijdig te beletten dat de vleugel met mankracht werd geplaatst. Nationale Nederlanden heeft de juistheid van deze gestelde omstandigheden en standpunten niet bestreden. Die tussen partijen vaststaande omstandigheden rechtvaardigen de conclusie dat het [de school] tekort is geschoten in de op haar op grond van artikel 7:658 lid 1 BW Pro rustende verplichting tot het nemen van zodanige maatregelen en geven van aanwijzingen als redelijkerwijs nodig was om te voorkomen dat [betrokkene] in de uitoefening van zijn werk schade zou lijden (7:658 lid 1 BW). Nu voorts geen sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid aan de zijde van [betrokkene], moet worden geoordeeld dat het [de school] aansprakelijk is voor de schade die [betrokkene] in de uitoefening van zijn werkzaamheden heeft geleden (artikel 7:658 lid 2 BW Pro). Terecht heeft (de verzekeraar van) het [de school] dus aansprakelijkheid erkend. Haar (verzekeraar) komt op grond van artikel 6:12 een Pro vorderingsrecht toe jegens [gedaagde sub 2] Music en [gedaagde sub 1].
2.13. [gedaagde sub 2] Music wordt niet alleen aansprakelijk gehouden op grond van artikel 6:171 BW Pro maar ook op grond van artikel 6:76 BW Pro. Die grondslag kan echter alleen betrekking hebben op de rechtsverhouding [gedaagde sub 2] Music-[de school] omdat het immers gaat om aanspraken wegens tekortschieten in de nakoming van een verbintenis. Tussen [gedaagde sub 2] Music en [betrokkene] was geen sprake van een dergelijke verbintenis. Nu Nationale Nederlanden – via het [de school] ex artikel 6:12 BW Pro – subrogeert in de rechten van [betrokkene], valt niet in te zien dat Nationale Nederlanden zich kan beroepen op toerekenbaar tekortschieten van [gedaagde sub 2] Music jegens het [de school]. De vordering op [gedaagde sub 2] Music zal dan ook enkel worden beoordeeld op grond van artikel 6:171 BW Pro.
aansprakelijkheid ex artikel 6:171
2.14. Dan de vraag of het beroep op artikel 6:171 BW Pro opgaat en [gedaagde sub 2] Music op die grond aansprakelijk is voor het onrechtmatig handelen van [gedaagde sub 1].
Artikel 6:171 BW Pro bepaalt dat indien een niet ondergeschikte die in opdracht van een ander werkzaamheden ter uitvoering van diens bedrijf verricht, jegens een derde aansprakelijk is voor een bij die werkzaamheden begane fout, ook die ander jegens de derde aansprakelijk is. Het gaat er in dit geval vooral om of [gedaagde sub 1] die werkzaamheden heeft verricht in opdracht van [gedaagde sub 2] Music in de uitoefening van het bedrijf van [gedaagde sub 2] Music.
2.15. Vooropgesteld wordt dat art. 6:171 BW Pro, zoals blijkt uit de wetsgeschiedenis, restrictief moet worden opgevat. Daar wordt immers de nadruk erop gelegd dat aansprakelijkheid voor onrechtmatig handelen van een niet ondergeschikte opdrachtnemer alleen bestaat indien het gaat om werkzaamheden die een opdrachtgever ter uitoefening van zijn bedrijf door die opdrachtnemer doet verrichten. Aansprakelijkheid kan niet worden aangenomen indien de benadeelde de dader en het bedrijf van diens opdrachtgever niet als een zekere eenheid kan beschouwen. De schade behoort dan niet tot de risicosfeer van de opdrachtgever. Uit de wetsgeschiedenis kan voorts worden afgeleid dat de in art. 6:171 BW Pro voorkomende woorden: ‘werkzaamheden ter uitoefening van diens bedrijf’ een belangrijke beperking inhouden. Alleen het geval van degene die aan de bedrijfsuitoefening zelf van de opdrachtgever deelneemt, valt eronder (HR 21 december 2001, NJ 2002, 75). Doorslaggevend is, dat vanwege de onderlinge verwevenheid van de uit te voeren taken jegens de derde-gelaedeerde sprake is van een zekere eenheid (HR 18 juni 2010, NJ 2010, 389). Ten slotte is nog van belang dat artikel 6:171 BW Pro onder meer berust op de gedachte dat een buitenstaander veelal niet kan onderkennen of de schade is te wijten aan een fout van een ondergeschikte of van een ander die ter uitoefening van het desbetreffende bedrijf werkzaamheden verricht (HR 21 december 2001, NJ 2002, 75).
2.16. Niet in geschil is dat de onderneming van [gedaagde sub 2] Music hoofdzakelijk is gericht op het geven van concerten door [musicus]. Echter, in het contract biedt zij tevens de mogelijkheid tot het verzorgen van de vleugel ingeval de opdrachtgever daarover niet beschikt. Zo is het in dit geval ook gegaan: [gedaagde sub 2] Music heeft zich jegens het [de school] - de inhoud van de brief (rov. 3.5. vorige vonnis) heeft [gedaagde sub 2] Music niet weersproken zodat de rechtbank ervan uitgaat dat [betrokkene 3] bij het contracteren voor de school is opgetreden - contractueel verplicht tot het verzorgen van de vleugel. Het [de school] mocht dat uit de tekst van de overeenkomst ook afleiden en hoefde daaruit niet, zoals [gedaagde sub 2] Music heeft betoogd, op te maken dat [gedaagde sub 2] Music daarbij als tussenpersoon optrad. Voor het verzorgen van de vleugel heeft [gedaagde sub 2] Music vervolgens [gedaagde sub 1] ingeschakeld, die vaker voor [gedaagde sub 2] Music piano’s verzorgt. Vaststaat derhalve dat [gedaagde sub 1] de vleugel in opdracht van [gedaagde sub 2] Music bij het [de school] is gaan plaatsen en dat [gedaagde sub 1] niet een ondergeschikte is van [gedaagde sub 2] Music. Nationale Nederlanden heeft ter zitting ten slotte onbestreden verklaard dat niet kenbaar was dat de vleugel via een ander dan [gedaagde sub 2] Music werd geregeld.
2.17. Tegen deze achtergrond oordeelt de rechtbank dat nu het verzorgen van de vleugel nauw samenhangt met de hoofdactiviteit van [gedaagde sub 2] Music: het geven van (piano- en vleugel)concerten, de overeenkomst uitdrukkelijk voorziet in het verzorgen door [gedaagde sub 2] Music van een vleugel, zij dat vaker (via [gedaagde sub 1]) verzorgt, en het voorts voor een buitenstaander niet viel te onderkennen of de vleugel werd verzorgd door (een werknemer van) [gedaagde sub 2] Music of een ander door [gedaagde sub 2] Music ingeschakeld bedrijf, [gedaagde sub 1] geacht moet worden in opdracht van [gedaagde sub 2] Music zijn werkzaamheden te hebben verricht ter uitoefening van het bedrijf [gedaagde sub 2] Music. Het beroep op artikel 6:171 BW Pro gaat dan ook op: [gedaagde sub 2] Music is aansprakelijk voor de door [gedaagde sub 1] (hiervoor vastgestelde) gemaakte fout bij het plaatsen van de vleugel.
eigen schuld
2.18. Beide gedaagden hebben aangevoerd dat de schade mede het gevolg is van het zonder toestemming van en overleg met [gedaagde sub 1] door [betrokkene] optillen van de voorkant van de vleugel. Het [de school] wordt verweten geen veiligheidsmaatregelen te hebben genomen.
2.19. Wanneer de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend, wordt vergoedingsplicht verminderd door de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen.
Vereist is dat de benadeelde, in dit geval [betrokkene], zich anders heeft gedragen dan een redelijk mens onder die omstandigheden zou hebben gedaan. Bij de beoordeling van de vraag of dat het geval is, neemt de rechtbank in overweging dat het hier gaat om een conciërge, die op die dag aanwezig was voor het verrichten van hand- en spandiensten. Hij ziet vijf personen een vleugel op een podium plaatsen, waarbij het niet gaat om professionals. Hij is zelf evenmin een professional in het plaatsen van vleugels zodat aan zijn inschatting van de situatie andere eisen moeten worden gesteld dan aan die van [gedaagde sub 1], op dit gebied wel professioneel, die dan ook beter had moeten weten (zie hiervoor rov. 2.8. en 2.9.). Wanneer onder die omstandigheden [betrokkene] zich geroepen voelt om een handje te helpen door de enige nog niet op het podium staande poot te tillen, oordeelt de rechtbank dat [betrokkene] daarmee niet anders heeft gehandeld dan een redelijk mens onder die omstandigheden zou hebben gedaan. Het beroep op eigen schuld van [betrokkene] gaat dan ook niet op.
2.20. Van eigen schuld van het [de school] als bedoeld in artikel 6:101 BW Pro kan geen sprake zijn. Zij kan immers niet worden beschouwd als de benadeelde als bedoeld in die bepaling. Iets anders is of sprake is van aan het [de school] te maken verwijten die van invloed kunnen zijn op de omvang van haar bijdrageplicht. Daarop wordt hierna ingegaan.
bijdrageplicht
2.21. Nu vaststaat dat zowel het [de school] als [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] Music hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door [betrokkene] als gevolg van het hem overkomen ongeval geleden schade, dient de bijdrageplicht van elk van de schuldenaren te worden bepaald. Voor de bepaling van hetgeen zij op de voet van artikel 6:12 lid 1 BW Pro in hun onderlinge verhouding moeten bijdragen, wordt de schade over hen verdeeld overeenkomstig de maatstaf van artikel 6:101 BW Pro. Daarin staat dat het aandeel moet worden bepaald in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen, behoudens de billijkheidscorrectie.
2.22. De aan [gedaagde sub 1] toe te rekenen omstandigheden hebben naar het oordeel van de rechtbank in de grootste mate aan de schade bijgedragen. [gedaagde sub 1] heeft immers gevaarzettend gehandeld, hetgeen rechtstreeks de oorzaak is geweest van het ongeval. Aan [gedaagde sub 2] Music kan worden toegerekend dat zij [gedaagde sub 1] heeft ingeschakeld. Het [de school] kan worden verweten dat zij onvoldoende toezicht heeft gehouden. Die omstandigheden leiden tot een bijdrageplicht van 70% voor [gedaagde sub 1], 20% voor het [de school] en 10% voor [gedaagde sub 2] Music. Feiten of omstandigheden die het oordeel rechtvaardigen dat de billijkheid een andere verdeling eist, zijn de rechtbank niet gebleken.
schade
2.23. Bij akte voor de comparitie is de schade door Nationale Nederlanden nader onderbouwd. [gedaagde sub 2] Music en [gedaagde sub 1] hebben nog niet de gelegenheid gehad zich hierover uit te laten. Zij krijgen de gelegenheid dit alsnog bij akte te doen, en zij mogen daarbij eveneens ingaan op hetgeen overigens in het kader van de beoordeling van de gevorderde schade relevant is. Daarop mag Nationale Nederlanden vervolgens weer reageren waarna [gedaagde sub 2] Music en [gedaagde sub 1] daarop ten slotte weer mogen reageren.
2.24. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
3. De beslissing
3.1. verwijst de zaak naar de rol van 15 augustus 2012 voor akte aan de zijde van [gedaagde sub 2] Music en [gedaagde sub 1] als bedoeld in rov. 2.23.,
3.2. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. S.C.P. Giesen en in het openbaar uitgesproken op 18 juli 2012.