Uitspraak
RECHTBANK BREDA
team kanton Breda
zaak/rolnr.: 466506/CV/07-7751
beschikking d.d. 16 november 2011
in de zaak van
[X],
getuige
en
[Y],
wonende te [woonplaats],
in de hoofdzaak: eiser in conventie, verweerder in reconventie,
gemachtigde: prof. mr. H. Loonstein, advocaat te Amsterdam,
en
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CENTRUM VOOR TANDHEELKUNDE B.V.,
gevestigd te Raamsdonk, gemeente Geertruidenberg,
in de hoofdzaak: gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,
gemachtigde: mr.S.J. Klingeman, advocaat te Breda,
rolgemachtigde: LAVG Zuid B.V., gerechtsdeurwaarders te Breda.
1. Het incident
Ter uitvoering van het tussenvonnis van 14 april 2010 heeft op 5 oktober 2011 een getuigenverhoor plaats gevonden. De als getuige voorged[X] heeft zich bij aanvang van zijn verhoor als getuige op 5 oktober 2011 beroepen op een verschoningsrecht, dat hij stelt te ontlenen aan de inhoud van de eerdere beschikking van de kantonrechter d.d. 1 juni 2011, houdende erkenning van het familiaal verschoningsrecht van zijn zuster, [Z].
Partij CvT gaf als haar mening te kennen, dat het beroep op het verschoningsrecht gehonoreerd dient te worden, maar volgens partij [Y] komt hem geen verschoningsrecht toe. Afgesproken is, dat partijen hun standpunten nog schriftelijk mogen toelichten, waarna de kantonrechter zou beslissen.
In het incident is door elk van partijen een akte genomen.
2. De beoordeling
2.1.
[X] beroept zich kennelijk op art. 165 lid 2 sub a Rv Pro: “Van deze verplichting (getuigenis af te leggen”) kunnen zich verschonen (…) “de bloed- of aanverwanten van een partij of van de echtgenoot of van de geregistreerde partner van een partij, tot de tweede graad ingesloten, een en ander tenzij de partij in hoedanigheid optreedt.”
Kern van het geschil is dan de vraag, of [Q] moet worden gezien als “partij” in de zin van dit artikel.
2.2.
De kantonrechter stelt voorop, dat de gegrondheid van het beroep op het, in dit geval familiale, verschoningsrecht moet worden beoordeeld per de datum, waarop de getuige zich, ter zitting, op het verschoningsrecht beroept, dat wil zeggen 5 oktober 2011.
2.3.
Als partij in de zin van art. 165 lid 2 wordt Pro niet slechts beschouwd de formele procespartij, maar ook de natuurlijke persoon, die met een partij moet worden vereenzelvigd. De statutair directeur van een B.V., die tevens, hetzij direct, hetzij indirect, enig aandeelhouder van die B.V. is, wordt in het algemeen als een met de rechtspersoon te vereenzelvigen persoon gezien. (zie F.J. Fernhout, Het verschoningsrecht van getuigen in civiele zaken, pag 79, en het door CvT aangehaalde arrest van het Hof Amsterdam, LJN AX0095).
2.4.
Blijkens de overgelegde uittreksels uit het Handelsregister is [Q] op 27 mei 2004 aangetreden als (enig) bestuurder van CvT en is sinds 31 januari 2008 Mondzorg voor Zorginstellingen B.V. enig aandeelhouder van die B.V.. Van Mondzorg voor Zorginstellingen B.V. is de B.V. Tandarts [Q] sinds 31 december 2008 zowel (enig) bestuurder als (enig) aandeelhouder. Enig bestuurder van B.V. Tandarts [Q] is sinds 3 augustus 1988 [Q] terwijl enig aandeelhouder van die B.V. sinds 24 december 2009 Stichting Administratiekantoor Tandarts [Q] is.
Naar het oordeel van de kantonrechter blijkt uit een en ander voldoende, dat [Q] tot de algemene vergadering van aandeelhouders van CvT d.d. 17 januari 2011 mocht worden vereenzelvigd met CvT, zodat, ware [X] kort voor 17 januari 2011 als getuige gehoord, hij zich op een familiaal verschoningsrecht had mogen beroepen.
2.5.
Maar, zoals gezegd, de peildatum is 5 oktober 2011. In het aanvankelijk door CvT overgelegde uittreksel Handelsregister van 12 april 2011 staat “in de kop” vermeld: “Op 14-02-2011 is geregistreerd dat de ontbonden rechtspersoon is opgehouden te bestaan, omdat geen bekende baten meer aanwezig zijn met ingang van 17-01-2011. Op 14-02-2011 is geregistreerd dat de onderneming is opgeheven met ingang van 17-01-2011. Laatstelijk stond ingeschreven (….) Bestuurder (…) [Q] (…) Overige functie(s) (…) [Q] (…) Bewaarder van boeken en bescheiden, 17-01-2011”
Bij de akte van 11 mei 2011 legt CvT een uittreksel Handelsregister d.d. 5 mei 2011 over, waarin de “kop-vermelding” niet meer voorkomt, waarin achter de naam CvT nu is toegevoegd “in liquidatie, de passage “Laatstelijk stond ingeschreven” niet meer voorkomt, als bestuurder staat vermeld [Q] en als “Overige functie(s)” “bewaarder van boeken en bescheiden, 17-01-2011”.
Niet is gesteld of gebleken, dat in deze laatste inschrijving tussen 5 mei en 5 oktober 2011 nog wijziging is gekomen.
2.6.
De kantonrechter gaat uit van het besluit van de vergadering van aandeelhouders van 17 januari 2011 tot ontbinding van de rechtspersoon. Door de ontbinding eindigt het bestaan van de rechtspersoon niet. Volgens art. 2: 19 lid 5 B.W. blijft de rechtspersoon voortbestaan voor zover dit tot de vereffening van zijn vermogen nodig is. Volgens lid 6 houdt de rechtspersoon in geval van vereffening op te bestaan op het tijdstip, waarop de vereffening eindigt. Dat is het moment, waarop geen aan de vereffenaar bekende baten meer aanwezig zijn.
Ten tijde van het besluit tot ontbinding was bij de kantonrechter de procedure aanhangig, waarin CvT als gedaagde (gesteld schuldenaar) en als eiseres (gesteld schuldeiser) optreedt. Die procedure liep ook op 14 februari 2011 nog. Tenzij CvT geacht moet worden niet in haar eigen vordering te geloven – een scenario, waarvan de kantonrechter bij gebreke van een intrekking van de reconventionele eis niet kan en mag uitgaan - moet worden geconstateerd, dat de vereffening op 14 februari 2011 en ook op 5 oktober 2011 nog niet geëindigd was. Voor zover in het Handelsregister iets anders geregistreerd is geweest, moet die registratie als onjuist worden beschouwd.
2.7.
Voor het besturen van de rechtspersoon na de ontbinding bezigt de wet de term vereffenaar in plaats van bestuur of bestuurder. De vereffenaar is kort gezegd de bestuurder met een beperkte taak, namelijk het verrichten van handelingen ter bevordering van de liquidatie.
Nu niet is gesteld of gebleken, dat in de statuten van CvT dan wel in het aandeelhoudersbesluit van 17 januari 2011 een andere regeling is getroffen, is [Q] van rechtswege vereffenaar geworden.
Waar de vereffenaar [Q] net als de bestuurder [Q] met CvT moet worden vereenzelvigd – zie laatste volzin onder 2.4.- en waar de vereffenaar, evenmin als de bestuurder, onder de “hoedanigheids”-uitzondering valt, komt aan de getuige [X], als aanverwant in de tweede graad van [Q] en als bloedverwant in de tweede graad van de echtgenote van [Q], een familiaal verschoningsrecht toe. Er zijn geen feiten of omstandigheden gesteld of gebleken, waaruit de conclusie kan worden getrokken, dat [X] niet de broer is van de echtgenote van [Q].
2.8
Aan dat familiaal verschoningsrecht wordt geen afbreuk gedaan door de omstandigheid, dat [X] als zwager wat verder af staat van de vereffenaar en dat de contacten tussen hem en zijn zuster en zwager zeer beperkt zijn. Het is een keuze van de wetgever geweest, om zwagers in de categorie verschoningsgerechtigden te brengen en de intensiteit van de familiale verhoudingen speelt daarbij geen rol.
Evenmin doet ter zake, dat [X] blijkens de getuigenverklaring van [Q] directeur van CvT is geweest en een rol heeft gespeeld bij het aantrekken van [Y]. De wetgever heeft gekozen voor een ongeclausuleerd verschoningsrecht.
De motieven van [X] om een beroep te doen op het verschoningsrecht komen niet ter toets. Uit de aard van de familiale verschoningsbevoegdheid vloeit voort dat de bevoegdheid niet kan worden misbruikt, aldus NJ 1998, 606. Weliswaar is laatst genoemd arrest gewezen met betrekking tot art. 191 Rv Pro oud, maar het bepaalde in art. 165 lid 2 wijkt Pro inhoudelijk naar de bedoeling van de wetgever van die oude bepaling niet af. Zoals uit de conclusie van de A.G. Langemeijer blijkt vormt dat art. 191 wel Pro een duidelijke breuk met het oude, vóór 1988 geldende recht, waarin bloed- en aanverwanten zoals hier bedoeld, onbekwaam waren om te getuigen.
2.9.
[Y] verzoekt de kantonrechter tussentijds beroep van deze beschikking open te stellen. Uit NJ 1987, 352, dat voortbouwt op eerdere rechtspraak, blijkt, dat partijen in geval van honorering van het beroep op een verschoningsrecht recht op hoger beroep hebben. Er is geen aanleiding om te veronderstellen, dat dat onder het huidige procesrecht anders is. CvT bestrijdt dat laatste ook niet, maar maakt wel bezwaar tegen tussentijds hoger beroep.
De kantonrechter wil niet verhelen, dat hij zich zorgen maakt over het tempo, waarin deze procedure verloopt en waarin nog altijd niet wordt toegekomen aan de inhoudelijke behandeling van de vorderingen. De omstandigheid, dat CvT is opgehouden te bestaan roept voorts de vraag op naar de eventuele verhaalbaarheid van een eventueel toegewezen vordering. Daar staat tegenover, dat op grond van de verklaring van [Q] aannemelijk moet worden geacht, dat met name [X] zo hij als getuige wordt gehoord, over het probandum een ter zake dienende verklaring kan afleggen. De omstandigheid, dat aanvankelijk (zie akte CvT van 9 juni 2010) CvT [X] ook als getuige aan haar zijde had opgegeven, lijkt daarvan een bevestiging. Het mag dan zo zijn, dat het probandum het leveren van tegenbewijs betreft. Maar bewijslast en bewijsrisico (blijven) drukken op [Y].
De kantonrechter komt een en ander afwegende tot de conclusie, dat het belang van de waarheidsvinding in eerste aanleg (in het bijzonder duidelijkheid over de vraag, wie aan het proces van waarheidsvinding een bijdrage mogen/moeten leveren) hier van groter gewicht is dan het belang van een vlot verloop van de procedure. Daarom zal de kantonrechter op de voet van respectievelijk naar analogie met art. 337 Rv Pro, tussentijds beroep tegen deze beslissing (en ook tegen die van 1 juni 2011) openstellen.
2.1
Met partijen is afgesproken, dat voortzetting van het getuigenverhoor zou plaats vinden op 29 november 2011. De kantonrechter gaat er van uit, dat hij uiterlijk bij akte van 23 november 2011 van [Y] verneemt of deze het getuigenverhoor van alsdan alleen hemzelf doorgang wil laten vinden.
3. De beslissing
De kantonrechter:
bepaalt, dat aan de getuige [X] een verschoningsrecht toekomt ten aanzien van het probandum, neergelegd in het vonnis van de kantonrechter van 14 april 2010;
bepaalt, dat van deze beschikking en van de boven genoemde beschikking van 1 juni 2011 met betrekking tot de getuige [Z] tussentijds hoger beroep openstaat.
Deze beschikking is gegeven op 16 november 2011 door mr. C. Wallis, kantonrechter en in het openbaar uitgesproken.