Uitspraak
RECHTBANK BREDA
Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer
Procedurenummer: AWB 10/894
Uitspraakdatum: 17 oktober 2011
Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen
[belanghebbende], gevestigd te [woonplaats] (Zwitserland),
eiseres,
en
de inspecteur van de Belastingdienst/Limburg, kantoor Buitenland,
verweerder.
Eiseres wordt hierna belanghebbende genoemd en verweerder inspecteur.
1.Ontstaan en loop van het geding
1.1.Belanghebbende heeft op 12 december 2008 bij de inspecteur een aangifte ingediend als bedoeld in artikel 10, eerste lid, van de Wet op de dividendbelasting 1965 (hierna: Wet DB) waarbij teruggave is verzocht van in het kalenderjaar 2005 ten laste van belanghebbende ingehouden dividendbelasting tot een bedrag van € 314.786.
1.2.Bij beschikking met dagtekening 15 februari 2010 heeft de inspecteur het verzoek afgewezen.
1.3.Belanghebbende heeft bij brief van 25 februari 2010, ingekomen bij de inspecteur op 1 maart 2010, bezwaar gemaakt tegen deze beschikking. In het bezwaarschrift heeft belanghebbende de inspecteur verzocht in te stemmen met prorogatie.
1.4.Bij brieven van 2 maart 2010 heeft de inspecteur daarmee ingestemd en het bezwaarschrift, met een zevental bijlagen, doorgezonden naar de rechtbank, alwaar het is ontvangen op 3 maart 2010 en als (rechtstreeks) beroepschrift is aangemerkt.
1.5.Bij brief met dagtekening 16 maart 2010 heeft belanghebbende aan de rechtbank een schriftelijke machtiging en een uittreksel uit het Handelsregister van het kanton [woonplaats] overgelegd.
1.6.De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
1.7.Belanghebbende heeft schriftelijk gerepliceerd, waarna de inspecteur schriftelijk heeft gedupliceerd.
1.8.De inspecteur heeft vóór de zitting een pleitnota toegezonden aan de rechtbank en aan de wederpartij, welke pleitnota met instemming van de wederpartij wordt geacht ter zitting te zijn voorgedragen.
1.9.Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 maart 2010 te Breda. De zaken met procedurenummers 10/892 tot en met 10/896 zijn gelijktijdig behandeld.
Aldaar zijn verschenen en gehoord de gemachtigde van belanghebbende [gemachtigden], beiden verbonden aan [belastingadviseurs], alsmede namens de inspecteur [gemachtigde]. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan een afschrift aan deze uitspraak is gehecht.
1.10.De rechtbank heeft vervolgens het onderzoek gesloten en een schriftelijke uitspraak aangekondigd met dien verstande dat die uitspraak een tussenuitspraak kan zijn waarbij belanghebbende wordt toegelaten tot bewijsvoering waarna de inspecteur in de gelegenheid wordt gesteld zich omtrent het bewijs uit te laten.
2.Feiten
Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast:
2.1.Belanghebbende is een naar Zwitsers recht opgerichte stichting die een pensioenfonds beheert. Zij is gevestigd in Zwitserland en heeft in Nederland geen vaste inrichting.
2.2.Blijkens een uittreksel van 4 november 2008 uit het Handelsregister van het Kanton [woonplaats] in Zwitserland heeft belanghebbende ten doel:
“Berufliche Vorsorge für die arbeidnehmer der Schweizerischen Rückversicherungs-Gesellschaft und ihrer Tochtergesellschaften sowie für deren Angehörige und Hinterlassene gegen die wirtschaftlichen Folgen von Alter, Tod, Invalidität; die Stiftung kann über die gesetzlichen Mindestleistungen hinaus weitergehende Vorsorge betreiben, einschliesslich Leistungen bei onverschuldeter Notlage, wie bei Krankheit, Unfall, Invalidität oder Arbeitslösigkeit.”
2.3.In het kalenderjaar 2005 heeft belanghebbende als aandeel- of certificaathoudster, zonder dat sprake is van een deelneming in de zin van artikel 13 Wet Pro op de vennootschapsbelasting 1969, dividenden ontvangen van in Nederland gevestigde, beursgenoteerde vennootschappen. Bij de uitkering van die dividenden is Nederlandse dividendbelasting ingehouden naar een tarief van 25 percent van het uitgekeerde dividend.
2.4.Belanghebbende heeft van het bedrag van de aldus van haar geheven dividendbelasting 10 percent teruggevraagd en –gekregen (artikel 9, tweede lid, onderdeel a, sub (ii) van het Verdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Zwitserse Bondsstaat ter voorkoming van dubbele belasting op het gebied van belastingen van het inkomen en van het vermogen, zoals dit verdrag is gewijzigd en aangevuld bij Overeenkomst van 22 juni 1966, van toepassing geworden per 1 januari 1967, hierna: het Verdrag NL-Zwi).
2.5.Het onderwerpelijke verzoek, dat nadien is gedaan en dat berust op artikel 10, eerste lid, van de Wet DB, strekt – naar partijen ter zitting hebben bevestigd – tot teruggave van de pro resto geheven dividendbelasting: het onder 1.1 vermelde bedrag dat overeenkomt met 15 percent van de dividenden.
2.6.Blijkens een verklaring van 5 februari 2001 van de fiscale autoriteiten in [woonplaats] is belanghebbende aldaar subjectief vrijgesteld van de heffing van winstbelasting. Dit houdt voor zover thans van belang – in dat voor belanghebbende geen mogelijkheid bestaat de in Nederland ingehouden dividendbelasting te verrekenen met Zwitserse belasting over de winst.
3.Geschil en standpunten van partijen
3.1.In geschil is in de eerste plaats of belanghebbende recht heeft op teruggave van het voormelde, in 2005 op aan haar gedane dividenduitkeringen ingehouden bedrag van € 314.786 aan dividendbelasting. Belanghebbende beantwoordt deze vraag bevestigend, de inspecteur ontkennend.
3.2.Ingeval de rechtbank belanghebbende op dat punt in het gelijk stelt, is voorts in geschil of de inspecteur, zoals belanghebbende stelt en de inspecteur betwist, heffingsrente moet vergoeden.
3.3.Voor de standpunten van partijen verwijst de rechtbank verder naar de gedingstukken, waaronder het proces-verbaal van het verhandelde ter zitting.
3.4.Het beroep van belanghebbende strekt tot verlening van de verzochte teruggave, zulks met vergoeding van heffingsrente. De inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep in al zijn onderdelen.
4.Wettelijk- en EG-Verdragsrechtelijk kader
Wet DB
Artikel 10, eerste lid:
“Aan een in Nederland gevestigde rechtspersoon die niet aan de vennootschapsbelasting onderworpen is, wordt op zijn verzoek bij een door de inspecteur te nemen voor bezwaar vatbare beschikking teruggaaf verleend van in een kalenderjaar te zijnen laste ingehouden dividendbelasting, indien deze meer bedraagt dan € 23. De eerste volzin is niet van toepassing op dividendbelasting naar opbrengsten met betrekking waartoe de rechtspersoon niet de uiteindelijk gerechtigde is. Het verzoek geschiedt bij een aangifte die wordt gedaan binnen een bij ministeriële regeling te stellen termijn.”
Artikel 4, derde lid (2003 – 2005), vierde lid (2006), zevende lid (2007):
“Voor het achterwege laten van de inhouding van dividendbelasting ingevolge dit artikel, een teruggaaf van dividendbelasting ingevolge artikel 10, alsmede het achterwege laten dan wel een vermindering of teruggaaf van dividendbelasting ingevolge de Belastingregeling voor het Koninkrijk of een door Nederland gesloten verdrag ter voorkoming van dubbele belasting, wordt niet als uiteindelijk gerechtigde beschouwd degene die in samenhang met de genoten opbrengst een tegenprestatie heeft verricht als onderdeel van een samenstel van transacties waarbij aannemelijk is dat:
a. de opbrengst geheel of gedeeltelijk direct of indirect ten goede is gekomen aan:
1° een natuurlijke persoon of een rechtspersoon ten aanzien van wie inhouding niet achterwege mag blijven, terwijl dit ten aanzien van degene die de tegenprestatie heeft verricht wel mag, of
2° een natuurlijke persoon of rechtspersoon die in mindere mate gerechtigd is tot vermindering of teruggaaf van dividendbelasting dan degene die de tegenprestatie heeft verricht; endeze natuurlijke persoon of rechtspersoon een positie in aandelen, winstbewijzen of geldleningen als bedoeld in artikel 10, eerste lid, onderdeel d, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 op directe of indirecte wijze behoudt of verkrijgt die vergelijkbaar is met zijn positie in soortgelijke aandelen, winstbewijzen of geldleningen voorafgaand aan het moment waarop het samenstel van transacties een aanvang heeft genomen.”
EG-Verdrag
Artikel 56, eerste lid:
“In het kader van de bepalingen van dit hoofdstuk zijn alle beperkingen van het kapitaalverkeer tussen lidstaten onderling en tussen lidstaten en derde landen verboden.”
Artikel 58
“1. Het bepaalde in artikel 56 doet Pro niets af aan het recht van de lidstaten:
a) de ter zake dienende bepalingen van hun belastingwetgeving toe te passen die onderscheid maken tussen belastingplichtigen die niet in dezelfde situatie verkeren met betrekking tot hun vestigingsplaats of de plaats waar hun kapitaal is belegd;
b) alle nodige maatregelen te nemen om overtredingen van de nationale wetten en voorschriften tegen te gaan, met name op fiscaal gebied en met betrekking tot het bedrijfseconomisch toezicht op financiële instellingen, of te voorzien in procedures voor de kennisgeving van kapitaalbewegingen ter informatie van de overheid of voor statistische doeleinden, dan wel maatregelen te nemen die op grond van de openbare orde of de openbare veiligheid gerechtvaardigd zijn.
2. De bepalingen van dit hoofdstuk doen geen afbreuk aan de toepasbaarheid van beperkingen inzake het recht van vestiging welke verenigbaar zijn met dit Verdrag.
3. De in de leden 1 en 2 bedoelde maatregelen en procedures mogen geen middel tot willekeurige discriminatie vormen, noch een verkapte beperking van het vrije kapitaalverkeer en betalingsverkeer als omschreven in artikel 56.”
Overeenkomst tussen de Europese Gemeenschap en de Zwitserse Bondsstaat van 26 oktober 2004 (Pb EU 29-12-2004, nr. L385/36, VN 2005/16.4)
Artikel 10. Uitwisseling van inlichtingen
“1. De bevoegde autoriteiten van Zwitserland en iedere lidstaat wisselen gegevens uit over gedragingen die worden beschouwd als belastingfraude overeenkomstig de wetgeving van de staat aan welke het verzoek is gericht, of soortgelijke inbreuken met betrekking tot de onder deze overeenkomst vallende inkomsten. Onder "soortgelijke inbreuken" worden uitsluitend overtredingen verstaan met dezelfde graad van onrechtmatigheid als het geval is voor belastingfraude overeenkomstig de wetgeving van de staat aan welke het verzoek is gericht. In antwoord op een zorgvuldig gemotiveerd verzoek verstrekt de staat aan welke het verzoek is gericht, gegevens met betrekking tot de aangelegenheden waarnaar de verzoekende staat een onderzoek instelt, of mogelijk wenst in te stellen, op administratieve, civielrechtelijke of strafrechtelijke basis. Onverminderd het toepassingsgebied van de uitwisseling van inlichtingen als gedefinieerd in dit lid, worden gegevens uitgewisseld volgens de procedures die zijn vastgesteld in de overeenkomsten tot het vermijden van dubbele belasting tussen Zwitserland en de lidstaten, en op de daarin genoemde wijze vertrouwelijk behandeld.
2. Bij het bepalen of gegevens in antwoord op een verzoek kunnen worden verstrekt, dient de staat aan welke het verzoek is gericht, de regels betreffende verjaring toe te passen overeenkomstig de wetgeving van de verzoekende staat in plaats van de regels betreffende verjaring van de staat aan welke het verzoek is gericht.
3. De staat aan welke het verzoek is gericht, dient de gegevens te verstrekken indien de verzoekende staat een redelijk vermoeden heeft dat de gedragingen belastingfraude vormen of soortgelijke inbreuken betreffen. Het vermoeden van de verzoekende staat dat de gedragingen belastingfraude vormen of soortgelijke inbreuken betreffen, kan zijn gebaseerd op:
a. documenten, al dan niet geauthentiseerd, omvattende, maar niet daartoe beperkt, bescheiden van het bedrijf, boeken, of bankrekeninginformatie;
b. getuigenverklaringen van de belastingplichtige;
c. gegevens van een informant of een andere derde persoon, die onafhankelijk zijn gecontroleerd of waarvan kan worden aangenomen dat die betrouwbaar zijn, of
d. indirect bewijs.
4. Zwitserland opent bilaterale onderhandelingen met elk van de lidstaten om de individuele categorieën te definiëren van gevallen vallende onder "soortgelijke inbreuken" overeenkomstig de belastingprocedure die door deze staten wordt toegepast.”
Artikel 15. Uitkering van dividenden, rente en royalty's tussen ondernemingen
“1. Onverminderd de toepassing van binnenlandse of op een overeenkomst gebaseerde bepalingen ter voorkoming van fraude of misbruik in Zwitserland en de lidstaten, is uitkering van dividenden door dochterondernemingen aan moedermaatschappijen niet onderworpen aan belasting in de bronstaat indien:
- de moedermaatschappij gedurende ten minste twee jaar een directe deelneming van minimaal 25 % heeft in het kapitaal van de dochteronderneming, en:
- de fiscale woonstaat van de ene vennootschap een lidstaat is en de fiscale woonstaat van de andere vennootschap Zwitserland, en:
- de fiscale woonstaat van geen van beide vennootschappen een derde staat is krachtens een overeenkomst tot het vermijden van dubbele belasting met die derde staat, en;
- beide vennootschappen vennootschapsbelasting betalen zonder te zijn vrijgesteld, en beide vennootschappen kapitaalvennootschappen zijn.
(…)”
5.Beoordeling van het beroep
5.1.Partijen gaan er vanuit dat belanghebbende vergelijkbaar is met een in Nederland gevestigd pensioenlichaam dat vrijgesteld is van vennootschapsbelasting. De rechtbank heeft geen reden aan de juistheid van dit standpunt te twijfelen. Tevens gaan partijen er vanuit dat de "standstill bepaling" van artikel 57 van Pro het EG Verdrag niet van toepassing is. De rechtbank sluit zich daarbij aan.
5.2.De regeling van artikel 10, eerste lid, van de Wet DB, biedt rechtspersonen die niet aan de vennootschapsbelasting zijn onderworpen onder bepaalde voorwaarden de mogelijkheid een teruggave van dividendbelasting te verzoeken. Volgens de tekst geldt deze mogelijkheid niet voor buiten Nederland gevestigde rechtspersonen, zoals belanghebbende.
5.3.Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat het weigeren van de teruggave in strijd is met de vrijheid van kapitaalverkeer zoals omschreven in artikel 56 van Pro het EG Verdrag.
5.4.De rechtbank stelt voorop dat het in het voorliggende geval dividenden betreft van vennootschappen waarin belanghebbende slechts kleine belangen heeft (zogenoemde portfoliodividenden). Op deze dividendstromen zijn de regels van het vrije kapitaalverkeer van toepassing. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat de vrijheid van kapitaalverkeer, zoals omschreven in artikel 56 van Pro het EG-Verdrag, zich ook uitstrekt tot kapitaalverkeer tussen lidstaten en derde landen, zoals Zwitserland.
Verboden beperking van het kapitaalverkeer
5.5.Het in 5.2 genoemde verschil in behandeling kan in andere lidstaten of derde landen gevestigde vennootschappen ontmoedigen om in Nederland te investeren en vormt dus een door artikel 56, eerste lid, van het EG-Verdrag in beginsel verboden beperking van het vrije kapitaalverkeer. De rechtbank leidt dit af uit het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (verder: HvJ) van 19 november 2009, nr. C-540/07 Commissie-Italië, in het bijzonder rechtsoverweging 45.
Rechtvaardigingsgronden
5.6.Er kunnen omstandigheden zijn op grond waarvan een in beginsel verboden beperking van het kapitaalverkeer gerechtvaardigd kan worden. Als rechtvaardigingsgrond kan onder meer dienen de noodzaak van het waarborgen van fiscale controles.
5.7.Het HvJ heeft in zijn arrest van 10 februari 2011, nr. C-436/08, Haribo, overwogen:
“131. Wanneer volgens de regeling van een lidstaat de toekenning van een belastingvoordeel afhankelijk is van de vervulling van voorwaarden waarvan de naleving slechts kan worden gecontroleerd door het verkrijgen van inlichtingen van de bevoegde autoriteiten van een andere derde staat dan een EER-staat, mag die lidstaat bijgevolg in beginsel de toekenning van dit voordeel weigeren wanneer, met name wegens het ontbreken van een uit een overeenkomst of verdrag voortvloeiende verplichting voor deze derde staat om inlichtingen te verstrekken, het onmogelijk blijkt om deze inlichtingen van laatstgenoemde staat te verkrijgen (…).”
5.8.De inspecteur heeft zich beroepen op het ontbreken van controlemogelijkheden. Hij stelt dat voor een binnenlandse rechtspersoon slechts recht bestaat op het belastingvoordeel van artikel 10, eerste lid, van de Wet DB, indien aan een aantal daar en in artikel 4 van Pro de Wet DB genoemde voorwaarden is voldaan. Nu het Verdrag NL-Zwi niet voorziet in informatie-uitwisseling tussen Zwitserland en Nederland, ontbreekt een rechtskader op grond waarvan hij deze voorwaarden en de door belanghebbende verstrekte informatie zou kunnen controleren, en dit vormt volgens de inspecteur een rechtvaardigingsgrond voor het niet verlenen van de verzochte teruggave. Belanghebbende brengt hier allereerst tegen in dat een dergelijk kader wel aanwezig is, namelijk in de Overeenkomst tussen de Europese Gemeenschap en de Zwitserse Bondsstaat van 26 oktober 2004 (hierna: de Ovk. EG–Zwi) omdat daarin wordt voorzien in maatregelen van gelijke strekking als die welke zijn vervat in Richtlijn 2003/48/EG van de Raad betreffende belastingheffing op inkomsten uit spaargelden in de vorm van rentebetaling.
5.9.In de Ovk. EG–Zwi voorziet artikel 10 in Pro de gevallen waarin en de wijze waarop de bevoegde autoriteiten van Zwitserland en iedere lidstaat gegevens uitwisselen over gedragingen die worden beschouwd als belastingfraude overeenkomstig de wetgeving van de staat aan welke het verzoek is gericht of soortgelijke inbreuken met betrekking tot de onder deze overeenkomst vallende inkomsten. In onderdeel 3 van het voormelde artikel 10 is Pro bepaald dat de staat aan welke het verzoek is gericht, de gegevens dient te verstrekken indien de verzoekende staat een redelijk vermoeden heeft dat de gedragingen belastingfraude of soortgelijke inbreuken betreffen. Met de inspecteur is de rechtbank van oordeel dat met betrekking tot de onderhavige, aan belanghebbende uitgekeerde dividenden, een redelijk vermoeden van fraude ontbreekt zodat Zwitserland hierover geen inlichtingen hoeft te verstrekken. Nu de Ovk. EG–Zwi overigens geen bepalingen bevat die informatie-uitwisseling mogelijk maken en ook in het Verdrag NL–Zwi een bepaling ontbreekt op grond waarvan de inspecteur zich voor bijstand en inlichtingen tot de bevoegde autoriteiten van Zwitserland kan wenden, is de inspecteur bij een eventuele controle beperkt in, mogelijk zelfs verstoken van mogelijkheden om te controleren of een Zwitserse vennootschap als belanghebbende voldoet aan de voorwaarden voor teruggave van dividendbelasting.
5.10.De verwijzing in dit verband van belanghebbende naar artikel 15 van Pro de Ovk. EG Zwi snijdt naar het oordeel van de rechtbank geen hout, reeds omdat dat artikel ziet op dividenden van dochterondernemingen waarin de moedermaatschappij voor minimaal 25 percent deelneemt, derhalve niet op een situatie als de onderhavige.
Proportionaliteit
5.11.De rechtbank dient dan te beoordelen of het gebrek aan controlemogelijkheden voor de inspecteur voldoende rechtvaardiging is voor het weigeren van de teruggave van dividendbelasting. De rechtbank beantwoordt die vraag bevestigend onder verwijzing naar de onder 5.7 geciteerde rechtsoverweging van het HvJ. Belanghebbende heeft immers alleen recht op gelijke behandeling als die welke in Nederland gevestigde rechtspersonen ten deel valt, en daarmee op teruggave van dividendbelasting, indien zij in dezelfde omstandigheden verkeert als de in Nederland gevestigde rechtspersonen die daar volgens de Nederlandse wet recht op hebben.
5.12.Belanghebbende heeft gesteld dat zij zelf de benodigde informatie van de Zwitserse belastingautoriteiten kan verkrijgen, zodat de door de inspecteur gestelde eis in dit geval verder gaat dan nodig is. De rechtbank verwerpt dit standpunt omdat de inspecteur de controle of aan de voorwaarden voor teruggave is voldaan, moet kunnen instellen en inrichten op een wijze die hij nodig acht en waar hij vertrouwen in stelt. Daarbij is te dezen onontbeerlijk dat hij zich desgewenst rechtstreeks kan verstaan met de Zwitserse autoriteiten. Nu die mogelijkheid ontbreekt, acht de rechtbank het juist en niet onredelijk dat de inspecteur de teruggave van dividendbelasting (mede) op die grond heeft geweigerd.
5.13.De rechtbank gaat aan het in de eerste volzin van de vorige overweging vervatte bewijsaanbod van belanghebbende voorbij omdat het, gelet op het verder overwogene, niet ter zake dienend is.
5.14.Het vorenoverwogene betekent dat artikel 56, eerste lid, EG niet in de weg staat aan de weigering van de verzochte teruggave.
5.15.Dit leidt de rechtbank tot de conclusie dat belanghebbende geen recht heeft op de gevraagde teruggave van dividendbelasting. Aan de vraag of bij zodanige teruggave heffingsrente moet worden vergoed, komt de rechtbank niet toe.
6.Proceskosten
De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
7.Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Aldus gedaan door mr. R.W. Otto, voorzitter, mr. A.F.M.Q. Beukers-van Dooren en mr. drs. M.M. de Werd, rechters, en door de voorzitter en mr. M. Jansen, griffier, ondertekend.
De griffier, De voorzitter,
Uitgesproken in het openbaar op 17 oktober 2011.
Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op: 21 oktober 2011.
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583, 5201 CZ ’s-Hertogenbosch.
Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
d. de gronden van het hoger beroep.