Uitspraak
RECHTBANK BREDA
Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer
Procedurenummer: AWB 06/5632
Uitspraakdatum: 29 april 2011
Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen
[belanghebbende], wonende te [woonplaats], België,
eiser,
en
de inspecteur van de Belastingdienst Oost-Brabant/kantoor Eindhoven,
verweerder.
Eiser en verweerder worden hierna belanghebbende en inspecteur genoemd.
1.Ontstaan en loop van het geding
1.1.De inspecteur heeft met dagtekening 16 december 2005 voor het jaar 2000 aan belanghebbende een navorderingsaanslag inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen, aanslagnummer [nummer].H.07, opgelegd naar een belastbaar inkomen van ƒ 2.979.821 met verrekening van ƒ 273.988 aan loonheffing. Bij deze aanslag is rekening gehouden met het bij de primitieve aanslag vastgestelde bedrag van ƒ 144.515 aan inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen. Gelijktijdig met de navorderingsaanslag is bij beschikking een vergrijpboete (hierna: de boete) opgelegd van 50% ofwel fl. 664.411. De navorderingsaanslag is verzonden aan het adres [adres 2] te [woonplaats], België.
1.2.Belanghebbende heeft tegen de navorderingsaanslag alsmede tegen de boete bij brief van 18 januari 2006, bij de inspecteur ingekomen op 19 januari 2006, bezwaar ingesteld. De inspecteur heeft bij de in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar van 15 november 2006 het bezwaar voorzover het de inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen betreft afgewezen en voorzover het de boete betreft toegewezen en de boete verminderd tot op fl. 500.000. De inspecteur heeft bij deze uitspraak het verzoek om proceskostenvergoeding afgewezen.
1.3.Belanghebbende heeft bij brief van 20 november 2006, ontvangen bij de rechtbank op 21 november 2006, beroep ingesteld bij de rechtbank tegen de uitspraken op bezwaar. Daarbij is door de griffier geen griffierecht van belanghebbende geheven.
1.4.De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
1.5.Belanghebbende heeft, na daartoe door de rechtbank in de gelegenheid te zijn gesteld, schriftelijk gerepliceerd, waarna de inspecteur schriftelijk heeft gedupliceerd.
1.6.Het eerste onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 december 2007 te Breda. Tijdens deze zitting zijn gelijktijdig behandeld de zaken die bij de rechtbank zijn geregistreerd onder de procedurenummers 05/805, 05/4636, 06/5632 en 06/5633. Aldaar zijn verschenen en gehoord, belanghebbende met tolk, mevrouw [tolk], gemachtigde mr. [gemachtigde], verbonden aan [kantoornaam gemachtigde] te Amsterdam, bijgestaan door mr. [gemachtigde B], alsmede namens de inspecteur [gemachtigde E] en mr. [gemachtigde G] en namens de ontvanger, [gemachtigde C]. Tijdens deze zitting zijn de getuigen mr. [getuige F] en mr. [getuige G] gehoord. Partijen hebben verklaard geen bezwaar te hebben tegen overlegging van de bij de vragen voor de getuigen behorende bijlagen. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan een afschrift op 11 december 2007 aan partijen is gestuurd.
Belanghebbendes beroep met procedurenummer 05/805 is eveneens ter zittingen van 26 augustus 2005, 24 april 2006, 11 januari 2007 en 28 februari 2007 behandeld.
1.7. De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting geschorst en daarbij bepaald dat het vooronderzoek wordt hervat.
1.8.Belanghebbende heeft voorafgaand aan de zitting een pleitnota met 5 bijlagen gefaxt aan de rechtbank en de wederpartij, welke pleitnota wordt geacht ter zitting te zijn voorgedragen. De rechtbank rekent deze pleitnota met 5 bijlagen tot de stukken van het geding.
1.9.Het tweede onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 31 januari 2008 te Breda. Tijdens deze zitting zijn gelijktijdig behandeld de zaken die bij de rechtbank zijn geregistreerd onder de procedurenummers 05/805, 05/4636, 06/5632 en 06/5633. Aldaar zijn verschenen en gehoord, belanghebbende met tolk, mevrouw [tolk], gemachtigde mr. [gemachtigde], gevestigd te Amsterdam, bijgestaan door mr. [gemachtigde B], alsmede namens de inspecteur [gemachtigde E] en mr. [gemachtigde G] en namens de ontvanger [gemachtigde C]. Partijen hebben ter zitting pleitnota's voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de rechtbank en aan elkaar. De rechtbank rekent deze pleitnota’s tot de stukken van het geding. Partijen hebben ter zitting desgevraagd verklaard dat een nadere mondelinge behandeling achterwege kan blijven. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan een afschrift op 14 februari 2008 aan partijen is gestuurd.
1.10.De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting geschorst en daarbij bepaald dat het vooronderzoek wordt hervat. Vervolgens heeft de rechtbank de ontvanger verzocht te reageren op de pleitnota van belanghebbende met bijlagen. Na deze reactie hebben beide partijen nog een mogelijkheid gekregen hierop te reageren. Deze met partijen gevoerde correspondentie behoort tot de stukken van het geding.
2.Feiten
Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast:
2.1. Belanghebbende is op 1 september 1993 aangetrokken bij [werkgever] NV gevestigd te 's Hertogenbosch (hierna [werkgever]) als bestuurder in de functie van Chief Executive Officer (CEO). Hij is daarbij tevens aangesteld als medebestuurder van [de Stichting] (hierna de Stichting). Op 5 november 2001 is door de Raad van Commissarissen (RvC) een interim CEO aangesteld. Belanghebbende heeft bij brief van 16 november 2001 het volgende aan de RvC meegedeeld:
"Your decision of November 5, 2001 in appointing a new CEO and your lack of response to my letters regarding a new position and clarity of my future leaves me in a position of absolute suspension, yet with great responsibility.
Without giving or suspending any of my Director and/or Employee financial rights and [werkgever]'s contractual financial obligations to me, as an employee, I resign today and with immediate ef¬fect, from the position of Chairman and CEO of [werkgever] NV and all of its subsidiaries and affiliated companies, which I have not resigned from already.
It is further understood that the press announcement to the public as per our agreement will be made today."
Blijkens de notulen van de vergadering van de RvC van 19 november 2001, waarbij aanwezig waren:
"Prof. [getuige D] (voorzitter), de heer [naam 1], Prof. [getuige E], Mr. [getuige F] (bewindvoerder), mr. [getuige G] (bewindvoerder), de heer [naam 2] en de heer [naam 3].",
is onder meer het volgende besloten:
"De voorzitter stelt vast, dat de heer [belanghebbende] met ingang van 16 november jl. Is teruggetreden al Chairman en C.E.O. van [werkgever] NV ([werkgever]) en van al haar dochtervennootschappen en daaraan verbonden ondernemingen, waaruit hij al niet eerder was teruggetreden. Daarbij heeft de heer [belanghebbende] zich zijn rechten van werknemer voorbehouden. De Raad van Commissarissen zal de ontvangst van het schrijven en haar akkoord bevestigen. De voorzitter merkt daarbij op, dat tussen enerzijds de heer [belanghebbende] en anderzijds de leden van de Raad van Commissarissen geen enkel contact heeft bestaan terwijl het hem bekend is, dat wel is gecorrespondeerd en gesproken tussen enerzijds de bewindvoerders en anderzijds de raadsman van de heer [belanghebbende], mr. [raadsman], advocaat te Rotterdam. De heer [belanghebbende] zal worden gevraagd om zijn eigendommen van de vennootschappen in te leveren, terzake zal door [naam 3] actie worden ondernomen en het schrijven van de zijde van de Raad van Commissarissen zal per opdracht worden ondertekend door de bewindvoerders. Het schrijven zal worden verzonden namens [de Stichting], de Raad van Commissarissen van [werkgever], [werkgever] en de bewindvoerders."
Bij brief van 19 november 2001 is belanghebbende, via diens advocaat, door [werkgever] onder meer het volgende meegedeeld:
" The supervisory board of the Company and the Company hereby accept and confirm the resignation of mr. [belanghebbende] as managing director ("statutair directeur") of the Company and - to the extent applicable and relevant - any and all of its subsidiaries in and outside The Netherlands where mr. [belanghebbende] is either director or managing director effective November 16,2001.
Furthermore, the employment agreement and any other agreements between mr. [belanghebbende] and the company are hereby terminated with immediate effect and mr. [belanghebbende] is hereby requested to immediately return to the company any files, documents, computers, computer' databases, keys, key cards, credit cards and any other assets owned by the Company and its subsidiaries and/or to which the Company and the subsidiaries are entitled, and to return the car used by mr. [belanghebbende]. "
Deze brief is ondertekend door de bewindvoerders mede namens de leden van de RvC.
2.2. De Stichting houdt 50, vanaf 10 augustus 2000 na een aandelensplitsing 100, prioriteitsaandelen in [werkgever]. De overige aandelen in [werkgever] waren aan de beurs genoteerd. [werkgever] heeft een Management and Employee Share Option Plan. In het kader van dit plan reserveert de Stichting het aantal opties dat beschikbaar is voor toekenning. De opties worden daarna door de CEO toegekend aan het personeel en door de RvC toegekend aan de CEO. Het plan en de optieovereenkomsten zijn door een belastingadvieskantoor opgezet. De concrete uitvoering is steeds door [werkgever] zelf gedaan. Ter zake van het optieplan en de uitvoering daarvan is geen loonheffing door [werkgever] ingehouden en afgedragen.
De Stichting heeft blijkens de stukken van het geding tot de volgende reserveringen
besloten:
datum besluit aantal optieprijs
14 maart 1995 400.000 ƒ 4,30
28 februari 1996 250.000 ƒ 7,56
15 juli 1996 250.000 ƒ 10,50
11 november 1997 700.000 ƒ 17,00
12 december 1997 72.500 ƒ 15,50
12 december 1997 727.500 ƒ 15,50
14 oktober 1999 500.000 € 8,80
14 oktober 1999 200.000 € 8,80
9 december 1999 500.000 € 13,75
22 mei 2000 800.000 € 16,50
10 april 2001 2.000.000 € 4,35
31 juli 2001 2.750.000 € 3,00
25 oktober 2001 3.000.000 € 0,44
2.3.Belanghebbende is met [werkgever] overeengekomen als onderdeel van zijn beloning dat hij recht heeft op 200.000 opties per jaar. Na de onder 2.2. vermelde aandelensplitsing bedraagt dit aantal 400.000. Daarnaast is hij met [werkgever] de volgende tot de stukken van het geding behorende optieovereenkomsten, onder de door de inspecteur aangebrachte nummering, aangegaan.
nr datum overeenkomst aantal optieprijs looptijd in jaren bedrag lening in ƒ rente lening looptijd in jaren target
5 24 september 1993 500.000 ƒ 1,40 5 52.500,00 - 10 nee
6 9 februari 1995 230.000 ƒ 4,00 10 69.000,00 - 10 nee
7 15 maart 1995 400.000 ƒ 4,30 10 129.000,00 - 10 ja
9 7 maart 1996 248.500 ƒ 7,56 5 140.899,50 5% 5 nee
11 16 juli 1996 200.000 ƒ 10,50 5 157.500,00 5% 5 nee
16 14 november 1997 664.500 ƒ 15,50 5 772.481,25 5% 5 nee
14 oktober 1999 500.000 € 8,80 4 930.847,00 0% - nee
Bij de overeenkomst van februari 1995 wordt per 21 december 1994 de optie toegekend. De overeenkomst uit maart 1995 kent een target voor de jaren 1995 en 1996. Aan beide jaren wordt voor ieder jaar een aantal van 200.000 toegerekend. Bij al deze optieovereenkomsten behoren leenovereenkomsten. De voor de opties te betalen premie werd geheel of gedeeltelijk geleend van [werkgever]. Vanaf de overeenkomst van 7 maart 1996 zijn de overeenkomsten gesteld in het Engels. De clausule betreffende een mogelijke kwijtschelding van de terzake van de optiepremie(s) geleende gelden luidt tot 1996 als volgt:
"Geldnemer is gehouden (het saldo van) de lening geheel af te lossen tenzij hierover door de Raad van Commissarissen anders wordt besloten op het moment dat het dienstverband tussen geldnemer en geldgever eindigt, anders dan door arbeidsongeschiktheid, pensionering of overlijden van geldnemer. Bij overlijden van geldnemer zijn zijn opvolgers krachtens erfrecht gehouden de lening of het saldo hiervan binnen zes maanden af te lossen. Achterwege laten van aflossing wordt vervangen door een andere "Overeenkomst van geldlening, waarbij geldgever zich het recht voorbehoud van deze Overeenkomst afwijkende bepalingen op te nemen.
Artikel 7
De lening zal door geldgever voor het nog openstaande bedrag worden kwijtgescholden indien de geldgever voor (…) wordt overgenomen door een derde al dan niet door middel van overname of fusie. De lening zal voorts door geldgever voor het nog openstaande bedrag worden kwijtgescholden voor zover nog geen gebruik is gemaakt van de optie voor (…). Hierbij wordt de lening geacht pro rato betrekking te hebben op de verleende opties, zodat per optie (…) is geleend.
De terzake van de kwijtschelding eventueel verschuldigde loon- en/of inkomstenbelasting is voor rekening van geldnemer."
Deze clausule luidt vanaf 1996 als volgt:
"(…)
The money borrower is obliged to repay the loan in full at such time as the employment contract between the money borrower and the money lender shall terminate for reasons other than the disability, premature retirement, retirement or death of the money borrower, unless the employment contract between the money borrower and the money lender shall terminate due to the dismissal of the money borrower at the initiative of the money lender.
Should the money borrower die, his legal successors shall be obliged, according to succession rights, to repay the loan or the balance thereof within six months. Should such repayment not take place the first loan contract shall be replaced by another "Loan contract" in which the money lender retains the right to include conditions deviating from those in the contract at hand.
Article 7
The obligation to repay the amount still open shall be cancelled if the money lender is taken over prior to (…) by a third party, whether or not by means of a take-over or merger. The obligation to repay the amount of the loan still owed shall be cancelled by the money lender if and for in so far as no use shall have been made of the option prior to (…). In such case the loan shall be considered to apply proportionate to the options granted, such that per option (…) shall have been borrowed.
Any obligation to pay wage and/or income tax associated with the cancellation shall be for the account of the money borrower."
De clausule luidt in het contract van 14 oktober 1999 als volgt:
"Article 6
.The borrower is obligated to repay the loan if and for in so far as he may in any form alienate the shares acquired according to the option rights specified in the preamble to this contract. Each loan payment instalment shall take place proportionate to the shares alienated at any given time.
The borrower is at all times authorized to repay the loan in full or in part, except in the cases referred to in the preceding sentences, against full discharge. The borrower is required to repay the loan or the remainder of the loan in full, unless the Board decides otherwise at such time as the employment agreement between the borrower and the lender ends for reasons other than the disability, retirement or death of the borrower.
Should the borrower die, his legal successors shall be obliged, according to succession rights, to repay the loan of the balance thereof within six months. Should such repayment not' take place this loan contract shall be replaced by another "loan contract" based on the same principles as the contract at hand whilst the lender retains the right to include conditions deviating from those in the contract at hand.".
2.4.Op een bij de accountant van [werkgever] aangetroffen overzicht van [werkgever] van het "Employee Share Option Plan per annual report 31 december 1998" is handgeschreven de volgende tekst, waarvan de schrijver niet bekend is, opgenomen:
"Management = at discretion of CEO who is entitled to allocate or to keep for himself."
In een stuk van de accountant van [werkgever] aan de RvC en de CEO van [werkgever] wordt, in een concept van 11 juni 1999 en in de definitieve versie van 5 juni 2000, onder meer het volgende vermeld:
“(…)
V MANAGEMENT OPTIONS
From the files kept by the compliance officer we derived that there are 1 250 311 unconditional management options as at April 30, 1999 and December 31, 1998. These unconditional options are at the discretion of the CEO who is entitled to allocate these options to other senior management of the group or to keep these options for himself.
(…)
4 Management options
From the files kept by the compliance officer we derived that there is a number of unconditional management options as of April 30, 2000. The details of these options are being collected and will be reported to you on short notice. These unconditional options are at the discretion of the CEO who is entitled to allocate these options to other senior management of the group or to keep these options for himse1f. Furthermore, we noted that the number of options exercised during the financial year 1999/2000 exceeded the 10%, which needs shareholders approval. According to the compliance officer it was not necessary to consult the shareholders because the 10% maximum relates to the financial year and not the calendar year. This was confirmed by the legal counsel of the company.
(…)".
2.5.Belanghebbende heeft op zijn aangiftebiljet inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen over het jaar 1996 op de daartoe bestemde plaats zijn nieuwe adres in België, [adres 1] te [woonplaats], België, vermeld. Dit adres is bij de belastingdienst tot 19 februari 2003 geregistreerd als belanghebbendes woonadres. Vanaf 9 december 2003 is bij de belastingdienst als adres van belanghebbende [adres 2] te [woonplaats], België, geregistreerd.
2.6.Bij brief van 12 juli 2001 van de loonadministrateur van [werkgever] aan de belastingdienst, particulieren/ondernemingen buitenland te Heerlen, is voor drie personen een verbeterde loonopgaaf verzonden. Bij die verbeterde loonopgave is alsnog rekening gehouden met de toepassing van de zogenoemde 35%-regeling. Op de verbeterde loonopgaaf betreffende belanghebbende voor het jaar 2000 is als zijn woonadres [adres 2] te [woonplaats], België, vermeld.
2.7.Belanghebbende heeft de aangifte over het onderhavige jaar niet ingediend. De inspecteur heeft op 20 augustus 2003 de primitieve aanslag vastgesteld aan de hand van de gegevens zoals die voor de loonbelasting door [werkgever] zijn aangeleverd en zonder toepassing van de 35%-regeling. Die aanslag is vastgesteld naar een belastbaar inkomen van ƒ 765.117 met een verrekening aan loonheffing van ƒ 273.988.
2.8.In 1998 heeft vanwege de belastingdienst bij [werkgever] een boekenonderzoek plaatsgevonden ten behoeve van de heffing van omzetbelasting. Dit onderzoek is afgerond met een rapportage van 7 december 1998.
In 2000 heeft wederom vanwege de belastingdienst bij [werkgever] een boekenonderzoek plaatsgevonden ten behoeve van de heffing van loonbelasting. Onderwerp van deze onderzoeken is de optieregeling geweest en het laatstgenoemde onderzoek heeft geleid tot het opleggen van naheffingsaanslagen loonheffing over het jaar 1995 op 20 december 2000 en over de jaren 1996 tot en met 2000 op 14 september 2001. Belanghebbende is onder meer aansprakelijk gesteld voor deze naheffingsaanslagen loonheffing. Ten aanzien van het onderhavige jaar is bij die naheffingsaanslagen rekening gehouden met de volgende posten:
Contract 7 kwijtschelding ƒ 345.703
Contract 7 rente ƒ 182
Contract 9 kwijtschelding ƒ 172.628
Contract 9 rente ƒ 4.068
Contract 11 rente ƒ 5.119
Contract 16 rente ƒ 25.106
Totaal ƒ 552.806
Loonbelasting en premie volksverzekeringen hierover ƒ 331.684
2.9.[werkgever] is op 17 december 2001 failliet verklaard. In 2005 is een nader onderzoek van de administratie van [werkgever] ingesteld waarvan een rapportage is opgesteld op 14 oktober 2005. Bij het vaststellen van de onderhavige navorderingsaanslag is de inspecteur, blijkens zijn bief van 22 november 2005 , op basis van de gegevens uit het onderzoek in 2005 van de volgende samenstelling van het belastbaar inkomen en de te verrekenen loonheffing uitgegaan:
Contract 11 rente ƒ 716
Contract 11 kwijtschelding ƒ 1.361.475
Contract 16 kwijtschelding ƒ 681.615
Contract 16 rente ƒ 23.086
Contract 14-10-1999 rente ƒ 30.253
Contract 9-12-1999 rente ƒ 66.966
Contract 22-5-2000 rente ƒ 78.553
Correctie kwijtschelding 2000 (negatief) ƒ 27.958
Subtotaal ƒ 2.214.706
In naheffingsaanslagen begrepen inkomen ƒ 552.803
Correctie belastbaar inkomen ƒ 1.661.903
Te verrekenen loonheffing:
Ingehouden loonheffing ƒ 273.987
Loonheffing na interne compensatie € 63.698
Met betrekking tot de te verrekenen loonheffing merkt de inspecteur letterlijk op:
"Als gevolg van interne compensatie (vermindering 1998) is een bedrag van (€ 63.698 / 60% =) € 106.163 aan loon reeds in de loonheffing 1999 en 2000 begrepen. Om pragmatische redenen wordt de interne compensatie in deze specifieke situatie volledig toegerekend aan 2000.
De verrekenbare loonheffing over 2000 bedraagt derhalve (€ 124.330 + € 63.698 =) € 188.028. ".
De navorderingsaanslag is opgelegd naar een belastbaar inkomen van ƒ 2.979.821 met verrekening van ƒ 273.987 aan loonheffing. Blijkens deze getallen is bij het vaststellen van de navorderingsaanslag geen rekening gehouden met de 35%-regeling noch met het in de genoemde naheffingsaanslagen begrepen inkomen. Tevens is enkel de door [werkgever] ingehouden en afgedragen loonheffing verrekend.
2.10.Bij de uitspraak op bezwaar heeft de inspecteur de aanslag gehandhaafd en zich op het standpunt gesteld dat de navorderingsaanslag wordt onderbouwd zoals in de brief van de inspecteur van 22 november 2005 is vermeld en dat belanghebbende het tegendeel niet heeft bewezen. De boete is op grond van de nadere gegevens uit 2005 verminderd tot ƒ 500.000.
3.Geschil
3.1.In geschil is het antwoord op de volgende vragen:
Met betrekking tot de navorderingsaanslag:
I Beschikt de inspecteur over een navordering rechtvaardigend nieuw feit?
Zo nee:
II Is belanghebbende te kwader trouw?
Voor het geval de navorderingsaanslag op grond van vorenvermelde vragen niet moet worden vernietigd:
III Is de bewijslast terecht omgekeerd dan wel verzwaard?
IV Zijn er optierechten aan belanghebbende verleend, en zo ja, wanneer, hoeveel en tegen welk bedrag?
V Is rente verschuldigd geweest met betrekking tot de schuldig gebleven optiepremie?
VI Hebben er kwijtscheldingen plaatsgevonden, en zo ja, wanneer en tot welk bedrag?
VII Heeft de inspecteur zich ten aanzien van de gegevens betreffende anderen dan belanghebbende die aan de administratie van [werkgever] tijdens het onderzoek in 2005 zijn ontleend, terecht beroepen op het bepaalde in artikel 8.29 van de Awb?
Met betrekking tot de boete:
VIII Is bij de onderhavige aanslag terecht en tot een juist bedrag een boete opgelegd?
Belanghebbende beantwoordt deze vragen ontkennend. De inspecteur beantwoordt deze vragen in tegengestelde zin.
3.2.Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Voor hetgeen ter zittingen hieraan is toegevoegd wordt verwezen naar de processen-verbaal van de zittingen.
3.3.Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar alsmede de navorderingsaanslag en de boetebeschikking. De inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
4.Beoordeling van het geschil
Met betrekking tot de aanslag
4.1.De rechtbank is van oordeel dat aannemelijk is dat de inspecteur op het moment dat de primitieve aanslag werd vastgesteld, 20 augustus 2003, niet beschikte over de gegevens die hebben gediend als grondslag van de navorderingsaanslag voorzover die navorderingsaanslag afwijkt van de primitieve aanslag. De omstandigheid dat de inspecteur al dan niet op 20 augustus 2003 op de hoogte was van het feit dat belanghebbende wellicht looninkomsten heeft genoten in de vorm van opties of niet afbetaalde leningen en/of rente doet aan het vorenstaande niet af. Bij de beoordeling of sprake is van een nieuw feit als in het onderhavige geval dient naar het oordeel van de rechtbank met betrekking tot de specifieke inkomensbestanddelen te worden beoordeeld of die inkomensbestanddelen ten tijde van het vaststellen van de primitieve aanslag bij de inspecteur bekend waren. Gezien de bij het onderzoek in 2005 opgekomen informatie welke ten grondslag ligt aan de navorderingsaanslag is in het onderhavige geval sprake van een navordering rechtvaardigend nieuw feit. Vraag I moet derhalve bevestigend worden beantwoord en vraag II behoeft in dat geval geen beantwoording meer.
4.2.1.De inspecteur heeft, tegenover de betwisting door belanghebbende, aannemelijk gemaakt dat het aangiftebiljet inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen over het onderhavige jaar met dagtekening 27 februari 2001 aan belanghebbende is toegezonden aan het adres [adres 1] te [woonplaats], België, en dat dit niet als onbestelbaar is teruggezonden. De rechtbank acht als onvoldoende betwist aannemelijk dat de inspecteur belanghebbende op 10 februari 2003 aan het adres [adres 1] te [woonplaats], België, heeft aangemaand het aangiftebiljet ingevuld in te dienen. Vaststaat dat belanghebbende voor het onderhavige jaar geen aangiftebiljet heeft ingediend.
4.2.2.De rechtbank is op grond van de in 4.2.1. weergegeven feiten en omstandigheden van oordeel dat belanghebbende op regelmatige wijze is uitgenodigd tot het doen van aangifte inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen over het onderhavige jaar en hij derhalve de vereiste aangifte niet heeft gedaan. De rechtbank verwerpt belanghebbendes stelling dat het aangiftebiljet niet aan belanghebbende is uitgereikt omdat de toezending aan een onjuist adres is geschied en aldus belanghebbende niet heeft bereikt. De rechtbank is hierbij van oordeel dat aannemelijk is dat de inspecteur het aangiftebiljet aan het laatste bij de belastingdienst bekende adres van belanghebbende heeft verzonden en voor een juiste uitreiking van het aangiftebiljet niet van belang is of belanghebbende dat biljet heeft ontvangen. De rechtbank is van oordeel dat, als onvoldoende weersproken, aannemelijk is dat de aanmaning eveneens is verzonden aan het laatst bekende adres van belanghebbende en derhalve op regelmatige wijze aan belanghebbende is uitgereikt.
4.2.3.De rechtbank neemt bij vorenstaande oordelen in overweging dat vaststaat dat belanghebbende zelf geen adreswijziging aan de belastingdienst heeft doorgegeven zodat het dan aan belanghebbende zelf is te wijten dat post verzonden aan het oude adres hem mogelijk niet meer bereikt. De rechtbank acht hierbij van belang dat enkel mededelingen van een belastingplichtige, of een uitdrukkelijk gemachtigde, zelf omtrent zijn eigen adres door de belastingdienst als adreswijziging moet worden verwerkt. Van dergelijke mededelingen mag immers worden verwacht dat deze met de zorgvuldigheid gericht op de berichtgeving zijn gedaan. Mogelijke adresgegevens die uit andere bron verneembaar zijn, behoeven naar het oordeel van de rechtbank geen aanleiding voor de belastingdienst te zijn een gegeven adres van een belastingplichtige te wijzigen of te verifiëren. Het gaat hierbij immers om gegevens waarvan niet meteen duidelijk is voor welk doel ze bij die ander worden aangewend en of daarbij de noodzakelijke zorg in acht is genomen met het oog op de bereikbaarheid van die persoon. Belanghebbendes stelling dat de inspecteur de adresgegevens kon kennen uit de verbeterde loonopgave betreffende belanghebbende baat hem daarom niet. Reeds omdat deze opgave door een ander is gedaan dan belanghebbende zelf. Hetzelfde heeft te gelden voor de gegevens die mogelijk af te leiden zijn uit de brief van [onderneming A] aan de belastingdienst van medio 2002.
4.2.4.De rechtbank is op grond van hetgeen in 4.2.1 tot en met 4.2.3. is overwogen van oordeel dat de vereiste aangifte niet is gedaan en dat dit met zich mee brengt dat belangebbende moet aantonen dat en in hoeverre de uitspraak op bezwaar onjuist is. Vraag III moet derhalve bevestigend worden beantwoord.
4.3.1.De rechtbank is van oordeel dat belanghebbende overtuigend heeft aangetoond dat de uitspraak op bezwaar onjuist is en de aanslag tot een te hoog bedrag is vastgesteld. De rechtbank overweegt daartoe het volgende. Op grond van de stukken van het geding, met name de reserveringsbesluiten van de Stichting en de optiecontracten, en de getuigenverklaringen, met name die van de getuigen [getuige E], [getuige D] en [getuige B], is de rechtbank van oordeel dat belanghebbende heeft aangetoond dat de optieverlening bestond uit de volgende werkwijze. De Stichting stelde het aantal opties vast dat beschikbaar was om te verlenen in het kader van het Optieplan. De CEO was degene die besliste welke werknemer in aanmerking kwam voor opties en bepaalde het aantal. De opties die voor de CEO zelf in aanmerking kwamen werden vastgesteld door de RvC en naar aanleiding van die beslissing werden de optiecontracten afgesloten. De uitvoering van de optieregeling werd door de accountant gecontroleerd. De in 2.4 genoemde opmerking dat "These unconditional options are at the discretion of the CEO who is entitled to allocate these options to other senior management of the group or to keep these options for himse1f." dient in deze context te worden begrepen. Een ruimere betekenis – zoals door de inspecteur wordt verdedigd - acht de rechtbank niet aannemelijk. De rechtbank verwerpt dan ook de stelling van de inspecteur dat de genoemde opmerking moet leiden tot de conclusie dat de niet aan andere werknemers toegewezen opties en de opties op grond van optieovereenkomsten waarvan geen overeenkomst tot de stukken van het geding behoort en dus geen bewijs is aangevoerd, aan belanghebbende als loon ten goede zijn gekomen. De rechtbank merkt hierbij nog op dat enig ander bewijs voor de juistheid van de stelling van de inspecteur ontbreekt. Het voorgaande leidt de rechtbank tot de conclusie dat bij het vaststellen van de aanslag ten onrechte inkomen in aanmerking is genomen ter zake van de niet uitgeoefende opties of de opties waarvan optieovereenkomsten ontbreken.
4.3.2.Gezien het in 4.3.1. gegeven oordeel en gelet op de getuigenverklaring van de curatoren in het faillissement van [werkgever] dat in dat faillissement van geen vordering op belanghebbende is gebleken, is de rechtbank van oordeel dat van leningen ter zake van de niet uitgeoefende opties geen sprake is en mitsdien evenmin van ter zake van die leningen verschuldigde rente of kwijtschelding ervan, zoals door de inspecteur gesteld. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat het bestaan van die leningen en rente enkel is gebaseerd op de aanname dat ten aanzien van de gestelde toe-eigening van de optierechten dezelfde regeling zou moeten gelden als de regeling zoals die in de wel gesloten optiecontracten is vastgelegd. Omdat op de hiervoor gegeven grond reeds geen sprake is van kwijtscheldingen kan in het midden blijven of belanghebbende is ontslagen of dat hij zelf ontslag heeft genomen. Bij het vaststellen van de aanslag kan dan op grond van hetgeen hiervoor is overwogen geen inkomen in aanmerking worden genomen ter zake van leningen, rente of kwijtscheldingen betreffende de niet uitgeoefende opties.
4.3.3.Op grond van het in 4.3.1 en 4.3.2. is de rechtbank van oordeel dat belanghebbende heeft aangetoond dat de in 2.9. genoemde correctie tot het volgende bedrag te hoog is:
Contract 11 rente ƒ 716
Contract 11 kwijtschelding ƒ 1.361.475
Contract 16 kwijtschelding ƒ 681.615
Contract 16 rente ƒ 23.086
Contract 9-12-1999 rente ƒ 66.966
Contract 22-5-2000 rente ƒ 78.553
Correctie kwijtschelding 2000 (negatief) ƒ 27.958
Totaal ƒ 2.184.453
De correctie op grond van de in 2005 bekend geworden gegevens kan dan enkel bestaan uit de rente die belanghebbende niet heeft hoeven betalen ter zake van de opties die verleend zijn bij optieovereenkomst van 14 oktober 1999. Belanghebbende heeft ten aanzien van deze post, welke ƒ 30.253 bedraagt, niet aangetoond dat die onterecht of tot een te hoog bedrag in aanmerking is genomen.
4.3.4.Op grond van het 4.3.1 tot en met 4.3.3. geoordeelde en het feit dat niet in geschil is dat de 35%-regeling ten aanzien van belanghebbende van toepassing is, is de rechtbank van oordeel dat bij het vaststellen van de onderhavige aanslag enkel het regulier loon ten bedrage van 65% van ƒ 765.117, ofwel ƒ 497.966 vermeerderd met ƒ 30.253 ofwel in totaal ƒ 528.219, in aanmerking kan worden genomen als belastbaar inkomen. De vragen IV en V moeten derhalve gedeeltelijk bevestigend worden beantwoord en vraag VI ontkennend.
4.3.5.De primitieve aanslag is naar een hoger belastbaar inkomen vastgesteld, namelijk naar een belastbaar inkomen van ƒ 765.117, dan op grond van het in 4.3.4 overwogene mogelijk is. De rechtbank heeft op het beroep betreffende de primitieve aanslag, geregistreerd onder procedurekenmerk 05/5633, bij uitspraak van heden het beroep gegrond verklaard en het bezwaar tegen die primitieve aanslag niet-ontvankelijk verklaard. Dit leidt tot de conclusie dat bij die aanslag eerder te veel dan geen of te weinig belasting is geheven. In dat geval is het niet mogelijk over dat jaar een navorderingsaanslag op te leggen. De onderhavige navorderingsaanslag moet daarom worden vernietigd.
4.4.Nu de navorderingsaanslag op grond van het in 4.3.5. geoordeelde niet in stand kan blijven behoeft vraag VII geen beantwoording meer.
Met betrekking tot de boete
4.6.Nu de navorderingsaanslag op grond van het in 4.3.5. geoordeelde niet in stand kan blijven is de grondslag van de boete vervallen zodat de boetebeschikking eveneens moet worden vernietigd.
4.7.Op grond van al het vorenoverwogene is het beroep gegrond en moet worden beslist als hierna is vermeld.
5.Proceskosten
5.1.De rechtbank vindt aanleiding de inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken.
5.2.Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit) voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.932 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 161, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 0,5 punt voor repliek, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, 0,5 punt voor het verschijnen ter nadere zittingen, 2 punten voor het verstrekken van nadere schriftelijke inlichtingen met een waarde per punt van € 322 en een wegingsfactor 1).
5.3.Belanghebbende heeft tegenover de betwisting door de inspecteur geen bijzondere omstandigheden aannemelijk gemaakt op grond waarvan, van het eerste lid van artikel 2, van het Besluit kan worden afgeweken. De rechtbank is hierbij van oordeel dat de inspecteur met betrekking tot de onderhavige aanslag en de procedure die daarmee samenhangt geen ernstig onzorgvuldig handelen of een proceshouding kan worden verweten op grond waarvan een hogere vergoeding van de kosten van door een derde verleende rechtsbijstand wordt gerechtvaardigd.
5.4.Met betrekking tot de reis- en verblijfskosten, verletkosten van belanghebbende zelf en de kosten voor de tolk voor de Engelse taal overweegt de rechtbank dat belanghebbende voor deze kosten reeds bij uitspraak van heden in de zaak met procedurenummer 05/805 een vergoeding heeft toegewezen gekregen zodat daarvoor in de onderhavige zaak geen plaats meer is.
5.5. Op grond van het vorenoverwogene bedragen de te vergoeden proceskosten totaal € 1.932.
6.Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt de uitspraken op bezwaar alsmede de navorderingsaanslag en de boetebeschikking;
- veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 1.932;
- gelast dat de inspecteur het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 38 aan deze vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan op 29 april 2011 door mr. J.J.J. Engel, voorzitter, mr. A.J. Kromhout en mr. C.A.F.M. Stassen, rechters, en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. M.S.J. Pijnenburg-Braspenning, griffier.
Wegens verhindering van de voorzitter is de uitspraak ondertekend door mr. C.A.F.M. Stassen
Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op: 29 april 2011
Aan deze uitspraak hoeft eerst uitvoering te worden gegeven als de uitspraak onherroepelijk is geworden. De uitspraak is onherroepelijk als niet binnen zes weken na verzending van de uitspraak een rechtsmiddel is aangewend of onherroepelijk op het aangewende rechtsmiddel is beslist (artikel 27h, vijfde lid en artikel 28, zevende lid AWR).
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583, 5201 CZ 's-Hertogenbosch.
Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
d. de gronden van het hoger beroep.