Uitspraak
RECHTBANK BREDA
Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer
Procedurenummer: AWB 11/4460
Uitspraakdatum: 30 november 2012
Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen
[belanghebbende], wonende te [plaats X],
belanghebbende,
en
de ontvanger van de Belastingdienst/Oost-Brabant, kantoor Tilburg,
de ontvanger.
1. Ontstaan en loop van het geding
1.1. De ontvanger heeft belanghebbende bij beschikking van 5 augustus 2009 voor een bedrag van € 81.513 aansprakelijk gesteld voor de door [de heer A] h.o.d.n. [onderneming A] (hierna: [de heer A]) onbetaald gelaten naheffingsaanslagen loonheffing en omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 2003 tot en met 31 december 2005.
1.2. Belanghebbende heeft daartegen bij brief van 25 augustus 2009, bij de ontvanger ingekomen op 26 augustus 2009, bezwaar aangetekend. Bij brief van 30 september 2010, bij de ontvanger ingekomen op 1 oktober 2010, heeft belanghebbende zijn bezwaarschrift nader gemotiveerd.
1.3. De ontvanger heeft bij uitspraak op bezwaar van 22 juli 2011 de beschikking gehandhaafd.
1.4. Belanghebbende heeft daartegen bij brief van 29 augustus 2011, ontvangen bij de rechtbank op 30 augustus 2011, beroep ingesteld. Bij brief van 28 september 2011, ingekomen bij de rechtbank op 29 september 2011, heeft belanghebbende zijn beroepschrift nader gemotiveerd. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 41.
1.5. De ontvanger heeft een verweerschrift ingediend.
1.6. Belanghebbende heeft, na daartoe door de rechtbank in de gelegenheid te zijn gesteld, schriftelijk gerepliceerd, waarop de ontvanger heeft gedupliceerd.
1.7. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 september 2012 te Breda. Aldaar zijn verschenen en gehoord, belanghebbende vergezeld van zijn gemachtigde [gemachtigde], verbonden aan [kantoornaam gemachtigde] te Zaltbommel, alsmede namens de ontvanger, [gemachtigden]. Ter zitting heeft de gemachtigde een pleitnota voorgedragen en een exemplaar daarvan overgelegd aan de rechtbank en aan de wederpartij. Van hetgeen ter zitting is verhandeld is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan een afschrift gelijktijdig met deze uitspraak aan partijen is gezonden.
2. Feiten
Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast:
2.1. Belanghebbende en zijn ex-echtgenote, [mevrouw B] (hierna: [mevrouw B]), waren in de jaren 2004 en 2005 vennoten van de vennootschap onder firma ‘[de Vof]’ (hierna: de Vof). De Vof exploiteerde twee fastfood-restaurants van de ‘[fastfood-keten]’; het ene filiaal was gevestigd aan de [adres 1], het andere aan het [adres 2], beide te [plaats Y]. De Vof is met ingang van 1 januari 2007 ontbonden.
2.2. Voor de uit te voeren schoonmaakwerkzaamheden in de filialen maakte de Vof in de periode maart 2004 tot en met 31 mei 2005 gebruik van de diensten van het schoonmaakbedrijf van [de heer A]. De werkzaamheden bestonden uit het schoonmaken van het restaurantgedeelte en het reinigen van de keuken.
2.3. Het filiaal ‘[adres 1]’ sloot dagelijks om 18.00 uur. Het filiaal ‘[adres 2]’ was van zondag tot en met woensdag open tot en met 23.00 uur, op donderdag en vrijdag tot en met 24.00 uur en op zaterdag tot en met 01.00 uur. Na sluitingstijd van het filiaal ‘[adres 1]’ arriveerden de schoonmakers in de loop van de avond bij dit filiaal om schoonmaakwerkzaamheden te verrichten. De schoonmakers beschikten over een sleutel van beide filialen en kenden ook de beveiligingscodes. Nadat de schoonmakers klaar waren met hun werkzaamheden bij het filiaal ‘[adres 1]’ vertrokken zij aansluitend naar het filiaal ‘[adres 2]’. Gewoonlijk arriveerden zij aldaar een half uur voor sluitingstijd. De schoonmakers begonnen vervolgens, na een korte koffiepauze, met de schoonmaak van de bovenlobby die inmiddels voor de klanten van het fastfood-restaurant niet meer toegankelijk was. Op dat moment was de [fastfood restaurant]-manager van dienst bezig met de dagafsluiting. Het overig personeel van [fastfood restaurant] dat nog aanwezig was maakte de vuilnisbakken leeg en bracht de vuilnis weg. Nadat de [fastfood restaurant]-manager met het overige [fastfood restaurant] personeel was vertrokken begonnen de schoonmakers met hun werkzaamheden op de parterre.
2.4. In juni 2004 is een anonieme tip binnengekomen bij de Belastingdienst dat [de heer A]/[onderneming A] niet aan zijn fiscale verplichtingen zou voldoen. Het onderzoek naar de belastingpositie van [de heer A] is omstreeks april 2005 door de inspecteur afgerond. Vervolgens is de FIOD, naar de rechtbank begrijpt in de loop van 2006, een strafrechtelijk onderzoek gestart naar [de heer A]. Daartoe zijn [de heer A] zelf, zijn werknemers en enkele klanten, waaronder belanghebbende, door de FIOD verhoord. Een gecomprimeerde versie van het FIOD-rapport behoort tot de stukken van het geding. Met betrekking tot de onderneming van [de heer A] heeft de FIOD de volgende tekortkomingen geconstateerd:
- [de heer A] heeft de loonbetalingen niet in een salarisadministratie verantwoord;
- [de heer A] heeft met betrekking tot geen enkele werknemer een loonbelastingverklaring opgenomen in de administratie;
- Er zijn medewerkers in dienst die niet in de loonadministratie zijn opgenomen;
- [de heer A] heeft gedurende de jaren 2003 tot en met 2005 niet voldaan aan zijn administratie- en bewaarplicht;
- [de heer A] heeft geen aangiften omzetbelasting ingediend, met uitzondering van een nihil aangifte over het 3e kwartaal 2004.
2.5. Met betrekking tot het aantal personen en het aantal uren dat op een avond voor de Vof werkte cq. werd gewerkt, is het volgende opgenomen in het FIOD-rapport:
Verklaring [de heer A] (bladzijde 000068) (productie 10 verweerschrift)
“(…) Verder werkten er diverse schoonmakers. Ik weet niet alle namen van deze mensen. Als u mij foto’s toont dan kan ik zeggen wie er allemaal voor me gewerkt hebben. De schoonmakers kregen contant betaald. Dit was maandelijks. Ze kregen € 35 per avond betaald. Ze moesten daarvoor ongeveer vier uur werken. Ze werkten meestal met drie personen. Het kostte me dus € 105 voor elke vestiging per dag. (…)”
Verklaring [persoon 1] (bladzijde 000096) (productie 10 verweerschrift)
“(…) De aanvangstijden waren bij elke vestiging verschillend, het was afhankelijk van de sluitingstijden. Van de kleine McDonalds in [plaats Y] hadden we een sleutel omdat deze eerder dichtging. Deze werd later gepoetst zodat we niet terug hoefden te komen naar [plaats Y]. Deze vestiging werd later gesloten omdat deze verlies leed. Er werd per avond gemiddeld twaalf uur gepoetst. Dit was het totaal aantal uren. Als we met drie personen waren moesten we dus vier uur poetsen. Als we met minder mensen waren dan werd er wat langer gepoetst en werd er iets minder goed gepoetst. (…)”
Verklaring belanghebbende (bladzijde 000113) (productie 10 verweerschrift)
“(…) De werkzaamheden werden verricht op alle dagen van de week op beide filialen . (…) Dezelfde mensen die poetsten op de [adres 1] kwamen een half uur voor sluitingstijd naar ons filiaal op het [adres 2] en begonnen dan met de schoonmaak van de bovenlobby. (…) Het ligt aan de drukte van de dag maar gemiddeld hadden ze met 2 à 3 personen ongeveer 2 à 3 uur nodig om op dit filiaal schoon te maken. Meer werk door omstandigheden zoals kermis of ziekte van eigen personeel zat in het contract. (…)”
Verklaring [persoon 2] (bladzijde 000145) (productie 10 verweerschrift)
“(…) Ik ben toen afhankelijk van de sluitingstijden van [fastfood restaurant] 7 dagen per week gaan werken en dit was elke dag ongeveer 4 uur. Ik deed het werk met nog 2 andere collega’s (…).
Als u mij vraagt of er afspraken over het loon zijn gemaakt dan kan ik u zeggen dat ik € 7,00 per uur zou gaan verdienen. (…)”
Verklaring [persoon 3] (bladzijde 000148) (productie 10 verweerschrift)
“(…) Ik weet dat we gewerkt hebben met naast mij nog 2 of 3 andere personen. (…).”
2.6. Met dagtekening 13 december 2006 is aan [de heer A] over het tijdvak 1 januari 2003 tot en met 31 december 2005 een naheffingsaanslag loonbelasting opgelegd van € 172.276 (inclusief heffingsrente). Voorts is met dagtekening 28 december 2006 aan [de heer A] over het tijdvak 1 januari 2003 tot en met 31 december 2005 een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd van € 44.764 (inclusief heffingsrente). Beide aanslagbiljetten zijn verstuurd naar het adres [adres 3] te [plaats Z]. Uit een door de ontvanger overgelegde kopie van het bestand Beheer van relaties (hierna: BVR-bestand) blijkt dat [de heer A] zich op 9 oktober 2006 op dit adres heeft ingeschreven.
2.7. Omdat [de heer A] niet traceerbaar bleek te zijn en derhalve geen verhaalsmogelijkheden bood, is op verzoek van de ontvanger een onderzoek ingesteld om de inlenersaansprakelijkheid ex artikel 34 van Pro de Invorderingswet 1990 (hierna: Inv.), dan wel de ketenaansprakelijkheid ex artikel 35 Inv Pro. toe te passen ten aanzien van de contractpartners van [de heer A]. In het onderzoeksrapport van 24 april 2009 is geconcludeerd dat de Vof op grond van, primair, artikel 34 en Pro, subsidiair, artikel 35 Inv Pro., in samenhang met artikel 16 van Pro de Wet financiering volksverzekeringen, aansprakelijk is voor de door [de heer A] verschuldigde loonbelasting over de periode maart 2004 tot en met maart 2005. In het rapport is het bedrag van de aansprakelijkheid voor de loonbelasting als volgt berekend:
“(…) Uitgaande van de verklaringen van [de heer A] met betrekking tot de uitbetaalde netto loonbedragen en het anoniementarief dat van toepassing is op eindheffingsloon waarover premie Ziekenfondswet verschuldigd is kan de berekening als volgt plaatsvinden:
2004:
- 3 pers x 30 dgn x € 35 netto x 10 mnd = € 31.500,00 netto loon x eindheffing ad 129,7% = verschuldigde loonheffing ad € 40.855,00;
- 1 pers x 30 dgn x € 25 netto x 10 mnd = € 7.500,00 netto loon x eindheffing ad 129,7% = verschuldigde loonheffing ad € 9.727,00.
2005:
- 3 pers x 30 dgn x € 35 netto x 3 mnd = € 9.450,00 netto loon x eindheffing ad 130,4% = verschuldigde loonheffing ad € 12.322,00;
- 1 pers x 30 dgn x €25 netto x 3 mnd = € 2.250,00 netto loon x eindheffing ad 130,4% = verschuldigde loonheffing ad € 2.934,00.”
Voorts is in het onderzoeksrapport geconcludeerd dat de Vof, op grond van artikel 34 van Pro de Inv., aansprakelijk kan worden gehouden voor een deel van de onbetaald gelaten omzetbelastingschuld van [de heer A]:
“Het door de Staat der Nederlanden geleden nadeel voor de omzetbelasting bedraagt als volgt
- facturen over 2004 uitgereikt aan [fastfood restaurant] [plaats Y] € 14.250,00;
- facturen over 2005 uitgereikt aan [fastfood restaurant] [plaats Y] € 1.525,00.
(…)”
2.8. Aangezien de Vof met ingang van 1 januari 2007 is ontbonden, is belanghebbende op grond van artikel 18 van Pro het Wetboek van Koophandel (hierna: WvK) door de ontvanger aansprakelijk gehouden voor de aansprakelijkheidsschuld van de Vof.
3. Geschil
3.1. In geschil tussen partijen is het antwoord op de volgende vragen:
1. Is de belastingrechter bevoegd om van het onderhavige geschil kennis te nemen?
2. Heeft de ontvanger ten onrechte nagelaten de Vof aansprakelijk te stellen ?
3. Was [de heer A] in gebreke met betaling van zijn belastingschulden?
4. Zijn de belastingschulden van [de heer A] reeds voldaan?
5. Was de Vof op grond van artikel 34 Inv Pro. aansprakelijk voor de omzet- en loonbelastingschulden van [de heer A]?
6. Indien vraag 4. ontkennend moet worden beantwoord: was de Vof dan op grond van artikel 35 Inv Pro. aansprakelijk voor de loonbelastingschulden van [de heer A]?
7. Heeft de ontvanger in strijd gehandeld met het zorgvuldigheidsbeginsel?
8. Is de aansprakelijkstelling tot een juist bedrag berekend?
Belanghebbende beantwoordt de vragen 1, 3, 5, 6 en 8 ontkennend en de vragen 2, 4 en 7 bevestigend; de ontvanger is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.
3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd ter zitting en in de van hen afkomstige stukken.
3.3. Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en primair vernietiging van de beschikking aansprakelijkstelling en subsidiair vermindering van de beschikking aansprakelijkstelling tot een bedrag van € 14.268. De ontvanger concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
4. Beoordeling van het geschil
Ad 1. Is de fiscale rechter bevoegd?
4.1. De rechtbank stelt vast dat de ontvanger belanghebbende bij de beschikking, genomen op de voet van artikel 49, eerste lid, Inv., op grond van artikel 18 Wetboek Pro van Koophandel (hierna: WvK) aansprakelijk heeft gesteld. Belanghebbende heeft gesteld dat de ontvanger een aansprakelijkstelling op grond van 18 WvK uitsluitend – bij dagvaarding – kan aanbrengen bij de burgerlijke rechter. De rechtbank volgt belanghebbende niet in zijn stelling. Artikel 49, derde lid, Inv. bepaalt dat op het bezwaar, beroep, hoger beroep en beroep in cassatie inzake de in het eerste lid van artikel 49 Inv Pro. bedoelde beschikking, hoofdstuk V van de Algemene wet inzake rijksbelastingen van overeenkomstige toepassing is. De fiscale rechtsgang is derhalve op deze procedure van toepassing (zie ook het arrest van de Hoge Raad van 26 februari 2010, nr. 09/01148, LJN: BK1519).
Ad 2. Had de Vof aansprakelijk moeten worden gesteld ?
4.2. Voor zover belanghebbende heeft betoogd dat de ontvanger nimmer de aansprakelijkheidschuld van de Vof heeft vastgesteld en belanghebbende daarom niet aansprakelijk kan worden gehouden voor deze schuld, oordeelt de rechtbank als volgt:
Ten tijde van het vaststellen van de onderhavige beschikking was de Vof ontbonden en het vermogen vereffend. Belanghebbende heeft niet aannemelijk gemaakt dat een reële verwachting bestaat dat aan de Vof nog enige bate toekomt, waarmee de aansprakelijkheidschuld betaald zou kunnen worden. Onder deze omstandigheden kan belanghebbende de ontvanger niet tegenwerpen dat aansprakelijkstelling van de Vof achterwege is gelaten (vergelijk Hoge Raad 18 december 2009, nr. 08/02641, LJN: BJ4910). De eis dat eerst een inmiddels opgeheven Vof aansprakelijk gesteld moet worden voordat de gewezen vennoten aansprakelijk gesteld kunnen worden is geen op de Invorderingswet of het civiele recht betreffende de vennootschap onder firma gebaseerde eis. De gewezen vennoot die op de voet van artikel 18 WvK Pro bij beschikking aansprakelijk wordt gesteld kan bovendien in bezwaar en (hoger) beroep (het bedrag van) de aansprakelijkstelling in volle omvang betwisten.
Ad 3. Was [de heer A] in gebreke?
4.3. Artikel 49, eerste lid, Inv. bepaalt dat aansprakelijkstelling niet plaatsvindt vóór het tijdstip waarop de belastingschuldige in gebreke is met de betaling van zijn belastingschuld. Belanghebbende heeft gesteld dat de aan [de heer A] opgelegde naheffingsaanslagen zijn verzonden naar een adres waarvan de ontvanger wist dat [de heer A] daar niet meer woonde.
4.4. De naheffingsaanslagen met dagtekening in december 2006 zijn (zie 2.6 hiervoor) verzonden naar het adres [adres 3] te [plaats Z]. Ten tijde van het FIOD-verhoor op 4 mei 2006 heeft [de heer A] verklaard dat hij woonachtig was op het adres [adres 4] te [plaats W], Duitsland. De ontvanger heeft een kopie uit het BVR-bestand overgelegd. In dit bestand worden de namen en adressen van belastingplichtigen bijgehouden aan de hand van de opgaven van de gemeentelijke basisadministraties. De rechtbank leidt uit voornoemd bestand af dat [de heer A] zich met ingang van 9 oktober 2006, dus na het verhoor door de FIOD, heeft ingeschreven op het adres [adres 3] te [plaats Z] en dat die inschrijving is vervallen op 6 juni 2007. De ontvanger kon er dan ook ten tijde van de toezending van de naheffingsaanslagen vanuit gaan dat het adres te [plaats Z] het woonadres was van [de heer A]. Naar het oordeel van de rechtbank zijn de betreffende aanslagbiljetten naar het juiste adres verzonden en zijn de naheffingsaanslagen daarmee correct bekend gemaakt. Dit brengt met zich mee dat [de heer A], nu hij kennis had c.q. kennis had kunnen nemen van de aan hem opgelegde naheffingsaanslagen en deze niet heeft voldaan, in gebreke was met de betaling van zijn belastingschuld in de zin van artikel 49, lid 1, Inv.
Ad 4. Zijn de belastingschulden van [de heer A] reeds voldaan?
4.5. Naar de rechtbank begrijpt zijn belanghebbende en [mevrouw B] - de andere ex-vennoot van de Vof - op dezelfde datum aansprakelijk gesteld. Indien [mevrouw B] al iets zou hebben betaald - wat de ontvanger bestrijdt - dan dateert die betaling van na de aansprakelijkstelling van belanghebbende. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 17 februari 2012, nr. 10/02179 (BNB 2012/145) geoordeeld dat latere betalingen door derden niet van belang zijn voor de juistheid van de aansprakelijkstelling, maar dat de ontvanger daarmee wel rekening moet houden bij de daadwerkelijke invordering bij de aansprakelijk gestelde. De stelling van belanghebbende dat [mevrouw B] al zou hebben betaald, kan hem dus in deze procedure niet baten.
Ad 5. Toepasselijkheid artikel 34 Inv Pro.
4.6. In artikel 34 Inv Pro. is bepaald dat ingeval een werknemer met instandhouding van de dienstbetrekking tot zijn inhoudingsplichtige, de uitlener, door deze ter beschikking is gesteld aan een derde, de inlener, om onder diens toezicht of leiding werkzaam te zijn, de inlener hoofdelijk aansprakelijk is voor de onbetaald gebleven loon- en omzetbelasting die verschuldigd is ter zake van de werkzaamheden die voor de inlener worden verricht.
4.7.1. Zoals reeds hiervoor onder 2.3 reeds is weergegeven, vonden de schoonmaakwerkzaamheden bij het filiaal ‘[adres 1]’ plaats na sluitingstijd van dit filiaal. Op dat moment was er geen personeel van [fastfood restaurant] meer aanwezig. Van enig toezicht of leidinggeven tijdens het uitvoeren van de schoonmaakwerkzaamheden was geen sprake. Bij het filiaal ‘[adres 2]’ was de gang van zaken anders. De schoonmakers kwamen binnen op het moment dat het personeel bezig was met de dagafsluiting, begaven zich meteen naar de (op dat moment voor het publiek gesloten) bovenlobby, dronken daar een kop koffie en begonnen met hun schoonmaakwerkzaamheden op de bovenlobby, waar op dat moment geen personeel van [fastfood restaurant] aanwezig was. Op het moment dat de schoonmakers begonnen met de schoonmaak van de parterre en de reiniging van de keuken was ook het personeel van dit [fastfood restaurant]-filiaal vertrokken.
4.7.2. De rechtbank leidt uit de gang van zaken af dat ook bij het filiaal ‘[adres 2]’ geen toezicht was door, dan wel leiding werd gegeven door medewerkers van [fastfood restaurant] op de schoonmaakwerkzaamheden door de werknemers van [de heer A]. Gesteld noch gebleken is ook dat het personeel of de leiding van de Vof rechtstreeks met de werknemers van [de heer A] communiceerde over de schoonmaakwerkzaamheden. De ontvanger heeft in dit verband verder nog gesteld dat de restaurantmanager of belanghebbende de volgende ochtend controleerde of de verrichte schoonmaakwerkzaamheden voldeden aan de ‘[fastfood restaurant]-richtlijnen’. Naar het oordeel van de rechtbank is dat dan toezicht op het uiteindelijk geleverde resultaat, hetgeen gebruikelijk is in een opdrachtgever/opdrachtnemer relatie. Het enkele feit dat de Vof - bij monde van belanghebbende - eventuele klachten over het geleverde resultaat telefonisch aan [de heer A] doorgaf, maakt niet dat de schoonmaakwerkzaamheden onder toezicht of leiding van de Vof hebben plaatsgevonden. Veeleer geeft dit aan dat er tussen de Vof en de personen die de schoonmaakwerkzaamheden verrichtten geen rechtstreeks contact was, maar dat de schoonmakers de werkzaamheden verrichtten rechtstreeks in opdracht van [de heer A]. [de heer A] onderhield blijkbaar de contacten met de schoonmakers in zijn hoedanigheid van opdrachtnemer van de Vof.
4.8. Het voorgaande betekent dat de door de ontvanger gestelde aansprakelijkheid van de Vof voor de betreffende belastingschulden van [de heer A] - welke geacht wordt besloten te liggen in de beschikking - niet gestoeld kan worden op artikel 34 Inv Pro. Belanghebbende kan dan ook niet - hetgeen in het onderhavig geval is gebeurd langs de weg van artikel 18 WvK Pro - aansprakelijk worden gehouden voor de door [de heer A] onbetaald gelaten omzetbelasting. Belanghebbendes beroep op het arrest van het Hof van Justitie EU van 11 mei 2006 (C-384/04, Federation of Technical Industries) behoeft derhalve geen behandeling.
Ad 6. Toepasselijkheid artikel 35 Inv Pro.
4.9. De ontvanger heeft subsidiair gesteld dat de Vof aangemerkt kan worden als een zogenoemde eigenbouwer en daarom op grond van artikel 35, lid 3, aanhef en letter b, Inv. kan worden gelijkgesteld met een aannemer. In dat geval kan de Vof aansprakelijk worden gehouden voor de door [de heer A] onbetaald gelaten loonbelasting. Dienaangaande overweegt de rechtbank het volgende.
4.10. De onderhavige schoonmaakwerkzaamheden zijn aan te merken als het uitvoeren van een werk van stoffelijke aard (zie het arrest van de Hoge Raad van 20 januari 2012, nr. 10/00488, LJN: BV1382). Het geschil spitst zich dan toe op de vraag of de Vof kan worden gelijkgesteld met een aannemer. Dat is het geval indien sprake is van tot de normale bedrijfsuitoefening behorende werkzaamheden in de zin van artikel 35, lid 3, aanhef en letter b, Inv, zoals de ontvanger stelt.
4.11.1. Van een horecabedrijf mag in het algemeen worden verwacht dat de producten die zij verkoopt op hygiënisch verantwoorde wijze in een schone omgeving worden bereid. Daar komt in dit geval nog bij dat de Vof twee franchisefilialen exploiteerde van de ‘[fastfood-keten]’. Op grond van de franchiseovereenkomst dient elke franchisehouder zich te houden aan een gedetailleerd hygiëneplan. Indien de franchisehouder zich niet houdt aan deze verplichtingen kan dit verstrekkende financiële consequenties hebben. Dit alles maakt dat de schoonmaakwerkzaamheden – anders dan bijvoorbeeld bij een kantoorpand – van essentieel belang zijn voor de bedrijfsvoering. De schoonmaakwerkzaamheden van [de heer A] in de [fastfood] filialen waren dan ook, naar het oordeel van de rechtbank, dienstig aan de bereiding van de producten.
4.11.2. Belanghebbende heeft in dit verband gesteld dat de schoonmaakwerkzaamheden door het personeel van [de heer A] gespecialiseerde werkzaamheden betroffen die niet door het eigen personeel van de Vof werden uitgevoerd. De eis dat het gebouw, de apparatuur en het parkeerterrein in een goede, schone conditie moeten verkeren (artikel 12.a van de franchiseovereenkomst) brengt echter naar het oordeel van de rechtbank mee dat de door het personeel van [de heer A] verrichte werkzaamheden niet op zichzelf stonden, aangezien ook tijdens de openingstijden - door het personeel van de Vof - schoonmaakwerkzaamheden verricht moesten worden. Naar het oordeel van de rechtbank waren de namens [de heer A] verrichte schoonmaakwerkzaamheden zodanig ingebed in de organisatie van het bedrijf van de Vof en aanvullend op de normale schoonmaakwerkzaamheden tijdens de openingstijden, dat deze dienen te worden aangemerkt als tot de normale bedrijfsuitoefening behorende werkzaamheden in de zin van artikel 35, lid 3, aanhef en letter b, Inv. De rechtbank is dan ook van oordeel dat de Vof in zoverre aangemerkt kan worden als eigenbouwer.
Ad 7. Heeft de ontvanger in strijd gehandeld met het zorgvuldigheidsbeginsel?
4.12. Belanghebbende betoogt, kort gezegd, dat de Belastingdienst voortvarender had moeten handelen. Daartoe stelt belanghebbende dat de Belastingdienst reeds op 8 juni 2004 een anonieme tip ontvangen had dat [de heer A] niet aan zijn fiscale verplichtingen zou voldoen. Indien de Belastingdienst op dat moment, of in ieder geval kort daarna, contact had gezocht met relaties van [de heer A], zoals de Belastingdienst dat uiteindelijk in maart 2005 wel heeft gedaan, dan had de Vof het contract met [de heer A] al in juli/augustus 2004 kunnen verbreken. Door zo lang te wachten heeft de ontvanger, aldus belanghebbende, in strijd gehandeld met het zorgvuldigheidsbeginsel.
4.13. De rechtbank stelt vast dat tussen de melding aan belanghebbende (in maart 2005) en het moment dat de anonieme tip bij de inspecteur is binnengekomen ongeveer 9 maanden zijn verstreken. Ter zitting heeft de inspecteur – die belast was met het onderzoek naar de belastingpositie van [de heer A] – verklaard dat hieraan voorafgaand een uitgebreid onderzoek heeft plaatsgevonden naar de gegrondheid van de anonieme tip. De rechtbank heeft geen reden aan de juistheid van die mededeling te twijfelen en is van oordeel dat dan een tijdsbestek van 9 maanden voor dat onderzoek niet onredelijk lang is. Op voorhand was immers niet duidelijk of de anonieme tip enige grond had. Voorts moet de inspecteur bij de inrichting van het onderzoek en de tijd die hij hieraan wil besteden zorgvuldig te werk gaan en moet hem daarvoor een behoorlijke beleidsvrijheid worden gegund. Al met al heeft belanghebbende, naar het oordeel van de rechtbank, dan ook niet aannemelijk gemaakt dat de Belastingdienst in dezen onvoldoende voortvarend heeft gehandeld of op andere grond onzorgvuldig heeft gehandeld. Dit verweer van belanghebbende dient dan ook te worden verworpen.
4.14. Hetgeen is overwogen onder 4.6 tot en met 4.13 leidt tot de conclusie dat de Vof, en daarmee belanghebbende, aansprakelijk kan worden gehouden voor de loonbelastingschulden maar niet voor de omzetbelastingschulden van [de heer A].
Ad 8. Hoogte aansprakelijkstelling
4.15. Belanghebbende stelt dat bij de naheffing van loonbelasting ten onrechte is uitgegaan van het bestaan van nettoloonafspraken bij [de heer A] en dat die naheffingsaanslagen en daarmee de aansprakelijkstelling te hoog zijn.
4.16. De ontvanger heeft onbestreden gesteld dat er contant werd afgerekend met de schoonmakers. Voorts staat vast dat [de heer A] geen deugdelijke (loon-)administratie bijhield. Door het ontbreken daarvan kan niet worden bepaald welke lonen aan welke werknemers zijn betaald. Mede gezien de verklaringen van [de heer A] en de schoonmakers over het nettoloon (zie 2.5.) acht de rechtbank aannemelijk dat [de heer A] netto lonen aan de werknemers heeft uitbetaald. De ontvanger is daarom terecht uitgegaan van te bruteren nettolonen. Om dezelfde redenen heeft de ontvanger terecht het eindheffingsregime integraal kunnen toepassen. Met de verklaringen van [de heer A] en de werknemers heeft de ontvanger de hoogte van de uitbetaalde nettolonen voldoende aannemelijk gemaakt.
4.17. Bij het opleggen van de naheffingsaanslag loonheffing is het anoniementarief toegepast. Ingevolge artikel 34.8.2 Leidraad Invordering 2008, wordt de aansprakelijkheid gematigd indien, zover hier van belang, de (hoofd)aannemer op deugdelijke wijze de identiteit van de werknemer kan aantonen en tevens gegevens overlegt aan de hand waarvan diens loon ter zake van de werkzaamheden kan worden geïndividualiseerd. De (hoofd)aannemer kan dit doen door een door hemzelf bijgehouden administratie te overleggen waarin de naam, adres, woonplaatsgegevens, de geboortedatum, het BSN/sofinummer van de werknemer, een specificatie van de gewerkte uren en een kopie van het identiteitsbewijs zijn opgenomen. Vaststaat dat de Vof een dergelijke administratie niet heeft bijgehouden. De Vof komt dan, naar het oordeel van de rechtbank, niet in aanmerking voor matiging van de aansprakelijkstelling.
4.18. Belanghebbende heeft voorts nog gesteld dat de ontvanger bij de berekening van de hoogte van de aansprakelijkstelling, ten onrechte is uitgegaan van een vierde schoonmaakmedewerker. Dienaangaande overweegt de rechtbank als volgt.
4.19.1. Het is aan de ontvanger om aannemelijk te maken dat hij de hoogte van de aansprakelijkstelling correct heeft berekend. Aan de ontvanger kan worden toegegeven dat de verschillende verklaringen, zoals die hiervoor onder 2.5. zijn opgenomen, niet een eenduidig beeld geven over de feitelijke gewerkte uren en de daarmee samenhangende uitbetaling van het loon. Uit het merendeel van de verklaringen valt echter af te leiden dat er in de meeste gevallen werd gewerkt met 3 schoonmakers per avond. Voorts valt uit de verklaring van [de heer A] af te leiden dat hij per avond € 105 aan kosten had voor het schoonmaakpersoneel. Gelet hierop vindt de rechtbank het voor de hand liggen dat er voor de berekening van de hoogte van de aansprakelijkstelling uitgegaan wordt van 3 personen met een nettoloon van € 35 per avond. Voor het meerdere is de ontvanger niet geslaagd in het bewijs.
4.19.2. Dit betekent dat de hoogte van de aansprakelijkstelling als volgt moet worden berekend:
2004:
- 3 personen x 30 dagen x € 35 netto x 10 maanden = € 31.500,00 netto loon x eindheffing ad 129,7% = verschuldigde loonheffing van € 40.855,00.
2005:
- 3 personen x 30 dagen x € 35 netto x 3 maanden = € 9.450,00 netto loon x eindheffing ad 130,4% = verschuldigde loonheffing van € 12.322,00.
Conclusie
4.20 Gelet op hetgeen de rechtbank hiervoor onder 4.8 en 4.19 heeft overwogen dient de beschikking aansprakelijkstelling verminderd te worden tot een bedrag van € 53.177. Het beroep is gegrond.
5. Proceskosten
De rechtbank vindt aanleiding de ontvanger te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar en beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. De rechtbank wijst het verzoek van belanghebbenden om vergoeding van de werkelijke kosten af, nu bijzondere omstandigheden welke zouden nopen tot afwijking van de normering welke is neergelegd in (de bijlage bij) het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit) niet aannemelijk zijn geworden. De in de onderhavige zaak te vergoeden kosten zijn op de voet van het Besluit voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.414,50 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 161, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, 0,5 punt voor het indienen van een conclusie van repliek, met een waarde per punt van € 437 en een wegingsfactor 1).
6. Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt de uitspraak op bezwaar;
- vermindert de beschikking aansprakelijkstelling tot € 53.177;
- veroordeelt de ontvanger in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 1.414,50;
- gelast dat de ontvanger het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 41 aan deze vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan op 30 november 2012 door mr. D. Hund, voorzitter, mr. A.F.M.Q. Beukers-van Dooren en mr. C.A.F.M. Stassen, rechters, en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. M. Jansen, griffier.
De griffier, De voorzitter,
Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op: 6 december 2012
Aan deze uitspraak hoeft eerst uitvoering te worden gegeven als de uitspraak onherroepelijk is geworden. De uitspraak is onherroepelijk als niet binnen zes weken na verzending van de uitspraak een rechtsmiddel is aangewend of onherroepelijk op het aangewende rechtsmiddel is beslist (artikel 27h, vijfde lid en artikel 28, zevende lid AWR).
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583, 5201 CZ ’s-Hertogenbosch.
Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
d. de gronden van het hoger beroep.