Uitspraak
vonnis
RECHTBANK DEN HAAG
Team handel
zaaknummer / rolnummer: C/09/430195 / HA ZA 12-1283
Vonnis van 5 juni 2013
in de zaak van
de publiekrechtelijke rechtspersoon
CENTRAAL ORGAAN OPVANG ASIELZOEKERS,
gevestigd te Rijswijk,
eiser in conventie, verweerder in reconventie,
advocaat mr. H. Uhlenbroek te Amsterdam,
tegen
[GEDAAGDE],
wonende te [plaats],
gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,
advocaat mr. A.P.J.M. Verbeek te Amsterdam.
Partijen zullen hierna het COA en [gedaagde] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 27 juni 2012;
- de akte overlegging producties (1-37) van het COA;
- het vonnis in het incident tot onbevoegdverklaring van deze rechtbank, sector kanton, van 3 oktober 2012, waarbij de zaak in de stand waarin deze zich op dat moment bevond naar de sector civiel recht (thans team handel) is verwezen;
- de conclusie van antwoord tevens eis in reconventie van 28 november 2012, met producties (1-34);
- het tussenvonnis van 12 december 2012, waarbij een comparitie van partijen voor de meervoudige kamer is bepaald;
- de akte overlegging producties van het COA (38-39);
- de akte overlegging producties van [gedaagde] (I-V);
- de brief van 7 april 2013 van de griffier aan partijen;
- de conclusie van antwoord in reconventie van 22 april 2013;
- het proces-verbaal van de comparitie van 22 april 2013 voor de meervoudige kamer en de daarin genoemde stukken.
1.2. Het proces-verbaal van de comparitie is buiten aanwezigheid van partijen opgemaakt. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld om opmerkingen te maken over het proces-verbaal voor zover het feitelijke onjuistheden betreft. Partijen hebben van deze gelegenheid gebruikgemaakt. De faxberichten van mr. Uhlenbroek en mr. Verbeek van
16 mei 2013 zijn aan het proces-verbaal gehecht. In dit vonnis wordt voor zover nodig op de inhoud van de opmerkingen van partijen ingegaan.
1.3. Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [gedaagde] is op 1 maart 2001 bij het COA in dienst getreden, voor onbepaalde tijd, als concerndirecteur P&O voor 36 uur per week. Met ingang van 1 juni 2003 is zij benoemd in de functie van hoofddirecteur Opvang voor 40 uur per week. De arbeidsvoorwaarden die aan deze laatste benoeming verbonden waren, zijn vastgelegd in een arbeidsovereenkomst, die onder meer de volgende bepalingen bevat:
Artikel 7:
“De werknemer heeft de beschikking over een leaseauto volgens de autoleaseregeling van het COA. De werknemer betaalt geen eigen bijdrage aan het COA en het aantal privékilometers is onbeperkt. Uitgegaan wordt van de huidige klasse auto, met inbouw van een navigatiesysteem en een carkit voor de mobiele telefoon.”
Artikel 13:
“Op deze overeenkomst is van toepassing de CAO Welzijn, welke CAO geacht wordt met deze overeenkomst een geheel uit te maken.”
2.2. Artikel 2.8.2 van de CAO Welzijn en Maatschappelijke dienstverlening (hierna: de cao) luidt als volgt:
a. De werkgever kan de werknemer voor een periode van hoogstens twee weken op non-actief stellen, indien de voortgang van de werkzaamheden – door welke oorzaak dan ook – ernstig wordt belemmerd. Deze termijn kan eenmaal met dezelfde periode worden verlengd.
b. Het besluit tot op non-actiefstelling alsmede het besluit tot verlenging hiervan wordt door de werkgever zo spoedig mogelijk aan de werknemer medegedeeld, onder vermelding van de redenen waarom de voortgang van de werkzaamheden deze maatregel vereist.
c. Na het verstrijken van de in lid 1 van dit artikel bedoelde periode van twee respectievelijk vier weken heeft de werknemer het recht zijn werkzaamheden te hervatten, tenzij inmiddels een ontslagvergunning is aangevraagd of de burgerlijke rechter is verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden. In dat geval kan de werkgever, na de werknemer gehoord te hebben, de op non-actiefstelling telkens met een door hem te bepalen termijn verlengen. Dit tot het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst eindigt of de hiervoor bedoelde procedures zijn geëindigd.
d. t/m f. (…)
2.3. Vanaf januari 2004 had [gedaagde] een dienstauto met chauffeur ter beschikking.
2.4. Met ingang van 1 oktober 2004 tot het einde van het dienstverband (23 april 2012) is [gedaagde] werkzaam geweest als algemeen directeur en voorzitter van het bestuur van het COA tegen een laatstelijk genoten salaris van € 15.031,73 bruto per maand, exclusief 8 % vakantietoeslag, een eindejaarsuitkering van 8,3 % van twaalfmaal het maandsalaris, een vakantietoeslag, een onkostenvergoeding en een compensatie voor de fiscale bijtelling wegens privégebruik van de haar ter beschikking gestelde dienstauto.
2.5. Bij brief van 14 juni 2007 heeft de voorzitter van het bestuur van het COA [gedaagde] – voor zover relevant – het volgende medegedeeld:
“Met ingang van 2006 wordt de fiscale bijtelling voor auto’s van de zaak niet langer via de inkomstenbelasting aangegeven. Dit gebeurt nu via de loonbelasting.
Op aanraden van de fiscaal adviseur van het COA hebben wij na intern overleg besloten om de fiscale bijtelling voor uw dienstauto ook op uw salaris van 2006 door te voeren. Daarmee voldoet het COA aan de fiscale verplichting die er op dit terrein ligt.
In gevolg van dit besluit hebben wij besloten om de maandelijkse netto-impact (…) aan u te compenseren. (…).
Voor 2006 betreft dit een netto-compensatie van € 8.846,82. Op basis van de cataloguswaarde van de huidige dienstauto zal de netto-compensatie vanaf 2007 € 9.628,80 (…) bedragen.”
2.6. Bij brief van 6 maart 2008 heeft het “Teamhoofd PSA” (naar de rechtbank begrijpt staat PSA voor Personeel- & Salarisadministratie) – voor zover relevant – het volgende aan [gedaagde] meegedeeld:
“In de brief d.d. 14 juni 2007 heeft de bestuursvoorzitter u op de hoogte gebracht van het besluit u te compenseren in de maandelijkse netto-achteruitgang inzake de fiscale bijtelling voor uw bedrijfsauto.
In de genoemde brief is het besluit verwoord met maandelijkse bedragen voor 2006 en 2007. De intentie van de brief is mijns inziens om de werkelijke achteruitgang te compenseren.
Per 1 januari 2008 is de fiscale bijtelling door de belastingdienst verhoogd van 22% naar 25%.
Wij hebben in maart 2008 de salarisberekeningen vanaf 1 januari 2008 hierop aangepast”.
2.7. Op 1 januari 2011 is de nieuwe Wet Centraal Orgaan opvang asielzoekers (hierna: Wet COA) in werking getreden, waarmee het COA onder de werkingssfeer van de Kaderwet zelfstandige bestuursorganen (hierna: de Kaderwet) is gebracht. In deze Wet COA is voorzien in een wijziging van het besturingsmodel van het COA, onder meer inhoudend de instelling van een raad van toezicht en een raad van bestuur. De leden van de raad van toezicht en de raad van bestuur werden in 2011, krachtens artikel 12 van Pro de Kaderwet, benoemd door de Minister voor Immigratie, Integratie en Asiel (hierna: de Minister). De Minister stelde, zo blijkt uit artikel 14 van Pro de Kaderwet, de bezoldiging van de bestuurders van het COA vast. Het was toen (en is nog steeds) beleid van het kabinet om geen benoemingen te doen die gepaard gaan met een bezoldiging die de zogenaamde ‘Balkenendenorm’ te boven gaat.
2.8. Op 6 april 2010 heeft een bestuurlijk overleg plaatsgevonden tussen de raad van toezicht (in oprichting) en ambtenaren van het departement van de Minister, waarbij [gedaagde] niet aanwezig was. Tijdens dat overleg heeft de Minister aandacht gevraagd voor het salaris van [gedaagde] en erop gewezen dat dit salaris het in overeenstemming met de Balkenendenorm moest zijn indien zij benoemd wilde worden tot lid van de raad van bestuur. De raad van toezicht (in oprichting) heeft [gedaagde] verzocht hierover in contact te treden met het departement. Nadien hebben partijen en de ambtenaren van het departement gesproken en gecommuniceerd over de hoogte van het salaris van [gedaagde] en over de vraag hoe dit salaris was te passen binnen de Balkenendenorm.
2.9. Op 9 december 2010 heeft de raad van toezicht (in oprichting) op verzoek van de Minister twee personen bij de Minister voorgedragen voor benoeming tot lid van de raad van bestuur, onder wie [gedaagde]. De raad van toezicht heeft deze voordracht op 27 januari 2011 ingetrokken toen bleek dat de andere kandidaat niet meer beschikbaar was.
2.10. Op 20 april 2011 heeft [gedaagde] een nieuwe concept-voordrachtbrief aan de voorzitter van de raad van toezicht (in oprichting) voorgelegd, waarin het voorstel is gedaan haar per 1 januari 2011 te benoemen tot voorzitter van de raad van bestuur van het COA onder handhaving van de toen geldende arbeidsvoorwaarden.
2.11. [gedaagde] heeft op 10 mei 2011 met ambtenaren van het departement van de Minister besproken hoe haar salaris binnen de Balkenendenorm kon worden gepast. Vervolgens heeft [gedaagde] op 12 mei 2011 een overzicht aan het departement gezonden met als titel ‘Bezoldiging bestuursvoorzitter COA’. Nadien heeft [gedaagde] te kennen gegeven dat medewerkers van het departement die advies zouden geven over de inpassing van het salaris binnen de Balkenendenorm, op het kantoor van het COA inzage in het salaris konden krijgen.
2.12. Op 8 september 2011 heeft de NOS het COA benaderd met een aantal vragen over de gang van zaken bij het COA. Deze vragen betroffen onder andere het salaris van [gedaagde] en haar gebruik van de dienstauto. Het COA heeft deze vragen op 12 september 2011 schriftelijk beantwoord. Bij de voorbereiding van deze antwoorden is [gedaagde] als beoogd voorzitter nauw betrokken geweest. In de schriftelijke reactie van het COA staat onder andere vermeld dat de bestuursvoorzitter voor 2011 mogelijk een eenmalige compensatie van € 23.790,12 ontvangt wegens een fiscale bijtelling voor het gebruik van de dienstauto:
“Dit is een erfenis uit het verleden toen de bestuursvoorzitter een vergoeding ontving ter compensatie van de fiscale bijtelling voor privégebruik van de dienstauto. Omdat de dienstauto niet voor privédoeleinden werd gebruikt is deze fiscale bijtelling en de compensatie overbodig. In ieder geval vanaf 2012 kan de bijtelling en de compensatie komen te vervallen.”
In antwoord op een vraag van de NOS over privégebruik van de dienstauto door [gedaagde] wordt het volgende vermeld:
“Op 2 mei 2005 moest de bestuursvoorzitter ondanks een geplande vakantie aanwezig zijn bij een overleg op het Centraal Bureau in Rijswijk. Na dit overleg is de bestuursvoorzitter met haar gezin vanuit Rijswijk naar Schiphol gebracht door een chauffeur om haar vakantieplannen met haar gezin ongestoord doorgang te laten vinden. Het COA vindt dit aanvaardbaar gezien de ontstane situatie.”
2.13. De NOS heeft aanvullende vragen aan het COA gesteld, die het COA op
13 september 2011 wederom schriftelijk heeft beantwoord. Ook daarbij is [gedaagde] nauw betrokken geweest. De schriftelijke reactie van het COA vermeldt onder meer:
“U stelt dat de dienstauto elke vrijdag in Rotterdam wordt achtergelaten ten behoeve van gebruik in het weekeinde door onze bestuursvoorzitter. Dat klopt niet.”
2.14. In het televisiejournaal van 18 september 2011 heeft de NOS negatief bericht over het COA en over [gedaagde] als bestuursvoorzitter van het COA. Met name het werkklimaat binnen de organisatie en een angstcultuur die zouden zijn ontstaan door (de stijl van) het leidinggeven van [gedaagde] kwamen aan de orde. Zowel de Minister als de raad van toezicht en de ondernemingsraad van het COA hebben zich in eerste instantie volledig achter [gedaagde] geschaard en te kennen gegeven dat zij de kritiek op [gedaagde] niet herkenden.
2.15. Naar aanleiding van deze uitzending heeft de Tweede Kamer op 19 en 21 september 2011 vragen aan de Minister gesteld, ook ten aanzien van de beloning van [gedaagde]. Op 22 september 2011 heeft [gedaagde] een brief opgesteld waarin zij de hoogte van haar salaris (€ 189.792,49) aan de Minister heeft gepresenteerd. Vergelijkbare informatie is in het benoemingsvoorstel van de raad van toezicht van 14 september 2011 gegeven, dat op 22 september 2011 bij het departement van de Minister is bezorgd.
2.16. [gedaagde] heeft op 25 september 2011 aan de voorzitter van de raad van toezicht een overzicht gestuurd, waaruit blijkt dat zij een maandsalaris van ruim € 15.000 heeft. Dit salaris is hoger dan het salaris dat zij op 22 september 2011 aan de Minister heeft gepresenteerd. [gedaagde] heeft voor dit verschil in salaris niet direct een verklaring kunnen geven. Op 26 september 2011 heeft de directeur Management Services van het COA [gedaagde] bericht dat bij de berekening van haar salaris, zoals dat in de voordracht aan de Minister is gepresenteerd, een fout was gemaakt die mogelijk te maken had met het verschil tussen een 36-urige en 40-urige werkweek.
2.17. Op 27 september 2011 heeft de Minister de raad van toezicht verzocht om nadere informatie over onder meer (de ontwikkeling van) het salaris van [gedaagde], de beloning van de andere directieleden en aan vertrokken directieleden betaalde ontslagvergoedingen. De raad van toezicht is vervolgens daaromtrent een intern onderzoek begonnen. [gedaagde] is op 27 september 2011 door de voorzitter van de raad van toezicht telefonisch op non-actief gesteld in afwachting van de uitkomsten van het onderzoek naar salarisbetalingen en vergoedingen binnen het COA. De op non-actiefstelling is schriftelijk bevestigd. Aan deze op non-actiefstelling is uitgebreid aandacht besteed in de media.
2.18. Op 28 september 2011 heeft de Minister de heer [A](hierna: [A]) voor de duur van vier maanden tot voorzitter van het bestuur van het COA benoemd.
2.19. Op 29 september 2011 heeft [gedaagde] het COA gesommeerd de op non-actiefstelling op te heffen en aangekondigd het COA daartoe in kort geding te zullen dagvaarden indien het COA aan deze sommatie niet vrijwillig zou voldoen.
2.20. Op 30 september 2011 heeft de Minister aan de Tweede Kamer bericht voornemens te zijn een onafhankelijk onderzoek naar de situatie bij het COA in te stellen.
2.21. Het NOS-journaal van 18 september 2011 heeft de ondernemingsraad van het COA ertoe gebracht een ‘Meldpunt sociaal economische veiligheid’ in te stellen en onderzoek te laten verrichten naar het werkklimaat binnen het COA. Dit onderzoek is uitgevoerd door onderzoeksbureau Bezemer en Kuiper. Het meldpunt is van 10 oktober 2011 tot en met
6 november 2011 opengesteld en beheerd door Bezemer en Kuiper. Bezemer en Kuiper hebben op 30 januari 2012 over hun bevindingen gerapporteerd. In het rapport is – voor zover relevant – te lezen:
“Wij hebben géén onderzoek gedaan naar het waarheidsgehalte van de meldingen en hebben niet gecheckt hoe recent de door de melders genoemde ervaringen zijn of dat men wellicht op een (ver) verleden teruggrijpt.”
En in de conclusie:
“De managementstijl van de bestuurder leidt bij een aantal medewerkers op de centra tot irritatie. Echter, hoe dichter bij men bij bestuurder en directie staat, hoe meer angstig men zich toont. (…) De sociale onveiligheid op het centraal bureau wordt met name gevoeld in de managementlaag om de bestuurder en directie heen. Voor een aantal managers gaat deze onveiligheid zo ver dat wij spreken van een angstcultuur waarin managers zich onthouden van kritiek. De angst wordt opgeroepen door de managementstijl van bestuurder, haar omgang met medewerkers die negatieve gevoelens oproept, het budget dat zij gebruikt ten behoeve van haar ‘hofhouding’ en haar auto, de psychologische afstand die zij creëert.”
2.22. Op 7 oktober 2011 zijn de bevindingen van het interne onderzoek aan de raad van toezicht gepresenteerd. Op 10 oktober 2011 heeft het COA de bevindingen aan [gedaagde] ter beschikking gesteld en haar uitgenodigd om hierop te reageren, hetgeen zij schriftelijk heeft gedaan op 11 oktober 2011.
2.23. Op 10 oktober 2011 heeft de raad van toezicht, in afwachting van de uitkomst van het door de Minister aangekondigde onafhankelijk onderzoek, zijn taken neergelegd.
2.24. Op 11 oktober 2011 heeft het COA [gedaagde] meegedeeld haar non-activiteit te verlengen totdat de uitkomst van het onderzoek waartoe de Minister op 30 september 2011 had besloten, bekend was, mede teneinde een onbelemmerde voortgang van dat onderzoek mogelijk te maken. Op dezelfde dag heeft de Minister aan de Tweede Kamer bericht een onafhankelijk onderzoek te zullen instellen naar het werkklimaat en de bestuursstructuur van het COA, waarbij ook vragen met betrekking tot de bezoldiging van [gedaagde] zouden worden onderzocht.
2.25. Op 12 oktober 2011 heeft een kortgedingzitting plaatsgevonden, waar de vordering van [gedaagde] tot (onder meer) opheffing van de op non-actiefstelling is behandeld. De vorderingen van [gedaagde] zijn bij vonnis van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 19 oktober 2011 afgewezen. [gedaagde] heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld.
2.26. Op 25 november 2011 heeft de Minister de Commissie van Onderzoek Centraal Orgaan opvang asielzoekers (hierna: de Commissie COA) ingesteld, die de opdracht heeft gekregen onderzoek te doen naar het functioneren van het COA gericht op het werkklimaat, de bestuursstructuur en de gang van zaken rondom de salariëring van de directieleden van het COA.
2.27. Bij arrest van 10 januari 2012 (hierna: het arrest) heeft het gerechtshof
's-Gravenhage het vonnis van de voorzieningenrechter van 19 oktober 2011 vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de op non-actiefstelling van [gedaagde] van 11 oktober 2011 opgeheven en het COA veroordeeld om [gedaagde] toe te laten de gebruikelijke werkzaamheden die behoren bij haar functie als algemeen directeur te hervatten, een en ander met ingang van veertien dagen na betekening van het arrest, doch in ieder geval niet eerder dan met ingang van donderdag 1 maart 2012, zulks op verbeurte van een dwangsom van € 5.000 voor iedere dag dat het COA in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen. Tegen het arrest is geen beroep in cassatie ingesteld. [gedaagde] heeft het arrest op 9 februari 2012 aan het COA doen betekenen.
2.28. Op 16 januari 2012 is op het intranet van het COA een bericht van de ondernemingsraad verschenen dat inhoudt dat de ondernemingsraad het raadzaam acht dat [gedaagde] de resultaten van het onafhankelijk onderzoek afwacht alvorens haar werkzaamheden te hervatten en dat hij er bij de raad van toezicht op zal aandringen dat deze zich hiervoor inzet. Verder staat in het bericht dat de ondernemingsraad onrust signaleert onder medewerkers door de uitspraak van het hof en de antwoorden van [gedaagde] in een interview bij Pauw & Witteman. Dit interview vond plaats op 10 januari 2012.
2.29. De Minister heeft op 2 februari 2012 de benoeming van de interim-bestuurder [A] verlengd tot 3 mei 2012.
2.30. Partijen zijn vanaf 23 januari 2012 met elkaar in gesprek geweest over de tenuitvoerlegging van het arrest. Dit heeft op 23 februari 2012 tot een overeenkomst geleid, die inhoudt dat (i) [gedaagde] afziet van werkhervatting per 1 maart 2012 en geen aanspraak maakt op dwangsommen in de periode 1 maart 2012 tot 1 april 2012, (ii) partijen zullen overleggen over eventuele verlenging van de onder (i) genoemde periode indien het rapport van de Commissie COA, inclusief het standpunt van de Minister, niet openbaar zal zijn vóór 1 april 2012, (iii) voor [gedaagde] met ingang van 1 april 2012 het recht op tenuitvoerlegging van het arrest herleeft indien dit overleg niet tot overeenstemming leidt.
Ten tijde van deze afspraak bestond bij partijen de verwachting dat de Commissie COA omstreeks 21 maart 2012 haar bevindingen openbaar zou maken.
2.31. Op 27 februari 2012 hebben partijen een gezamenlijk persbericht doen uitgaan over de inhoud van de op 23 februari 2012 gemaakte afspraken.
2.32. Op 20 februari 2012 heeft de Commissie COA het COA schriftelijk verzocht om antwoord op een aantal feitelijke vragen met betrekking tot het privégebruik van de dienstauto door [gedaagde]. Het COA heeft Hoffmann Bedrijfsrecherche B.V. (hierna: Hoffmann) opdracht verstrekt het daartoe noodzakelijke onderzoek te doen. Het onderzoek is uitgevoerd in de periode van 21 tot en met 29 februari 2012. Op 8 maart 2012 heeft Hoffmann het rapport van haar bevindingen (hierna: het rapport Hoffmann) aangeboden aan het COA. Op 9 maart 2012 heeft het COA de door Hoffmann gemaakte samenvatting van het concept aan [gedaagde] verstrekt. Deze samenvatting luidt – voor zover relevant – als volgt:
“(…)
2.1 Achteraf wijzigen agenda
Vastgesteld is dat er acht werkbezoeken in de digitale agenda van mevrouw [gedaagde] zijn ingevoerd die betrekking hadden op voorliggende datums. Het betroffen bezoeken in de weekeinden aan diverse ‘clusters’ en/of AZC’s. Uit de gesprekken is gebleken dat deze werkbezoeken, op verzoek van mevrouw [gedaagde], in de agenda zijn gezet. Uit het onderzoek is bekend geworden dat deze werkbezoeken in werkelijkheid niet hebben plaatsgevonden. Daarnaast is bekend geworden dat er in totaal 27 afspraken, inclusief de acht hierboven vermelde, achteraf in de digitale agenda van mevrouw [gedaagde] zijn ingevoerd.
2.2 Privégebruik dienstauto
Bekend werd dat de dienstauto meestal op donderdagavond nabij de woning van mevrouw [gedaagde] geparkeerd werd en dat deze op maandagochtend weer opgehaald werd. In onze analyse gaan we er dan ook van uit dat de dienstauto vanaf donderdagavond tot en met zondag in het bezit was van mevrouw [gedaagde]. Wij kunnen echter niet met zekerheid vaststellen of zij dan ook altijd de bestuurder van de dienstauto was.
Vastgesteld is dat er met de dienstauto is gereden op dagen dat mevrouw [gedaagde] vrij was. Dit blijkt uit bekeuringen/verkeersovertredingen. De betreffende boetes zijn aan het CJIB betaald vanaf de bankrekening waarop het CAO het salaris van mevrouw [gedaagde] overmaakt. Opgemerkt wordt dat verkeersboetes van overtredingen gemaakt tijdens diensttijd altijd zijn betaald door het COA. (…)
2.3 Privégebruik dienstauto en chauffeursdiensten
Vastgesteld is dat mevrouw [gedaagde] in 2010 en 2011 privé gebruik heeft gemaakt van de chauffeursdienst(en) van het COA. Dit had hoofdzakelijk betrekking op het brengen naar en ophalen van vliegvelden van mevrouw [gedaagde] en/of haar gezinsleden voor privéreizen. Het betrof de vliegvelden Schiphol/Amsterdam, Brussel/Zaventem en Luik. Een en ander vond ook plaats in de weekenden. In 2010 betrof dit twee privéreizen van mevrouw [gedaagde] en haar gezin. In 2011 betrof dit één privéreis.”
2.33. Onderdeel van het rapport Hoffmann maken uit de verklaringen van [secretaresse]en [chauffeur], de toenmalige secretaresse respectievelijk chauffeur van [gedaagde] (hierna: [secretaresse] respectievelijk [chauffeur]). Kort gezegd hebben [secretaresse] en [chauffeur] tegenover medewerkers van Hoffmann verklaard dat [secretaresse], met behulp van [chauffeur], in opdracht van [gedaagde] in de periode rond de uitzending van het NOS-journaal van 18 september 2011 fake afspraken in de digitale agenda van [gedaagde] heeft ingepland teneinde privégebruik door [gedaagde] van de dienstauto te maskeren. [chauffeur] heeft verder verklaard over chauffeursdiensten die hij in de periode van 2008 tot en met 2011 voor privéritten van [gedaagde] (en haar gezin) heeft verleend.
2.34. Op 9 maart 2012 heeft de Commissie COA delen van haar conceptrapportage aan partijen ter beschikking gesteld. Op 12 maart 2012 heeft het COA een afschrift van het volledige rapport Hoffmann (met bijlagen) aan [gedaagde] ter beschikking gesteld.
2.35. In een e-mailbericht van 12 maart 2012 aan de advocaat van het COA heeft de advocaat van [gedaagde] diverse opmerkingen gemaakt over het rapport van Hoffmann en het COA gesommeerd om het rapport te vernietigen en dit te (doen) verwijderen uit de onderzoeksresultaten van de Commissie COA. Het COA heeft aan deze sommatie geen gehoor gegeven.
2.36. [gedaagde] heeft in kort geding afgifte door de Staat van alle aan het rapport van de Commissie COA ten grondslag liggende informatie gevorderd en een verbod tot publicatie van het rapport totdat haar het recht van hoor en wederhoor is gegund. De voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft de vorderingen van [gedaagde] bij vonnis van 26 maart 2012 afgewezen. [gedaagde] heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld. Het gerechtshof 's-Gravenhage heeft het vonnis van de voorzieningenrechter bij arrest van
4 april 2012 bekrachtigd.
2.37. Het COA heeft [gedaagde] op 19 maart 2012 verzocht om verlenging van de overeenkomst van 23 februari 2012. [gedaagde] heeft dit verzoek op 21 maart 2012 afgewezen.
2.38. Bij brief van 27 maart 2012 aan [gedaagde] heeft het COA het voornemen geuit om haar met ingang van 1 april 2012 op non-actief te stellen voor de duur van twee weken. In deze brief is – voor zover relevant – het volgende vermeld:
“Als gevolg van het door u geïnitieerde kort geding zal het rapport van de Commissie thans naar verwachting in de eerste week van april 2012 beschikbaar komen (…). Het COA ziet zich derhalve genoodzaakt maatregelen te nemen om de periode (…) te overbruggen. Het COA heeft kennisgenomen van de bevindingen van het door Bezemer & Kuiper in opdracht van de Ondernemingsraad uitgebrachte rapport. Gelet op die bevindingen bestaat reden tot ernstige twijfel aan de kwaliteit van uw bestuursstijl en tot zorg van de effecten daarvan op het werkklimaat binnen het COA. Kennisneming van (een deel van) de concept bevindingen van de Commissie geeft het COA vooralsnog geen aanleiding aan te nemen dat die twijfel en zorg ongefundeerd zijn. Een eventuele terugkeer van u bij het COA, vooruitlopend op de definitieve rapportage van de Commissie (…) zou tot grote onrust bij delen van het personeel van het COA leiden, in ieder geval op het Centraal Bureau. Het COA acht die terugkeer derhalve niet verantwoord.
Bovendien bestaat, gelet op de bevindingen, zoals geconstateerd in het door Hoffmann Bedrijfsrecherche verrichte onderzoek, reden tot ernstige twijfel over uw integriteit. Het COA is derhalve voornemens u met ingang van 1 april 2012 voor een periode van twee weken op non-actief te stellen. (…)”.
en
“Het COA is bereid van uitvoering van zijn voornemen af te zien, indien u uiterlijk op 28 maart 2012 schriftelijk verklaart van werkhervatting en van uw aanspraak op dwangsom(men) ingevolge het arrest van 10 januari 2012 af te zien tot tien dagen nadat het rapport van de Onderzoekscommissie COA aan het COA ter beschikking is gekomen en besluitvorming naar aanleiding van dit rapport heeft plaatsgevonden. In dat geval wordt het eerdere u verleende bijzondere verlof dienovereenkomstig verlengd”.
2.39. Bij brief van 29 maart 2012 heeft het COA [gedaagde] overeenkomstig zijn voornemen met ingang van 1 april 2012 voor de duur van twee weken op non-actief gesteld.
2.40. Op 4 april 2012 heeft [gedaagde] aan het COA doen aanzeggen dat zij aanspraak maakt op € 20.000 ter zake van verbeurde dwangsommen ingevolge het arrest.
2.41. In een “memorandum” van 6 april 2012 heeft de advocaat van [gedaagde] diverse kanttekeningen geplaatst bij het rapport van Hoffmann. De inhoud van dit memorandum gaf Hoffmann geen aanleiding om het rapport inhoudelijk aan te passen, zo heeft Hoffmann op 9 april 2012 aan de advocaten van [gedaagde] en het COA bericht.
2.42. Op 10 april 2012 heeft de Commissie COA de volledige conceptrapportage aan partijen ter beschikking gesteld.
2.43. Bij brief van 11 april 2012 heeft het COA [gedaagde] op de hoogte gesteld van zijn voornemen om de op non-actiefstelling van 1 april 2012 met twee weken te verlengen. In deze brief is – voor zover relevant – het volgende opgenomen:
“ (…) Voor de reden van dit voornemen verwijs ik u naar de brief van het COA van 27 maart 2012. Inmiddels heeft de ondernemingsraad van het COA bovendien kenbaar gemaakt dat u niet meer kan terugkeren bij het COA, in welke functie dan ook. (…). Het COA is bereid van een verlenging van de op non-actiefstelling af te zien, indien u uiterlijk op donderdag 12 april 2012 schriftelijk verklaart van werkhervatting en van uw aanspraak op (een) dwangsom(men) ingevolge het arrest van 10 januari 2012 af te zien tot 10 dagen nadat het rapport van de Onderzoekscommissie COA aan het COA ter beschikking is gekomen en besluitvorming naar aanleiding van dit rapport heeft plaatsgevonden. In dat geval wordt u vanaf 15 april 2012 bijzonder verlof verleend” .
2.44. Bij brief van 13 april 2012 heeft het COA de aan [gedaagde] opgelegde non-activiteit met ingang van 15 april 2012 voor de duur van twee weken verlengd.
2.45. Op 16 april 2012 heeft [gedaagde] het COA tot betaling van € 80.000 doen bevelen ter zake van verbeurde dwangsommen.
2.46. Op 17 april 2012 heeft de Commissie COA haar definitieve bevindingen aan de Minister gerapporteerd (hierna: het rapport Commissie COA). Ten aanzien van de algemeen directeur (in de persoon van [gedaagde]) is in de samenvatting van het rapport de volgende conclusie opgenomen:
“De Commissie moet tot de conclusie komen dat de bestuursstijl van de algemeen directeur – en in het verlengde daarvan ook van de directieraad – aanzienlijk heeft bijgedragen aan een gebrek aan vertrouwen in de leiding en aan sociale onveiligheid binnen de organisatie. De enquête onderstreept de ernst van de situatie in dit opzicht. (…)
Binnen het COA bestond met recht kritiek op het feit dat de algemeen directeur niet altijd het goede voorbeeld gaf. Zij stelde zich boven de regels die voor anderen wel golden. Bovendien gaf zij ook bewust onjuiste informatie, zoals over het privé gebruik van haar dienstauto. Verder heeft zij geprobeerd het privé gebruik te maskeren.
Naar het oordeel van de Commissie past de wijze van optreden van de algemeen directeur niet in de publieke dienst.”
2.47. Per brief van 18 april 2012 heeft de Minister aan de voorzitter van de Tweede Kamer de consequenties die hij aan de conclusies van de Commissie COA verbond, kenbaar gemaakt. Hij schrijft in zijn brief onder meer:
“Tegen deze achtergrond acht ik een terugkeer van mevrouw [gedaagde] naar het COA uitgesloten. Ik heb het COA hierover geïnformeerd.”
2.48. Bij brief van 18 april 2012 heeft het COA [gedaagde] meegedeeld voornemens te zijn haar dienstverband met ingang van 23 april 2012 op te zeggen, onder uitbetaling van een bedrag gelijk aan het salaris dat zij zou hebben ontvangen indien het dienstverband met inachtneming van de geldende opzegtermijn van drie maanden zou zijn opgezegd. In deze brief heeft het COA de volgende twaalf redenen aan het voornemen ten grondslag gelegd en nader toegelicht:
“1) uw stijl van leidinggeven (“bestuursstijl”) heeft tot een sociaal onveilig werkklimaat binnen het COA geleid;
2) u heeft onjuiste informatie omtrent uw bezoldiging aan de Minister, de Raad van Toezicht en de pers verstrekt;
3) u heeft onjuiste informatie aan de Commissie, de Minister, de Raad van Toezicht en de pers verstrekt omtrent het gebruik van de dienstauto voor privédoeleinden;
4) u heeft verhuld dat u de dienstauto, in strijd met wat u daarover verklaard heeft, ook voor privédoeleinden gebruikte;
5) u heeft bij dat verhullen ondergeschikten betrokken;
6) u heeft gebruik gemaakt van chauffeursdiensten van het COA voor privédoeleinden;
7) u heeft onjuiste informatie aan de pers verstrekt over het gebruik van chauffeursdiensten van het COA voor privédoeleinden;
8) u heeft onjuiste informatie aan de Minister verstrekt omtrent het afbestellen van een dienstauto;
9) u heeft een vertrouwensbreuk gecreëerd met de Raad van Toezicht;
10) u heeft bij de wijze waarop u bent opgekomen voor uw eigen belang, het belang van het COA en zijn medewerkers volledig uit het oog verloren;
11) u heeft bij de wijze waarop u bent opgekomen voor uw eigen belang bovendien uit het oog verloren dat u werkzaam bent in de openbare dienst;
12) de Minister heeft kenbaar gemaakt dat hij u niet benoembaar acht voor de functie van Voorzitter/lid van het Bestuur van het COA.”
2.49. Het COA heeft daarbij opgemerkt dat elk van deze redenen afzonderlijk, maar in elk geval tezamen met één of meer andere redenen, de beëindiging van het dienstverband rechtvaardigen.
2.50. Op 20 april 2012 heeft het COA het dienstverband met [gedaagde] met ingang van 23 april 2012 opgezegd. Het COA heeft het salaris van [gedaagde] doorbetaald tot 1 augustus 2012.
2.51. Op 15 mei 2012 en 4 juni 2012 heeft [gedaagde] het COA tot betaling van € 225.000 respectievelijk € 325.000 doen bevelen ter zake van verbeurde dwangsommen.
2.52. Op 15 juni 2012 heeft het COA [gedaagde] in kort geding gedagvaard en gevorderd dat aan [gedaagde] verboden wordt om verdere executiemaatregelen te nemen. De voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft de vordering bij vonnis van 27 juni 2012 afgewezen wegens gebrek aan belang aan de zijde van het COA, nu het door [gedaagde] voorgenomen executoriaal beslag gelet op het bepaalde in artikel 436 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) in beginsel niet rechtsgeldig zal kunnen worden gelegd.
2.53. Op 19 juni 2012 heeft Grant Thornton Forensic & Investigation Services B.V. (hierna: Grant Thornton) in opdracht van [gedaagde] een kritische analyse opgesteld van het rapport Commissie COA.
2.54. Per 1 oktober 2012 heeft de Minister een nieuwe bestuursvoorzitter benoemd voor de duur van vier jaar.
2.55. [gedaagde] heeft het COA op 2 oktober 2012 gedagvaard in een procedure inzake kennelijk redelijk ontslag bij de kantonrechter van deze rechtbank. Het is de rechtbank ambtshalve bekend dat de kantonrechter in deze zaak eveneens heden uitspraak doet.
3. Het geschil
in conventie
3.1. Het COA vordert – samengevat – bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, voor recht te verklaren dat het COA, gelet op de non-actiefstelling van 29 maart 2012 en de verlenging daarvan op 13 april 2012, uit hoofde van het arrest geen dwangsommen heeft verbeurd en/of kan verbeuren, althans dat [gedaagde] geen aanspraak jegens het COA kan doen gelden in verband met enige verbeurde dwangsom(men), en [gedaagde] te veroordelen in de proceskosten.
3.2. Het COA heeft aan deze vordering na aanvulling van de grondslag van de eis ter comparitie – kort gezegd – het volgende ten grondslag gelegd.
Primair: Artikel 2.8.2. van de cao bood het COA de mogelijkheid tot een nieuwe op non-actiefstelling van [gedaagde], los van de in het najaar van 2011 gegeven op non-actiefstelling, omdat na het arrest van het hof nieuwe feiten zijn opgekomen, die meebrengen dat werkhervatting door [gedaagde], vooruitlopend op het definitieve rapport van de Commissie COA en ook daarna, de voortgang van de werkzaamheden in ernstige mate zou hebben belemmerd. Werkhervatting door [gedaagde] zou immers gelet op de bevindingen van bepaalde directieleden, de bevindingen van Bezemer en Kuiper, het standpunt van de ondernemingsraad en het rapport van de Commissie COA, tot grote onrust onder het personeel hebben geleid. Bovendien was het vertrouwen dat het COA in de integriteit van [gedaagde] als algemeen directeur moet kunnen stellen, gelet op de bevindingen van Hoffmann, komen te ontbreken.
Subsidiair: De redenen die het COA ten grondslag heeft gelegd aan de nieuwe op non-actiefstelling hebben een noodtoestand aan de zijde van het COA in het leven geroepen die een schorsing van de tenuitvoerlegging van het arrest op de voet van artikel 438 Rv Pro rechtvaardigt.
Meer subsidiair: [gedaagde] heeft in strijd met de door haar jegens het COA te betrachten redelijkheid en billijkheid gehandeld door de tussen partijen op 23 februari 2012, naar aanleiding van het arrest gemaakte, afspraak niet te willen verlengen totdat de Commissie COA haar definitieve rapport openbaar had gemaakt en besluitvorming naar aanleiding van dat rapport had kunnen plaatsvinden. Het is immers uitsluitend aan het toedoen van [gedaagde] (het initiëren van een kort geding) te wijten dat de Commissie COA haar definitieve raport niet op of omstreeks 21 maart 2012, althans vóór 1 april 2012, heeft uitgebracht. [gedaagde] was derhalve jegens het COA gehouden tot verlenging van die uitspraak tot tien dagen nadat de Commissie COA haar rapport openbaar had gemaakt. Nu zij haar medewerking daaraan heeft onthouden, kan zij ook om die reden geen aanspraak maken op dwangsommen.
Meest subsidiair: In ieder geval heeft [gedaagde] geen aanspraak op dwangsommen na
23 april 2012, omdat per die datum haar dienstverband is geëindigd en de verplichting tot wedertewerkstelling slechts geldt zolang het dienstverband bestaat.
3.3. [gedaagde] voert gemotiveerd verweer.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.5. [gedaagde] vordert na vermeerdering van eis ter comparitie ? samengevat ? bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
a. voor recht te verklaren dat [gedaagde] een beroep kan doen op de tenuitvoerlegging van het arrest vanaf 1 april 2012 tot 1 augustus 2012;
b. het COA te veroordelen tot betaling van € 610.000 netto, zijnde de door het COA verbeurde dwangsommen over de periode van 1 april 2012 tot 1 augustus 2012, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 april 2012, althans vanaf een datum in goede justitie te bepalen;
c. het COA te veroordelen tot openlegging van de stukken die ten grondslag hebben gelegen aan de overeenkomst van 12 juli 2012 (de vaststellingsovereenkomst tussen het COA en de heer [B]);
d. het COA te veroordelen zich te onthouden van enige (derden)beslaglegging ten laste van [gedaagde];
e. het COA te veroordelen in de buitengerechtelijke kosten en de proceskosten, te begroten op € 40.000 te vermeerderen met btw, althans een in goede justitie te bepalen bedrag.
3.6. [gedaagde] heeft aan deze vorderingen – kort gezegd – het volgende ten grondslag gelegd. Het COA heeft niet aan de veroordeling van het hof voldaan. Zij is dan ook gerechtigd de dwangsommen die het COA vanaf 1 april 2012 heeft verbeurd te executeren tot het einde van de opzegtermijn die het COA in acht had moeten nemen (1 augustus 2012). De feiten en omstandigheden die het COA in conventie heeft aangevoerd, vormen geen grond om de tenuitvoerlegging van het arrest te staken, dan wel om de dwangsommen te matigen. Het COA handelt onrechtmatig door niet tot vrijwillige betaling over te gaan. De schade die zij, [gedaagde], daardoor heeft geleden bedraagt € 610.000. Het COA heeft een beroep op het beslagverbod op grond van artikel 436 Rv Pro gedaan, doch dit levert misbruik van bevoegdheid op. Om die reden wordt een verklaring voor recht gevorderd dat zij, [gedaagde], ondanks het beslagverbod toch tot executie van het arrest kan overgaan. Nu de dwangsommen zijn verbeurd met een onherroepelijk arrest van het hof en van een restitutierisico aan haar zijde geen sprake is, dient het COA voorts verboden te worden om derdenbeslag te leggen op een vermogensbestanddeel van haar, waarmee het COA eerder heeft gedreigd.
Het COA heeft in de periode van totstandkoming van het rapport van de Commissie COA onverplicht met de heer [B], ex-directeur, onderhandeld en is een vergoeding van
€ 20.000 netto en betaling van kosten van rechtsbijstand van ruim € 38.000 overeengekomen. [gedaagde] vordert op de voet van artikel 834a Rv overlegging van de bescheiden die ten grondslag liggen aan vaststellingsovereenkomst van het COA en [B]. [B] heeft bijgedragen aan het vernietigen van haar eer en goede naam door zich in ruil voor betaling door het COA negatief over haar uit te laten bij de media en/of onderzoekende instanties.
De starre en onverzettelijke houding van het COA en zijn onzorgvuldige en ongefundeerde handelwijze tegenover haar rechtvaardigen de vergoeding van alle werkelijk gemaakte kosten van rechtsbijstand ten behoeve van de onderhavige procedure.
3.7. Het COA voert gemotiveerd verweer.
3.8. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
in conventie en in reconventie
kern van het geschil en context
4.1. De vraag die in deze procedure centraal staat, is of het COA dwangsommen heeft verbeurd doordat het in gebreke is gebleven te voldoen aan het arrest, waarbij de op non-actiefstelling van [gedaagde] is opgeheven. De standpunten van partijen in dit verband laten zich in de kern als volgt samenvatten. Het COA stelt dat zich na het arrest nieuwe feiten en omstandigheden hebben voorgedaan die een nieuwe op non-actiefstelling rechtvaardigden en dat met die op non-actiefstelling de werking aan het arrest is komen te ontvallen. [gedaagde] daarentegen stelt dat deze nieuwe op non-actiefstelling misbruik van recht van het COA oplevert, in deze zin dat die hernieuwde op non-actiefstelling per 1 april 2012 ten doel had te ontkomen aan het rechterlijk bevel tot wedertewerkstelling. Dit geldt evenzeer voor de latere verlenging van de op non-actiefstelling per 15 april 2012 en ook voor het gegeven ontslag met ingang van 23 april 2012, zo betoogt [gedaagde].
4.2. Het geschil van partijen moet in de volgende feitelijke en juridische context worden beoordeeld.
4.3. Vast staat dat weliswaar het COA aan [gedaagde] heeft verzocht om haar recht van executie van het arrest ook na 1 april 2012 op te schorten, maar dat [gedaagde] daartoe niet bereid was. In die situatie was het COA verplicht het rechterlijk bevel tot wedertewerkstelling per 1 april 2012, zoals dat voortvloeit uit het arrest, na te leven. Vast staat dat het COA het arrest niet heeft tenuitvoergelegd; het heeft [gedaagde] per 1 april 2012 niet toegelaten tot haar werkzaamheden.
4.4. In de situatie waarin het COA meende gegronde redenen te hebben om niet tot tenuitvoerlegging van het arrest over te hoeven gaan en [gedaagde] niet opnieuw tot haar werkzaamheden toe te laten, stonden hem, op grond van de bepalingen van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, twee afzonderlijke rechtswegen ten dienste.
4.5. Ten eerste kan op grond van artikel 611d Rv de rechter die een dwangsom heeft opgelegd (hier: het hof Den Haag), op vordering van de veroordeelde (hier: het COA) de dwangsom opheffen, de looptijd ervan opschorten gedurende de door hem te bepalen termijn of de dwangsom verminderen in geval van blijvende of tijdelijke, gehele of gedeeltelijke onmogelijkheid voor de veroordeelde om aan de hoofdveroordeling (hier: opheffing van de op non-actiefstelling en derhalve een bevel tot wedertewerkstelling) te voldoen.
4.6. Ten tweede kan op grond van artikel 438 lid 2 Rv Pro voor de voorzieningenrechter van de rechtbank die naar de gewone regels bevoegd zou zijn (hier: de rechtbank Den Haag), ter verkrijging van een voorziening bij voorraad, een executiegeschil worden gebracht. De voorzieningenrechter kan bijvoorbeeld de executie verbieden of voor een bepaalde tijd schorsen.
4.7. Het COA heeft om hem moverende redenen afgezien van een procedure op grond van de artikelen 611d Rv en/of 438 lid 2 Rv. Ter comparitie heeft het COA toegelicht dat naar zijn verwachting niet kon worden volgehouden dat het “onmogelijk” was voor het COA om aan de veroordeling van het hof te voldoen. Daarom is geen procedure op grond van artikel 611d Rv aanhangig gemaakt. Verder heeft het COA – aldus zijn stellingen ter comparitie – niet in kort geding een nieuwe ordemaatregel gevorderd omdat het van oordeel was dat dat niet nodig was: de na het arrest opgekomen feiten rechtvaardigden in zijn visie immers een nieuwe op non-actiefstelling.
4.8. Het COA heeft [gedaagde] per 1 april 2012 opnieuw op non-actief gesteld. Onbestreden is dat het COA met deze op non-actiefstelling in ieder geval heeft willen bewerkstelligen dat [gedaagde] zich niet op de werkvloer zou begeven en dat het COA geen dwangsommen ingevolge het arrest zou verbeuren. Indien in het vervolg over de op non-actiefstelling per 1 april 2012 wordt gesproken, wordt daarmee tevens bedoeld de verlenging daarvan per 15 april 2012.
4.9. De rechtbank beklemtoont dat het COA op zichzelf geen recht heeft verspeeld door geen procedure op de voet van de artikelen 611d Rv en/of 438 Rv aan te spannen. De vragen die thans, in volle omvang, aan de orde zijn, kunnen als volgt worden samengevat: (i) was het COA bevoegd tot het treffen van de maatregel van op non-actiefstelling, en zo ja: (ii) levert toepassing van deze bevoegdheid – in het licht van het arrest, de zojuist geschetste context en de afweging van het COA om niet de rechter te adiëren teneinde de tenuitvoerlegging van het arrest te staken althans te schorsen – misbruik van bevoegdheid op jegens [gedaagde]? Van misbruik van bevoegdheid in de zin van artikel 3:13 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW) is onder meer sprake wanneer degene aan wie een bevoegdheid toekomt, deze uitoefent met een ander doel dan waarvoor zij is verleend.
4.10. Aan [gedaagde] kan niet met succes worden tegengeworpen dat zij niet in rechte is opgekomen tegen de nieuwe op non-actiefstelling. Ook in dit opzicht geldt, in het algemeen, dat iemand geen rechten verspeelt door geen gebruik te maken van een spoedvoorziening, waardoor overigens slechts voorlopige maatregelen mogelijk zouden zijn geweest die de bodemrechter (in dit geval deze rechtbank) niet zouden hebben gebonden.
cao en tweede op non-actiefstelling
4.11. [gedaagde] heeft zich op het standpunt gesteld dat de non-activiteit als gevolg van de door partijen op 23 februari 2012 gemaakte afspraken moet worden beschouwd als een non-activiteit in de zin van artikel 2.8.2 van de cao. Deze non-activiteit liep op grond van het arrest door tot 1 maart 2012 en op grond van de afspraken van partijen tot 1 april 2012, en is daarmee conform de desbetreffende cao-bepaling reeds eenmaal verlengd. De cao bepaalt – zo stelt nog steeds [gedaagde] – dat het COA in deze situatie niet gerechtigd was de op non-actiefstelling te laten voortduren, omdat niet aan de in artikel 2.8.2 van de cao voor die voortduring gestelde eisen is voldaan; dezelfde op non-actiefstelling mag maximaal eenmaal worden verlengd met twee weken. Het COA bestrijdt dit standpunt.
4.12. De rechtbank laat in het midden of de non-activiteit van [gedaagde] tot 1 april 2012 als (dezelfde, doch verlengde) non-activiteit in de zin van de cao is aan te merken of niet. Ook als wordt aangenomen dat dit wel het geval is, brengt een redelijke uitleg van artikel 2.8.2 van de cao mee dat onder bijzondere omstandigheden een op non-actiefstelling, ook na het verstrijken van de in artikel 2.8.2 lid 3 van de cao genoemde termijn, zonder dat een ontslagvergunning of ontbindingsverzoek is ingediend, kan worden gevolgd door een nieuwe op non-actiefstelling. Van bij voorbaat onbevoegd handelen van het COA door [gedaagde] opnieuw op non-actief te stellen is dan ook geen sprake.
misbruik van bevoegdheid?
4.13. Naar het oordeel van de rechtbank was het COA slechts bevoegd tot het opnieuw op non-actiefstellen van [gedaagde] indien die nieuwe op non-actiefstelling berust op feiten en omstandigheden die (i) het COA pas na het arrest bekend zijn geworden en waarmee het vóór het arrest redelijkerwijs niet bekend behoefde te zijn en (ii) van zodanige aard zijn dat zij de op non-actiefstelling rechtvaardigen. Van een werkgever mag immers worden verwacht dat hij ten tijde van de rechterlijke beoordeling van een op non-actiefstelling van een werknemer alle hem bekende relevante feiten en omstandigheden die aan wedertewerkstelling in de weg zouden moeten staan, aan de rechter voorlegt. Een situatie waarin de werkgever na een rechterlijk bevel tot wedertewerkstelling alsnog hem bekende, maar voor de rechter ‘achtergehouden’, feiten en omstandigheden aan de werknemer mag tegenwerpen via een nieuwe op non-actiefstelling en daarmee het gerechtelijk bevel ‘naast zich neer kan leggen’, is onaanvaardbaar, reeds omdat het in feite de kracht aan het rechterlijk bevel zou ontnemen. Indien blijkt dat aan de eisen onder (i) en (ii) geformuleerd niet is voldaan, leidt dat tot de conclusie dat het COA misbruik van bevoegdheid heeft gemaakt.
4.14. Het COA heeft aan de op non-actiefstelling van 1 april 2012 – kort gezegd – twee redenen ten grondslag gelegd: a) werkhervatting door [gedaagde] zou tot grote onrust onder het personeel leiden en b) het vertrouwen in de integriteit van [gedaagde] was, gelet op de bevindingen van Hoffmann, komen te ontbreken.
4.15. Voor de goede orde merkt de rechtbank op dat aan deze op non-actiefstelling, anders dan aan het ontslag per 23 april 2012, niet ten grondslag is gelegd het verwijt dat [gedaagde] onjuiste mededelingen over haar salaris aan de raad van toezicht, het Ministerie en/of de pers heeft verstrekt. Deze in de media breed uitgemeten kwestie, waarop ook een groot deel van de processtukken betrekking heeft, kan in dit vonnis dus verder onbesproken blijven.
(a) onrust onder het personeel
4.16. In het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van het hof van 23 december 2011 – de behandeling die voorafging aan het arrest – staat dat mr. Uhlenbroek het volgende heeft opgemerkt: “Als COA gedwongen wordt om vooruit te lopen op de uitkomst van het onderzoek [van de Commissie COA, rb] dan moet zij overgaan tot beëindiging van het contract met [gedaagde]. Het COA kan de rust in de organisatie anders niet bewaren. Dit onderzoek moet in alle objectiviteit en vrijheid tot stand komen. COA wil [gedaagde] helemaal niet ontslaan, maar als zij voor het einde van het onderzoek zou moeten terugkomen zou COA daartoe wel worden gedwongen.” Mr. Uhlenbroek heeft in de onderhavige procedure bevestigd deze bewoordingen ter zitting van het hof te hebben gebezigd en verder beklemtoond dat het COA in de procedure bij het hof niet heeft aangevoerd dat onrust onder het personeel aan opheffing van de op non-actiefstelling in de weg zou moeten staan.
4.17. Volgens [gedaagde] is dit laatste niet juist en heeft het COA “onrust onder het personeel” steeds gebruikt als argument om de op non-actiefstelling te rechtvaardigen. In het midden kan blijven of het COA dit argument als (zelfstandig) verweer in de procedure bij het hof heeft gevoerd. Van doorslaggevend belang is dat het COA reeds ten tijde van de behandeling door het hof van de vordering van [gedaagde] tot wedertewerkstelling zelf de taxatie heeft gemaakt dat een terugkeer van [gedaagde] op de werkvloer tot grote onrust onder het personeel zou (kunnen) leiden. Dat na het arrest feiten en omstandigheden aan het licht zijn gekomen (het COA wijst in dit verband op de bevindingen van bepaalde directieleden, de bevindingen van Bezemer en Kuiper, het standpunt van de ondernemingsraad en het conceptrapport van de Commissie COA) die bij terugkeer van [gedaagde] op de werkvloer tot nog méér onrust zou hebben geleid dan voordien al het geval zou zijn geweest, maakt die (grotere) onrust niet tot een nieuw feit waarmee het COA vóór het arrest geen rekening heeft gehouden of redelijkerwijs geen rekening heeft kunnen en hoeven houden. Dit leidt de rechtbank tot de conclusie dat het COA misbruik van bevoegdheid maakt voor zover het de op non-actiefstelling per 1 april 2012 heeft doen gronden op te verwachten onrust onder het personeel bij wedertewerkstelling van [gedaagde].
4.18. De stellingen die [gedaagde] heeft ingenomen ten aanzien van de bevindingen van de directieleden, Bezemer en Kuiper, de ondernemingsraad en de Commissie COA behoeven in het licht van het voorgaande geen bespreking meer.
(b) ontbreken van vertrouwen in de integriteit van [gedaagde]
4.19. Het COA heeft de op non-actiefstelling van 1 april 2012 verder gegrond op het komen te ontbreken van het vertrouwen in de integriteit van [gedaagde]. Het COA heeft daarbij met name geput uit de bevindingen en conclusies van het rapport Hoffmann, die (samengevat) inhouden dat (i) [gedaagde] achteraf haar agenda heeft gewijzigd en daarin ondergeschikten heeft betrokken, (ii) privé gebruik heeft gemaakt van de dienstauto (ook in het weekend) en (iii) privé gebruik heeft gemaakt van de chauffeursdiensten. Hoffman was in februari 2012 ingeschakeld door het COA naar aanleiding van vragen van de Commissie COA over het gebruik van de dienstauto door [gedaagde]. Het COA heeft meer in het bijzonder betoogd dat enerzijds het rapport Hoffmann, en anderzijds de mededelingen van [gedaagde] omtrent het niet privé gebruiken van de dienstauto en de chauffeursdiensten, grond voor ernstige twijfel aan de integriteit van [gedaagde] gaven.
formele bezwaren [gedaagde] tegen rapport Hoffmann
4.20. [gedaagde] heeft (als primair verweer) tegen het rapport Hoffmann aangevoerd dat dit niet mag worden meegewogen bij de beoordeling, nu het berust op een onderzoek dat niet als onafhankelijk en onpartijdig onderzoek kan hebben te gelden en de totstandkoming daarvan voorts in strijd komt met de elementaire rechtsbeginselen van hoor en wederhoor.
4.21. Volgens [gedaagde] is Hoffmann niet onafhankelijk, nu het COA één van de grootste klanten is van een zustervennootschap van Hoffmann, Trigion. Het COA heeft dienaangaande onweersproken gesteld dat Hoffmann en het COA een mantelovereenkomst hebben gesloten waarin een bepaling is opgenomen die beoogt te waarborgen dat enige belangenverstrengeling wordt voorkomen. Dit staat dus vast. [gedaagde] heeft voorts geen feiten of omstandigheden gesteld die erop duiden dat Hoffmann deze bepaling niet in acht heeft genomen. Ook anderszins blijkt niet van belangenverstrengeling. Ook het gegeven dat [gedaagde], op het moment dat aan Hoffmann de opdracht tot dit onderzoek was verstrekt, daarvan niet op de hoogte is gesteld, maakt de totstandkoming van het onderzoek niet onrechtmatig. Het COA heeft [gedaagde] niet ingelicht, zo heeft het toegelicht, teneinde een onbelemmerde voortgang van het onderzoek te kunnen waarborgen. De rechtbank billijkt deze handelwijze.
4.22. Tot slot heeft [gedaagde] (onbestreden) gesteld dat Hoffmann heeft verzuimd haar te horen alvorens haar bevindingen aan de Commissie COA ter beschikking te stellen. Als onweersproken staat ook vast dat [gedaagde] van Hoffmann geen gelegenheid heeft gekregen op de bevindingen te reageren, voordat deze bevindingen aan de Commissie COA ter beschikking werden gesteld. Dit is ook door Grant Thornton naar voren gebracht. Alhoewel de rechtbank op dit punt van oordeel is dat het, zeker gezien de aanloop van het conflict en de belastende inhoud van het rapport Hoffmann ten aanzien van de persoon van [gedaagde], beter was geweest indien [gedaagde] wél in de gelegenheid was gesteld om tijdig (lees: vóórdat de bevindingen naar de Commissie COA gingen) te reageren, brengt dit niet mee dat het rapport Hoffmann als zodanig niet als partijrapportage mag worden gebruikt in deze procedure. Vermelding verdient overigens nog het volgende. Het staat vast dat [gedaagde] nadien alsnog in de gelegenheid is gesteld om een mondelinge en/of schriftelijke reactie te geven op de bevindingen van Hoffmann. Ook staat vast dat de advocaat van [gedaagde] – na het commentaar dat zij reeds per e-mailbericht van 12 maart 2012 aan het COA kenbaar had gemaakt – gebruik heeft gemaakt van de gelegenheid die haar is geboden om te reageren op de inhoud van het rapport. Dit is gebeurd door middel van het memorandum van 6 april 2012. Hoffmann heeft in dit memorandum geen aanleiding gezien om de inhoud van zijn rapport aan te passen. Wel is het memorandum als bijlage bij het rapport Hoffmann gevoegd.
gegronde twijfel aan integriteit?
4.23. Volgens het COA heeft [gedaagde], nog voordat sprake was van de negatieve aandacht in de media voor het COA en de positie van haar, [gedaagde], meermalen – achteraf gezien bezijden de waarheid – verklaard dat zij de dienstauto niet voor privédoeleinden heeft gebruikt, onder meer in februari 2011 tegenover de toenmalige vice-voorzitter van de raad van toezicht, in maart 2011 tegenover mr. I. van Berkel (advocaat van het COA, via [C]), op 21 april 2011 tegenover de raad van toezicht en op 10 mei 2011 tegenover de waarnemend directeur Vreemdelingzaken en de directeur PRIO. Het COA heeft gemotiveerd gesteld dat [gedaagde] (i) (meermalen) tegenover de Minister, de raad van toezicht en de pers (in strijd met de waarheid) heeft verklaard de dienstauto niet privé te gebruiken, (ii) heeft verhuld dat zij de dienstauto ook voor privédoeleinden gebruikte,
(iii) bij dat verhullen ondergeschikten heeft betrokken, (iv) zonder toestemming van het COA gebruik heeft gemaakt van de chauffeursdiensten van het COA voor privédoeleinden, en (v) onjuiste informatie aan de pers heeft verstrekt over het gebruik van chauffeursdiensten van het COA voor privédoeleinden.
4.24. [gedaagde] heeft daartegen het volgende aangevoerd. Zij heeft het privégebruik van de dienstauto nooit ontkend. Zij had daartoe ook geen reden, omdat zij op grond van haar arbeidsvoorwaarden gerechtigd was tot het privégebruik. De Minister en zijn ambtenaren en ook de raad van toezicht wisten dat zij de dienstauto privé gebruikte. De informatie die in september 2011 aan de NOS is verstrekt, te weten dat zij de auto niet privé reed, is in overleg met het departement naar buiten gebracht, gelet op het toen al bestaande voornemen tot het schrappen van de compensatie voor de fiscale bijtelling, waardoor haar salaris beter binnen de Balkenendenorm kon worden gepast. Deze informatie zag niet op privégebruik van de auto in het verleden. De bevindingen van Hoffmann, waaronder begrepen de inhoud van de verklaringen van [secretaresse] en [chauffeur], zijn niet juist. [gedaagde] heeft [secretaresse] en/of [chauffeur] niet de opdracht gegeven tot het achteraf invoeren van fake afspraken in haar digitale agenda en zij was ook niet op de hoogte van het invoeren van deze fake afspraken. De werkbezoeken zijn verzonnen door [secretaresse], al dan niet met medewerking van [chauffeur]. [chauffeur] heeft onder druk van het COA, zijn werkgever, en uit angst voor [chauffeur]verlies, zijn medewerking verleend aan het onderzoek door een valse verklaring af te leggen. Dit wordt bevestigd door het gegeven dat [chauffeur] tijdens zijn tweede bezoek aan [gedaagde], vlak na haar op non-actiefstelling, zei: “als ik aan alles medewerking verleen, dan kan ik mijn baan houden bij het COA”. Het klopt op zichzelf wel dat [gedaagde] gebruik heeft gemaakt van de chauffeursdiensten van het COA voor privédoeleinden, maar zij had daarvoor toestemming van het COA zolang het om gebruik doordeweeks ging.
4.25. Het COA heeft hiertegenover gesteld dat [gedaagde] nimmer toestemming had om gebruik te maken van de chauffeursdiensten voor privéritten. Verder heeft het COA beklemtoond dat het [gedaagde] niet verwijt dat zij privé gebruik heeft gemaakt van de dienstauto, doch wel dat zij tegenover diverse personen en instanties heeft verklaard dat zij van de dienstauto juist géén gebruik maakte.
4.26. De rechtbank stelt allereerst vast dat de feiten en omstandigheden die het COA ten grondslag legt aan zijn ernstige twijfel aan de integriteit van [gedaagde] en vervolgens aan de op non-actiefstelling, vóór het arrest niet aan het COA bekend waren en hem ook niet redelijkerwijs bekend behoefden te zijn. Dit brengt mee dat die feiten en omstandigheden als zodanig ook kunnen worden betrokken bij de beoordeling van de vervolgvraag, namelijk of het komen te ontbreken van het vertrouwen van het COA in de integriteit van [gedaagde], gelet op alle feiten en omstandigheden van het geval, een hernieuwde op non-actiefstelling rechtvaardigden (en daarmee ook een verlenging daarvan).
4.27. De rechtbank stelt voorts vast dat [gedaagde] de stellingen van het COA, zoals opgenomen in onderdeel 4.23 onder (i), (ii) en (iii), voldoende gemotiveerd heeft betwist. Ten aanzien van stelling (iv) heeft [gedaagde] erkend dat zij gebruikmaakte van de chauffeursdiensten, maar zij stelt zich op het standpunt dat zij toestemming had van het COA tot gebruik van de chauffeursdiensten voor privéritten doordeweeks. Het COA heeft vervolgens de door [gedaagde] gestelde toestemming tot gebruik van de chauffeursdiensten voor privéritten betwist. Ten aanzien van stelling (v) heeft [gedaagde] zich niet concreet uitgesproken.
4.28. Op het COA rust de bewijslast van de onder 4.23 vermelde stellingen, nu enerzijds het COA deze stellingen als feiten en omstandigheden ten grondslag heeft gelegd aan de maatregel van op non-actiefstelling en het COA zich op de rechtsgevolgen van deze op non-actiefstelling beroept en anderzijds [gedaagde] de juistheid van die stellingen heeft betwist. De rechtbank zal het COA toelaten tot het leveren van bewijs dat – na het arrest, maar vóór de op non-actiefstelling per 1 april 2012 – sprake was van feiten en omstandigheden van zodanige aard dat het COA met recht zijn vertrouwen in de integriteit van [gedaagde] heeft verloren. De bewijslevering dient zich toe te spitsen op de volgende stellingen: (i) [gedaagde] heeft (meermalen) tegenover de Minister en de raad van toezicht (in strijd met de waarheid) verklaard de dienstauto niet privé te gebruiken, (ii) [gedaagde] heeft ook anderszins verhuld dat zij de dienstauto ook voor privédoeleinden gebruikte, (iii) [gedaagde] heeft bij dat verhullen ondergeschikten betrokken en (iv) [gedaagde] heeft (zonder toestemming van het COA) gebruikgemaakt van de chauffeursdiensten van het COA voor privédoeleinden. De bewijslevering dient er (aldus) mede toe om de juistheid van de door Hoffmann weergegeven verklaringen van [secretaresse] en [chauffeur] te onderzoeken en om de omvang van het privégebruik van de dienstauto en het gebruik van chauffeursdiensten voor privéritten vast te stellen.
4.29. [gedaagde] wordt toegelaten tot het leveren van bewijs van de door haar gestelde toestemming van het COA voor het gebruik van chauffeursdiensten voor privéritten doordeweeks alsmede van feiten en omstandigheden die een rechtvaardiging kunnen opleveren voor (i) (bij gebreke van zulke toestemming) het gebruik van de chauffeursdiensten en (ii) de aan de NOS verstrekte informatie over het gebruik van de chauffeursdiensten.
4.30. In afwachting van de bewijslevering wordt iedere verdere beslissing van de rechtbank op de vorderingen van het COA en [gedaagde] aangehouden, met uitzondering van de hierna onder 4.32 volgende beslissing.
4.31. Uit hetgeen in 4.28 en 4.29 is vermeld volgt dat aan elk van partijen bewijsopdrachten worden gegeven. Uiteraard krijgt iedere partij de mogelijkheid om (te zijner tijd) tegenbewijs te leveren ter zake van de bewijsthema’s die onderwerp vormen van de aan de andere partij gegeven bewijsopdracht. De rechtbank geeft de advocaten van partijen in overweging om zich met elkaar te verstaan in het belang van een zo doelmatig mogelijke verdere procesvoering. Zo zal het praktisch zijn om getuigen die ten aanzien van verschillende bewijsthema’s kunnen worden gehoord – in het kader van de bewijsopdracht aan de ene en aan de andere partij, en in een eventueel tegenverhoor –, slechts eenmaal voor te brengen, en hen dan te doen horen in elke processuele context die hier aan de orde kan komen.
4.32. [gedaagde] heeft, op de voet van artikel 843a Rv, openlegging gevorderd van de stukken die ten grondslag hebben gelegen aan de vaststellingsovereenkomst tussen het COA en de heer [B] van 12 juli 2012. Aan toewijzing van de vordering staat (reeds) in de weg dat de gevorderde bescheiden geen verband houden met een rechtsbetrekking waarbij [gedaagde] partij is, zoals is vereist in artikel 843a lid 1 Rv.
proces-verbaal van de comparitie
4.33. Dit vonnis is gewezen met inachtneming van alle opmerkingen van partijen bij het proces-verbaal van de comparitie. Weliswaar heeft mr. Verbeek de rechtbank verzocht om bepaalde opmerkingen van mr. Uhlenbroek buiten beschouwing te laten omdat deze hiermee de behandeling ter zitting zou trachten te heropenen, hetgeen strijd zou opleveren met het beginsel van hoor en wederhoor, doch op dit verzoek hoeft niet te worden beslist nu de zaak niet tot een andere (tussen)uitkomst leidt ingeval bedoelde opmerkingen buiten beschouwing worden gelaten.
parallelle procedure bij de kantonrechter
4.34. Uit de processtukken blijkt dat, parallel aan deze procedure, bij de kantonrechter van deze rechtbank tussen partijen een andere civiele procedure aanhangig is, over – kort gezegd – de vraag of het aan [gedaagde] gegeven ontslag kennelijk onredelijk is. De gedingstukken uit die procedure zijn in deze procedure overgelegd. Tijdens de comparitie op 22 april 2013 heeft de rechtbank aan partijen een vraag voorgelegd over de mogelijkheid van tegenstrijdige beslissingen in de beide vonnissen over dezelfde of nauw aan elkaar verwante kwesties. Partijen hebben, desgevraagd, geen suggesties gedaan die behulpzaam kunnen zijn om die mogelijkheid te vermijden of te verkleinen. Omdat de rechtbank de mogelijkheid van tegenstrijdige beslissingen – in vonnissen van dezelfde rechtbank tussen dezelfde partijen en over nagenoeg dezelfde kwesties – hoogst ongewenst acht, hebben de leden van de meervoudige kamer binnen dit kader over enkele aspecten van beide zaken overlegd met de kantonrechter, onder meer over het (gelijktijdige) tijdstip waarop de uitspraken worden gedaan. Dit overleg heeft er ook toe geleid dat de getuigenverhoren gelijktijdig zullen plaatsvinden, ten overstaan van zowel het hierna te noemen lid van de meervoudige kamer als de kantonrechter.
5. De beslissing
De rechtbank
in conventie en in reconventie
5.1. laat het COA toe bewijs te leveren van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat het COA met recht zijn vertrouwen in de integriteit van [gedaagde] heeft verloren, waarbij de bewijslevering zich dient toe te spitsen op de volgende stellingen:
(i) [gedaagde] heeft (meermalen) tegenover de Minister en de raad van toezicht (in strijd met de waarheid) verklaard de dienstauto niet privé te gebruiken,
(ii) [gedaagde] heeft ook anderszins verhuld dat zij de dienstauto ook voor privédoeleinden gebruikte,
(iii) [gedaagde] heeft bij dat verhullen ondergeschikten betrokken en
(iv) [gedaagde] heeft (zonder toestemming van het COA) gebruikgemaakt van de chauffeursdiensten van het COA voor privédoeleinden;
5.2. laat [gedaagde] toe bewijs te leveren van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat het COA haar toestemming heeft gegeven voor het gebruik van chauffeursdiensten voor privéritten doordeweeks en van feiten en omstandigheden die een rechtvaardiging kunnen opleveren voor (i) (bij gebreke van deze toestemming) het gebruik van de chauffeursdiensten, (ii) de aan de NOS verstrekte informatie over het gebruik van de chauffeursdiensten;
5.3. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 3 juli 2013 voor akte na tussenvonnis aan de zijden van het COA en van [gedaagde], waarbij zij kenbaar zullen maken of zij het bewijs willen leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en/of door een ander bewijsmiddel;
5.4. bepaalt dat het COA en [gedaagde], indien zij getuigen willen laten horen, in diezelfde akten de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de periode van 15 juli tot en met 15 oktober 2013 moeten opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald;
5.5. bepaalt dat het getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van
mr. J.W. Bockwinkel als rechter-commissaris in het paleis van justitie te Den Haag aan Prins Clauslaan 60;
5.6. bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen, telkens voor zover het de aan de desbetreffende partij gegeven bewijsopdracht betreft;
5.7. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mrs. H.F.M. Hofhuis, J.W. Bockwinkel, M.J. van Cleef-Metsaars en in het openbaar uitgesproken op 5 juni 2013.