Uitspraak
RECHTBANK DEN HAAG
Team belastingrecht
zaaknummers: SGR 13/533 en SGR 13/3363
uitspraak van de meervoudige kamer van 13 februari 2014 in de zaken tussen
[X] N.V., gevestigd te [Z], eiseres, waarmee tevens bedoeld is haar rechtsvoorganger [Y] N.V.
(gemachtigden: [A] en [B]),
en
de inspecteur van de Belastingdienst/Belastingen, kantoor [te P], verweerder.
13/533
Procesverloop
(13/533)
Verweerder heeft aan eiseres als moedermaatschappij van de fiscale eenheid voor het jaar 2008 een aanslag vennootschapsbelasting (Vpb) opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 65.712.137. Daarbij heeft verweerder bij afzonderlijke beschikkingen het verlies van het jaar 2008 gesteld op nihil, de achterwaartse verliesverrekening met het jaar 2007 herroepen, en een bedrag van € 1.378.426 aan heffingsrente in rekening gebracht.
(13/3363)
Verweerder heeft aan eiseres voor het jaar 2009 als moedermaatschappij van de fiscale eenheid een aanslag vennootschapsbelasting opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 585.104.873. Daarbij heeft verweerder bij afzonderlijke beschikkingen een verlies van € 4.051.606 uit eerdere jaren verrekend met de belastbare winst over 2009 (verliesverrekeningsbeschikking 2009) en een bedrag van € 2.888.520 aan heffingsrente in rekening gebracht.
Eiseres heeft tegen de aanslagen en de beschikkingen – met uitzondering van de verliesverrekeningsbeschikking 2009 – bezwaar gemaakt.
Verweerder heeft bij uitspraken op bezwaar de bestreden aanslagen en beschikkingen gehandhaafd.
Eiseres heeft daartegen beroep ingesteld.
Verweerder heeft verweerschriften ingediend.
Partijen hebben vóór de zitting nadere stukken ingediend.
Eiseres heeft vóór de zitting een pleitnota ingediend. Deze is in afschrift verstrekt aan verweerder.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 9 september 2013. Namens eiseres zijn daar verschenen de gemachtigden, bijgestaan door [C]. Namens verweerder zijn verschenen [D] en [E].
Van deze zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
Overwegingen
Voor zover niet anders aangegeven zijn de hierna vermelde bedragen in Euro of Britse valuta (GBP) afgerond op (een/tiende van) een miljoen of miljard.
Feiten
1.
[F] Holdings BV, een (klein)dochtervennootschap van eiseres die met haar is opgenomen in een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting, houdt tot november 2008 een 100% deelneming in [G] Ltd. De deelneming staat in de boeken voor GBP 911 miljoen. Daarnaast heeft [F] Holdings BV een vordering van GBP 252.602.000 op [G] Ltd, die is ontstaan uit een renteloze achtergestelde kredietfaciliteit (Hybrid). [G] Ltd houdt deelnemingen in andere in het [land A] gevestigde vennootschappen ([land A] groep) en middellijk via de [land A] groep een deelneming in één Nederlandse vennootschap, [H] Holding BV ([H] BV). [H] BV heeft vorderingen op andere in de fiscale eenheid gevoegde dochtermaatschappijen van eiseres van respectievelijk € 273 miljoen, € 226 miljoen en € 945 miljoen.
2.
Op 11 november 2008 heeft [F] Holdings BV haar deelneming in [G] ingebracht in haar dochtervennootschap [I] Ltd ([I]) tegen uitreiking van aandelen. De waarde in het economische verkeer van de deelneming bedroeg op dat moment GBP 1,6 miljard. Daarbij is ook de Hybrid overgedragen aan [I] onder schuldigerkenning voor hetzelfde bedrag en onder gelijkluidende leningcondities (New Hybrid).
3.
Op 16 december 2008 zijn de aandelen [H] BV voor GBP 1,26 miljard vanuit de [land A] groep overgedragen aan [J] NV ([J]), een in de fiscale eenheid gevoegde dochtermaatschappij van eiseres. Op dezelfde datum heeft [I] een dividend uitgekeerd aan [F] Holdings BV van GBP 1,5 miljard.
4.
Op 12 februari 2009 heeft [F] Holdings BV de aandelen in [I] overgedragen aan [J] voor een waarde in het economische verkeer van GBP 500 miljoen. Tegelijkertijd heeft [F] Holdings BV de New Hybrid overgedragen aan [J] voor het Euro equivalent van het uitstaande bedrag van GBP 252.601.553 (€ 280.964.966). Voor die zelfde bedragen heeft [J] vervolgens op dezelfde datum haar deelneming in [I] en de New Hybrid tegen schuldigerkenning overgedragen aan haar in [land B] gevestigde dochtervennootschap [K] Sarl.
5.
Op 12 februari 2009 verstrekt [K] Sarl een winstdelende lening van GBP 252,6 miljoen aan haar op [land C] gevestigde dochtervennootschap [L]. Vervolgens verstrekt [L] een rentedragende lening voor een bedrag van GBP 309 miljoen aan [I] waarmee zij de New Hybrid aflost. Voorts lost [K] Sarl het Euro equivalent van de New Hybrid (€ 280.964.966) af aan [J] die voor hetzelfde bedrag haar schuld aflost aan [K] Holdings BV.
6.
Eiseres heeft in haar aangifte Vpb voor het jaar 2008 valutaverliezen van in totaal € 223,9 miljoen in aanmerking genomen. In haar aangifte Vpb voor het jaar 2009 gaat het om een bedrag van in totaal € 126,3 miljoen aan valutaverliezen.
Bij het vaststellen van de aanslagen heeft verweerder deze valutaverliezen buiten aanmerking gelaten.
Geschil
7. In geschil is of verweerder de valutaverliezen ter zake van de onder 2 genoemde inbreng van de deelneming in [G] in [I], de onder 3 genoemde dividenduitkering, de onder 4 genoemde overdracht van de deelneming in [I] aan [K] Sarl en de onder 5 genoemde aflossing van de New Hybrid, tot de hierna onder 10 vermelde bedragen, terecht buiten aanmerking heeft gelaten. Niet in geschil is dat de New Hybrid bij de geldverstrekker als informeel kapitaal werd aangemerkt.
8.
Eiseres neemt primair het standpunt in dat de valutaverliezen op grond van de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ), meer specifiek het arrest HvJ 28 februari 2008, nr. C-293/06, BNB 2009/84 (Deutsche Shell GmbH), (hierna: Deutsche Shell), bij de winstbepaling in aanmerking moeten worden genomen (voor het jaar 2008 in totaal € 199 miljoen en voor het jaar 2009 in totaal € 114,5 miljoen).
Subsidiair neemt eiseres het standpunt in dat het valutaverlies voor 2008 € 187,2 miljoen bedraagt en voor 2009 € 126,3 miljoen.
In haar meer subsidiaire standpunt houdt eiseres rekening met een hedgepositie als gevolg van de onder 1 genoemde eurovorderingen van [H] BV op andere groepsmaatschappijen.
Eiseres stelt dat de valutaverliezen werkelijk economisch en definitief zijn geleden en deze naar hun aard alleen in de staat waar de aandeelhouder is gevestigd, in aanmerking kunnen worden genomen. Het buiten aanmerking laten van de valutaverliezen vanwege toepassing van de deelnemingsvrijstelling leidt tot een niet te rechtvaardigen belemmering van de vrijheid van vestiging als bedoeld in artikel 49 in Pro verbinding met artikel 54 van Pro het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VwEU) (tot 1 december 2009: artikelen 43 en 48 van het EG-verdrag), omdat het investeringen in een buitenlandse dochteronderneming belemmert ten opzichte van investeringen in een dochteronderneming in Nederland of in een andere EU-lidstaat die de Euro als munteenheid voert. De valutaverliezen dienen volgens eiseres louter op het niveau van [F] Holdings BV te worden beoordeeld en niet op concernniveau. Met de eurovorderingen van [H] BV dient evenmin rekening te worden gehouden, aldus eiseres.
9.
Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van de beroepen, vernietiging van de uitspraken op bezwaar en – kort gezegd – vermindering van de belastingaanslagen en daarmee overeenkomstige vaststelling van verlies- en heffingsrentebeschikkingen.
10.
Verweerder betwist primair dat de valutaverliezen in aanmerking moeten worden genomen. Daartoe voert hij - onder verwijzing naar HR 9 juni 1982, nr. 21 142, LJN: AW9415, BNB 1982/230 - aan dat dergelijke verliezen onder de deelnemingsvrijstelling vallen. Het arrest Deutsche Shell is volgens verweerder niet van toepassing nu het betrekking heeft op vaste inrichtingen en niet op deelnemingen. Verweerder betwist ook dat sprake is van een belemmering van de vrijheid van vestiging als bedoeld in artikel 49 juncto Pro artikel 54 VwEU Pro, aangezien binnenlandse en buitenlandse deelnemingen op dit punt gelijk behandeld worden.
Voorts stelt verweerder dat er geen aanleiding is enig valutaverlies in aanmerking te nemen aangezien de daaraan ten grondslag liggende transacties/rechtshandelingen zich hebben voorgedaan binnen het concern waar eiseres deel van uitmaakt. De beoordeling of er sprake is van een definitieve valutaresultaten dient onder die omstandigheden te geschieden op concernniveau en niet slechts - zoals eiseres betoogt - vanuit de positie van [F] Holdings BV.
Subsidiair stelt verweerder dat er geen sprake is van een reëel economisch verlies, omdat tegenover het geïnvesteerde kapitaal in [G] de door [H] BV gehouden eurovorderingen staan, althans tot en met 16 december 2008. Er is aldus sprake van een ‘natuurlijke hedge’. Hierdoor is vrijwel het gehele valutaverlies op de kapitaalinvestering gecompenseerd door een valutawinst op de eurovorderingen.
11. Verweerder concludeert primair tot ongegrondverklaring van de beroepen en subsidiair tot het in aanmerking nemen van een valutaverlies voor het jaar 2008 tot een bedrag van € 9,9 miljoen en voor het jaar 2009 tot een bedrag van € 32,7 miljoen.
12.
Voor het overige verwijst de rechtbank naar de gedingstukken en het verhandelde ter zitting.
Beoordeling van het geschil
13.
Verweerder heeft bij het doen van uitspraak op bezwaar voor beide jaren gehandeld in strijd met het bepaalde in artikel 10:3, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Daaraan verbindt de rechtbank evenwel geen gevolgen omdat eiseres nadrukkelijk heeft aangegeven in te stemmen met deze handelwijze van verweerder in verband met de voortgang van de procedure.
14.
Met betrekking tot het geschil stelt de rechtbank voorop dat een valutaverlies dat voortvloeit uit een deelneming op grond van artikel 13, eerste lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb) onder de deelnemingsvrijstelling valt en daarom in beginsel bij de winstbepaling niet in aanmerking wordt genomen. Dit volgt ook uit het door verweerder genoemde arrest van de Hoge Raad van 9 juni 1982, nr. 21 142, BNB 1982/230, waarin de Hoge Raad – kort gezegd – heeft geoordeeld dat de waardeveranderingen van een deelneming, welke voortvloeien uit het koersverloop van een vreemde munteenheid waarin de waarde van de deelneming is uitgedrukt, behoren tot de voordelen welke ingevolge artikel 13, eerste lid, van de Wet Vpb zijn vrijgesteld. Daarbij heeft de Hoge Raad tevens overwogen dat dergelijke waardeveranderingen uit het bezit van de deelneming voortvloeien en derhalve zijn aan te merken als voordelen welke uit hoofde van de deelneming worden genoten. Voorts heeft de Hoge Raad overwogen dat het met de bewoordingen van de Wet Vpb in strijd zou zijn waardeveranderingen welke niet in de winst van de dochtermaatschappij tot uitdrukking komen van de vrijstelling uit te zonderen, juist ook omdat de wetsgeschiedenis geen duidelijke aanwijzingen bevat dat de wetgever een zodanige uitzondering heeft beoogd. De rechtbank merkt in dit verband nog op dat het daarbij zowel kan gaan om waardeveranderingen die leiden tot positieve resultaten als om waardeveranderingen die leiden tot negatieve resultaten. Partijen verschillen niet erover van mening dat het aldus door de Hoge Raad geformuleerde toepassingsbereik van de deelnemingsvrijstelling leidt tot het uitsluiten van de valutaverliezen bij de winstbepaling van eiseres.
15.
Vervolgens is de vraag of het na voornoemd arrest van de Hoge Raad door het Hof van Justitie gewezen arrest Deutsche Shell noopt tot een afwijking van genoemd toepassingsbereik in die zin dat - zoals eiseres betoogt - daarop een uitzondering moet worden gemaakt voor valutaverliezen. Het HvJ heeft in voornoemd arrest beslist dat de artikelen 43 en 48 van het EG-verdrag (thans artikelen 49 en 54 VwEU) zich er tegen verzetten dat een lidstaat een definitief geleden valutaverlies dat een vennootschap met statutaire zetel op het grondgebied van deze lidstaat lijdt bij de repatriëring van het dotatiekapitaal dat zij heeft verschaft aan een in een andere lidstaat gelegen vaste inrichting, uitsluit bij de vaststelling van de nationale belastbare grondslag. In dat verband kan een lidstaat die afstand van zijn heffingsbevoegdheid heeft gedaan door een bilateraal belastingverdrag te sluiten, zich er niet op beroepen dat hij voor het resultaat van een vaste inrichting van een op zijn grondgebied gelegen vennootschap geen heffingsbevoegdheid bezit ter rechtvaardiging van de weigering van aftrek van de door deze vennootschap gemaakte kosten die, vanwege de aard ervan, niet kunnen worden verrekend in de lidstaat waar deze inrichting is gelegen.
16.
In het arrest Deutsche Shell is een belangrijke voorwaarde gesteld om het valutaverlies bij het hoofdhuis in aanmerking te mogen nemen, te weten dat het moet gaan om een definitief geleden valutaverlies. Naar het oordeel van de rechtbank komt eiseres geen beroep toe op dit arrest, reeds omdat geen sprake is van definitief geleden valutaverliezen. De rechtbank neemt daarbij het volgende in aanmerking. Bij het toetsen of is voldaan aan genoemde voorwaarde, dient niet, zoals eiseres betoogt, te worden uitgegaan van [F] Holdings BV maar moet worden uitgegaan van het concern waartoe [F] Holdings BV behoort evenals de vennootschappen waarin de deelneming is ingebracht of waaraan deze is overgedragen, en waarvan eiseres de uiteindelijke houdstervennootschap is.
De inbreng van de deelneming onder 2, de dividenduitkering onder 3, de overdracht van de deelneming onder 4 en de aflossing van de New Hybrid onder 5, hebben niet geleid tot definitieve valutaverliezen omdat deze verliezen, anders dan in de zaak van Deutsche Shell, het gevolg zijn van interne reorganisaties, waaronder begrepen de dividenduitkering, waarbij het uiteindelijke belang in de daarbij betrokken dochtervennootschappen binnen het concern in stand bleef. Ook was er geen sprake van een liquidatie. Daarom heeft verweerder de valutaverliezen terecht niet in aftrek toegelaten. Ook in al hetgeen overigens op dit onderdeel nog is aangevoerd door eiseres vindt de rechtbank geen aanleiding de valutaverliezen in aftrek toe te laten.
17.
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen onder 14 tot en met 16 is de rechtbank van oordeel dat verweerder ter zake van de valutaverliezen terecht de deelnemingsvrijstelling heeft toegepast en daarmee de aftrek van die verliezen terecht heeft geweigerd. Gegeven dit oordeel behoeven de overige standpunten van partijen geen verdere behandeling.
18.
Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen dienen de beroepen ongegrond te worden verklaard.
Proceskosten
19.
De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
Beslissing
De rechtbank verklaart de beroepen ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. R.C.H.M. Lips, voorzitter, en mr. T.A. de Hek en mr. J.P.F. Slijpen, leden, in aanwezigheid van mr. A.J. Kwestro, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 13 februari 2014.
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na verzending hoger beroep instellen bij het gerechtshof Den Haag (belastingkamer), Postbus 20021, 2500 EA Den Haag.
Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
1.
bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2.
het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
d. de gronden van het hoger beroep