ECLI:NL:PHR:2015:2197

Conclusie

Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

mr. P.J. Wattel

Advocaat-Generaal

Conclusievan 1 oktober 2015 inzake:

Nr. Hoge Raad: 15/00878

Staatssecretaris van Financiën

Nr. Gerechtshof: 14/00254 en 14/00255

Nr. Rechtbank: SGR 13/533 en SGR13/3363

Derde Kamer A

tegen

Vennootschapsbelasting 2008 en 2009

[X] N.V.

1.Overzicht

1.1

[X] N.V. is de moedermaatschappij van een fiscale eenheid met een aantal Nederlandse (klein)dochtervennootschappen. Ik gebruik de termen ‘belanghebbende’ en ‘(fiscale) eenheid’ door elkaar. Tenzij het van belang is om te weten welke gevoegde vennootschap handelde, beschouw ik rechtshandelingen van gevoegde (klein)dochters als rechtshandelingen van de eenheid/de belanghebbende.

1.2

De belanghebbende heeft in 2008 en 2009 haar deelnemingen gereorganiseerd. Daarvóór hield zij alle aandelen in een UK Ltd, die in haar boeken stond voor £ […] miljoen. Zij had daarnaast een hybride vordering op (
i.e.fiscaal informeel kapitaal in) die UK Ltd ad circa £ […] miljoen (de Hybrid). De UK Ltd hield deelnemingen in andere in het VK gevestigde vennootschappen (de UK-groep) en middellijk een deelneming in de in Nederland gevestigde vennootschap [B] Holding BV (de subholding). De subholding had drie vorderingen op de fiscale eenheid ad respectievelijk € […] miljoen, € […] miljoen en € […] miljoen. Na de reorganisatie hield de fiscale eenheid het belang in de subholding rechtstreeks (niet meer via de UK-groep) en het belang in de UK Ltd niet meer rechtstreeks maar via een Luxemburgse vennootschap en een nieuwe Britse vennootschap. De Hybrid was na de reorganisatie in handen van een Cypriotische concernvennootschap.

1.3

De belanghebbende heeft over 2008 en 2009 valutaverliezen ten laste van haar winst gebracht, geleden bij de reorganisatie van haar Britse (indirecte) deelnemingen. De Inspecteur heeft die aftrek geweigerd en belanghebbendes bezwaar daartegen afgewezen.

1.4

Voor de Rechtbank Den Haag beriep de belanghebbende zich op het arrest
Deutsche Shell^[1]van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU). De rechtbank heeft geoordeeld dat het EU-vestigingsrecht zich weliswaar verzet tegen uitsluiting van aftrek van een definitief geleden valutaverlies bij repatriëring van in een andere EU-lidstaat geïnvesteerd dotatiekapitaal, maar dat het in casu niet gaat om een op concernniveau definitief valutaverlies. Zij heeft belanghebbendes beroep daarom ongegrond verklaard.

1.5

Op belanghebbendes hogere beroep oordeelde het Hof Den Haag dat de weigering om het valutaverlies in aanmerking te nemen de EU-vestigingsvrijheid belemmert. Weliswaar wordt een buitenlandse deelneming in theorie niet anders behandeld dan een binnenlandse deelneming, maar materieel kan grensoverschrijdende investering in een deelneming in vreemde valuta belemmerd worden doordat niet-aftrekbaarheid van valutaverlies het economische risico op investering in grensoverschrijdende secundaire vestiging vergroot. De Nederlandse weigering belemmert naar ’s Hofs oordeel materieel de vestigingsvrijheid van in Nederland belastingplichtige vennootschappen die een onderneming willen oprichten in een niet-euro-lidstaat. De in
Deutsche Shellgevolgde redenering geldt volgens het Hof niet slechts voor vaste inrichtingen, maar ook voor deelnemingen. Het nadeel van niet-aftrekbaarheid van een valutaverlies vloeit niet voort uit verdeling van heffingsbevoegdheid, nu valutaresultaten zoals de litigieuze alleen bij de moeder tot uitdrukking kunnen komen.

1.6

Het Hof verwierp het betoog van de fiscus dat Nederland, anders dan Duitsland in de zaak
Deutsche Shell, geen onderscheid maakt, nu Nederland niet bij belastingverdrag afstand heeft gedaan van zijn heffingsbevoegdheid, maar bij de bepaling van zijn nationale heffingsgrondslag, door (nondiscriminatoire) deelnemingsvrijstelling. Het Hof achtte niet relevant op welke wijze van heffingsrecht is afgezien. Volgens het Hof is vooral van belang dat het verlies naar zijn aard alleen in Nederland tot uitdrukking kan komen.

1.7

Het Hof verwierp ook het subsidiaire betoog dat in 2008 en 2009 (nog) geen sprake was van definitieve koersverliezen, zodat er geen ‘werkelijk economisch verlies’ was. Weliswaar bestond vanuit het concern bezien de mogelijkheid dat de verkrijgende concernvennootschap in de toekomst een valutawinst op de verhangen deelnemingen zou behalen, maar het ging er volgens het Hof slechts om of vanuit de belastingplichtige bezien de valutaverliezen definitief zijn. Belanghebbendes valutaverliezen als moeder van de fiscale eenheid zijn definitief omdat zij na de reorganisaties geen vorderingen of deelnemingen meer houdt in ponden. De verliezen kunnen naar hun aard nergens anders dan bij de eenheid tot uitdrukking komen en kunnen niet in het buitenland worden benut.

1.8

Het Hof verwierp ten slotte des fiscus’ meer subsidiaire betoog dat voor zover de investering in vreemde valuta is gebruikt voor herinvestering in eurobezittingen, zich een natuurlijke
hedgevoordoet en de investeerder geen werkelijk koersrisico loopt, zodat economisch bezien slechts een relatief beperkt verlies is geleden. Het Hof achtte het verband tussen de investering en de herinvestering te ver verwijderd.

1.9

De Staatssecretaris van Financiën voert daartegen in cassatie één middel aan. Hij meent dat het Hof art. 13(1) Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb) en art. 49 jo Pro. 54 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VwEU) en/of art. 8:77 Algemene Pro wet bestuursrecht (Awb) heeft geschonden. Bepaling van de belastinggrondslag is een soevereine nationale bevoegdheid. Nederland heft niet over (valuta)resultaten op een deelneming en maakt daarbij geen onderscheid naar vestigingsplaats van de deelneming. Als keerzijde van de vrijstelling van valutawinsten zijn valutaverliezen niet aftrekbaar. Een lidstaat is niet verplicht zijn belastingregeling af te stemmen op die van een andere lidstaat. De niet-aftrekbaarheid van valutaverliezen is niet gericht op grensoverschrijdende situaties en van indirecte of verborgen discriminatie is geen sprake. De Staatssecretaris wijst op de conclusie van de A-G Kokott bij het HvJ EU in de Zweedse zaak
X AB v Skatteverket^[2]over de zijns inziens vergelijkbare Zweedse deelnemingsvrijstelling. Omdat valutarisico’s beide kanten op kunnen werken, is er volgens A-G Kokott ook geen sprake van verborgen ongelijke behandeling. Mocht toch sprake zijn van een belemmering, dan wordt die volgens de Staatssecretaris gerechtvaardigd door de noodzaak om de samenhang van het Nederlandse belastingstelsel te verzekeren. Een lidstaat hoeft bovendien slechts rekening te houden met buitenlandse verliezen als zij definitief lokaal onverrekenbaar zijn. In casu is het verlies niet definitief. Materieel treedt geen wijziging op in belanghebbendes valutakoersrisico, omdat het valutakoersresultaat in dezelfde mate is terug te vinden in de waarde van haar deelneming in de Luxemburgse tussenhoudster. Het Hof is volgens de Staatssecretaris ten slotte onvoldoende ingegaan op de volgens hem onweersproken stelling van de Inspecteur dat zich een natuurlijke
hedgevoordoet. De Staatssecretaris acht zich gesteund door het inmiddels gewezen arrest
X AB v Skatteverket^[3]van het HvJ EU.

1.1

X AB v Skatteverketbetrof de prejudiciële vraag of een valutaverlies te lijden in Zweedse Kronen op de verkoop van een Britse deelneming die in US dollars opereerde, op grond van EU-recht aftrekbaar zou zijn ondanks nationale wetgeving die resultaten op deelnemingen uitzonderde uit de grondslag van de Zweedse vennootschapsbelasting. Het HvJ EU constateerde dat de Zweedse regeling geen onderscheid maakte naar gelang de deelneming werd gehouden in Zweden of in een andere lidstaat en oordeelde dat een wisselkoersrisico op het aanhouden van een buitenlandse deelneming mogelijk een nadeel is, maar dat het EU-recht de lidstaten niet noopt om in hun belastingregelingen rekening te houden met eventuele wisselkoersrisico’s door het voortbestaan van verschillende valuta’s binnen de Unie zonder vaste wisselkoers of van nationale wetgevingen die aanvaarden dat het kapitaal van vennootschappen in een valuta van een derde land wordt uitgedrukt. Het Hof zag daarom, anders dan in
Deutsche Shell, geen verkeersbelemmering. Hij gaf ook een verklaring voor het verschil in uitkomst tussen de twee zaken: in
Deutsche Shellwerd volgens het Hof wél onderscheid gemaakt voor buitenlandgevallen (niet-aftrekbaar/niet-belast), waar voor binnenlandgevallen gold: aftrekbaar/belast. Zweden daarentegen heeft ‘als algemene regeling’ (bedoeld is kennelijk: voor zowel interne en als grensoverschrijdende gevallen) zijn fiscale bevoegdheid niet uitgeoefend ter zake van valutaresultaten op deelnemingen. De vrijheid van vestiging verplicht lidstaten niet om hun fiscale jurisdictie asymmetrisch uit te oefenen om verliezen aftrekbaar te maken waar winsten vrijgesteld zijn. Dit is kennelijk niet anders als het verlies definitief is, nu het in
X AB v Skatteverketging om een definitief te lijden verlies (vervreemding van de deelneming en beëindiging van de activiteiten in het VK). Dat een valutaverlies naar zijn aard slechts in de hoofdhuis/moederstaat tot uitdrukking kan komen, wat in
Deutsche Shellbeslissend leek, is niet (meer) beslissend.

1.11

De Nederlandse deelnemingsvrijstelling maakt evenmin als de Zweedse regeling onderscheid tussen interne en grensoverschrijdende deelnemingsverhoudingen. Dat naast positieve ook negatieve wisselkoersresultaten op de vervreemding van deelnemingen buiten de heffingsgrondslag blijven, is daarom, gezien
X AB v Skatteverket, geen verboden belemmering van de vestigingsvrijheid of het kapitaalverkeer. Aan de vraag naar een rechtvaardiging en proportionaliteit komt men dan niet toe, evenmin als in
X AB v Skatteverket. Het ‘altijd-ergens’-beginsel geldt, voor zover het HvJ EU het nog aanhangt, alleen als in het vergelijkbare binnenlandgeval wél aftrek mogelijk is.

1.12

Ook de
rule of remotenesswijst op de afwezigheid van een belemmering: de mogelijkheid van een per saldo nadeel in plaats van een per saldo voordeel is te onzeker en indirect en hangt bovendien te zeer samen met ondernemerskeuzen en niet zozeer met de belastingregeling om een belemmering aan te nemen die door de deelnemingsvrijstelling wordt veroorzaakt.

1.13

Hoewel niet relevant als geen onderscheid bestaat, geldt bovendien dat de Nederlandse regeling voor resultaten op deelnemingen symmetrisch is: zij geldt ongeacht of de (kansen op) resultaten positief of negatief zijn, uitgezonderd (definitieve) liquidatieverliezen, maar die inconsistentie kan een lidstaat niet tegengeworpen worden omdat hij daartoe gedwongen wordt door het arrest
Marks & Spencer IIvan het HvJ EU. De tussenregeling (art. 28b Wet Vpb) is in casu alleen al niet relevant omdat zij pas in 2011 is ingevoerd, maar ook overigens niet omdat zij niet wegneemt dat geen onderscheid wordt gemaakt en juist symmetrie handhaaft.

1.14

De zaak
Groupe Stériaacht ik niet relevant omdat ook in binnenlandse verhoudingen een valutaresultaat op de (vervreemding en) ontvoeging van een deelneming binnen de eenheid niet genomen kan worden en na ontvoeging onder de deelnemingsvrijstelling valt. Of men nu vergelijkt met de vervreemding van een niet-gevoegde binnenslands gevestigde dochter wier aandelen in ponden zijn uitgegeven of met een wél gevoegde dochter wier aandelen in ponden zijn uitgegeven, in de vergelijkbare binnenlandsituatie is geen aftrek mogelijk van een valutaverlies van de soort die de belanghebbende poogt af te trekken (vermogensresultaat
opde deelneming).

1.15

Ik acht het cassatieberoep daarom gegrond. Ten overvloede meen ik dat ook de motiveringsklachten van de Staatssecretaris doel treffen. Als het vermogen van de binnen concern vervreemde Britse tak voor het overgrote deel uit eurovorderingen bestaat, behoeft uitgebreide motivering dat dat voor de beoordeling van het valutaresultaat niet relevant zou zijn.

2.De feiten en het geding in feitelijke instanties

2.1

De belanghebbende is de moedervennootschap van een fiscale eenheid met een aantal Nederlandse (klein)dochtervennootschappen. Zij heeft in 2008 en 2009 haar (sub)deelnemingen gereorganiseerd. Vóór die reorganisatie hield de fiscale eenheid alle aandelen in [A] Holdings (UK) Ltd, gevestigd in het Verenigd Koninkrijk (de UK Ltd). Die deelneming had zij geactiveerd voor £ […] miljoen. Daarnaast had de fiscale eenheid een hybride vordering ad (afgerond) £ […] miljoen op de UK Ltd (de Hybrid), die naar Nederlands belastingrecht als informeel kapitaal gold.^[4]De UK Ltd hield deelnemingen in andere in het VK gevestigde vennootschappen (de UK-groep) en middellijk een belang in een Nederlandse vennootschap (de subholding). Die subholding had drie vorderingen op de fiscale eenheid ad respectievelijk € […] miljoen, € […] miljoen en € […] miljoen.

2.2

Op 11 november 2008 heeft de fiscale eenheid haar deelneming in de UK Ltd ingebracht in [C] Ltd (hierna: New UK Ltd) tegen uitreiking van aandelen. De waarde van die deelneming was toen £ […] miljard. Op dezelfde dag heeft de fiscale eenheid de Hybrid overgedragen aan New UK Ltd in ruil voor een renteloze achtergestelde vordering met gelijke condities ad (afgerond) £ […] miljoen op New UK Ltd (de New Hybrid). Ook de New Hybrid werd naar Nederlandse fiscale maatstaven bij de fiscale eenheid aangemerkt als informeel kapitaal.^[5]

2.3

Op 16 december 2008 heeft New UK Ltd £ […] miljard dividend aan de fiscale eenheid uitgekeerd. Op dezelfde dag zijn de aandelen in de subholding voor £ […] miljard overgedragen aan de fiscale eenheid. Ik maak uit het verweerschrift in hoger beroep op dat de subholding daarna in de fiscale eenheid is opgenomen.

2.4

Op 12 februari 2009 zijn de aandelen New UK Ltd en de New Hybrid binnen de fiscale eenheid verhangen. Later op dezelfde dag heeft de fiscale eenheid de aandelen New UK Ltd voor (het euro-equivalent van)^[6]£ […] miljoen ingebracht^[7]in een in Luxemburg gevestigde dochtervennootschap (Lux.). De New Hybrid is voor € […] (het euro-equivalent van £ […] miljoen) tegen schuldigerkenning aan Lux. overgedragen. Lux. heeft op 12 februari 2009 een winstdelende lening ad £ […] miljoen verstrekt aan haar op Cyprus gevestigde dochtervennootschap (Cypr.). Cypr. heeft vervolgens een rentedragende lening ad £ […] miljoen verstrekt aan New UK Ltd, waarmee New UK Ltd de New Hybrid bij Lux. heeft afgelost. Lux. heeft ten slotte haar schuld aan de fiscale eenheid afgelost die openstond na de overname van de New Hybrid door Lux. tegen schuldigerkenning.

2.5

De belanghebbende heeft in haar aangiften vennootschapsbelasting over 2008 en 2009 valutaverliezen op haar in het VK geïnvesteerde vermogen ten laste van haar fiscale winst gebracht. Uit het dossier^[8]maak ik op dat zij dat valutaverlies heeft berekend door jaarlijks de toename van het eigen vermogen in de Britse tak – (informele) kapitaalstortingen plus winstreservering – in ponden te berekenen en die toename om te rekenen naar euro’s tegen de gemiddelde koers van dat jaar. Die euro-equivalenten van stortingen en winstoppottingen heeft zij bij elkaar opgeteld en de som vergeleken met het euro-equivalent van het uiteindelijk voor de Britse tak ontvangen bedrag ad £ […] miljard. Aldus berekend had de belanghebbende – in euro’s – minder ontvangen dan het totaal door haar gestorte en door de Britse tak opgepotte eigen vermogen. In ponden heeft de belanghebbende echter méér terugontvangen dan zij in ponden in totaal in haar Britse tak heeft gestort c.q. heeft laten oppotten. Het verschil tussen het euro-equivalent van de verkoopwinst in ponden en het verkoopverlies in euro’s is volgens de belanghebbende aftrekbaar als valutaverlies. De Inspecteur heeft die aftrek geweigerd. In de bezwaarfase heeft de belanghebbende nieuwe berekeningen overgelegd,^[9]uitgaande van de historische koers ten tijde van de kapitaalstortingen in plaats van de gemiddelde jaarkoers en geen koersverlies berekenend over de aangegroeide winstreserves. De Inspecteur heeft belanghebbendes bezwaren afgewezen. De belanghebbende heeft beroep ingesteld op de Rechtbank Den Haag.

De Rechtbank Den Haag^[10]

2.6

In geschil was de aftrekbaarheid van de valutaverliezen bij de overdracht binnen concern van belanghebbendes Britse deelnemingen. De belanghebbende beriep zich op het arrest
Deutsche Shellvan het HvJ EU. Volgens de Inspecteur vielen de valutaverliezen onder de deelnemingsvrijstelling en zag het
Deutsche Shellarrest enkel op vaste inrichtingen; niet op deelnemingen. De Inspecteur zag overigens geen belemmering van de EU-vestigingsvrijheid, nu binnenlandse en buitenlandse deelnemingen gelijk behandeld worden. Of een valutaverlies definitief is, moest volgens de Inspecteur voorts op concernniveau worden beoordeeld en op dat niveau was geen sprake van een definitief verlies. Ook zag de Inspecteur geen reëel economisch verlies, nu tegenover het in UK Ltd geïnvesteerde kapitaal de door de subholding gehouden eurovorderingen stonden, waardoor zich een natuurlijke
hedgevoordeed en vrijwel het gehele valutaverlies was gecompenseerd.

2.7

Volgens de Rechtbank houdt
Deutsche Shellin dat het EU-vestigingsrecht zich ertegen verzet dat een bij repatriëring van dotatiekapitaal definitief geleden valutaverlies wordt uitgesloten bij de bepaling van de heffingsgrondslag. De belanghebbende heeft haars inziens echter geen definitieve valutaverliezen geleden omdat zulks op concernniveau moet worden beoordeeld en op dat niveau bezien de valutaverliezen het gevolg zijn van interne reorganisaties waarbij het uiteindelijke belang in de betrokken dochtervennootschappen in stand bleef en geen sprake was van liquidatie. De valutaverliezen zijn volgens de Rechtbank reeds daarom niet aftrekbaar. Zij heeft belanghebbendes beroep ongegrond verklaard.

2.8

De Redactie van
V-N2014/15.14 stemde in:

“De rechtbank meent dat aan de voorwaarden van het arrest niet wordt voldaan, omdat de uiteindelijke deelneming binnen het concern is gebleven. Welke definitie van concern de rechtbank daarbij aanlegt, is niet duidelijk. In dit geval resulteerden de diverse stappen uiteindelijk in een verhanging van de Britse deelneming naar een deelneming van een andere gevoegde dochtermaatschappij binnen dezelfde fiscale eenheid, maar wij veronderstellen dat het begrip ‘concern’ ruimer is bedoeld. (…). (…), de rechtbank oordeelt dat er na een interne ‘verhanging’ geen sprake zal zijn van definitieve (valuta)verliezen in de zin van het Deutsche Shell-arrest. Daar valt veel voor te zeggen, want het uiteindelijke valutarisico ten aanzien van het belang in de Britse deelneming gaat de fiscale eenheid nog steeds aan. Weliswaar niet meer direct, maar indirect, doch gezien de bewoordingen van het Deutsche Shell-arrest lijkt dat toch minder relevant.

De laatste vraag is de omvang van de verliezen. In dit geval speelt daarbij mee dat op een geconsolideerde basis de activa van de deelneming mede een substantieel bedrag aan vorderingen die in euro’s luidden, omvatten. Dat roept de vraag op in hoeverre er per saldo sprake is van valutaverliezen. De rechtbank komt niet aan deze vraag toe, omdat het beroep van belanghebbende al strandt op de tweede vraag. Er lijkt wel wat voor te zeggen in dit soort gevallen het valutaverlies te beperken tot (het verlies op) het daadwerkelijk in de andere valuta geïnvesteerde bedrag.”

2.9

Volgens Boulogne (
NTFR2014/1578) heeft de rechtbank ten onrechte relevant geacht dat de deelnemingen binnen het concern bleven:

“Waar tovert de rechtbank de eis van ‘definitief geleden’ vandaan? Op grond van art. 13, lid 1, Wet VPB 1969 blijven ‘de voordelen uit hoofde van een deelneming’ buiten aanmerking. Onder het algebraïsche begrip ‘voordelen’ kunnen valutaverliezen worden geschaard, ook indien deze ‘definitief’ zijn. In het arrest Deutsche Shell rept het HvJ met geen woord over ‘definitief geleden’ verliezen. (…).

De introductie van de ‘definitief geleden’-eis suggereert dat de rechtbank het Deutsche Shell-arrest op één hoop gooit met het Marks & Spencer-arrest (HvJ 13 december 2005, zaak C-446/03, NTFR 2005/1718). (…).

Indien ‘operationele’ verliezen ‘definitief geleden’ zijn, bestaat geen gevaar van dubbele verliesverrekening (de mogelijkheden in de bronstaat zijn immers al uitgeput) en evenmin kan een belastingplichtige in dat geval spelen met waar de verliezen in aftrek komen. Hier ontpopt zich het onderscheid met valutaverliezen, die naar hun aard slechts tot uitdrukking komen in de lidstaat van de moedervennootschap en daarom nooit aanleiding kunnen geven tot dubbele verliesverrekening of een ‘spelen met verliezen’. Hoe vaak een dochtervennootschap ook binnen het concern wordt overgedragen, hetzelfde valutaverlies zal niet twee keer genomen kunnen worden. In Deutsche Shell oordeelde het HvJ dat de weigering valutaverliezen in aftrek toe te staan evenmin gerechtvaardigd kan worden door de noodzaak om de coherentie van het belastingsysteem te bewaken of de verdeling van heffingsbevoegdheid te handhaven.

Hoewel Deutsche Shell en Marks & Spencer tot eenzelfde uitkomst leidden – de woonstaat moet in een grensoverschrijdende situatie verliezen in aftrek toestaan – is de problematiek wezenlijk verschillend vanwege de omstandigheid dat valutaverliezen naar hun aard slechts in de woonstaat tot uitdrukking komen.

Tegen die achtergrond is de Marks & Spencer-eis van ‘definitief geleden’ in casu irrelevant. Naar mijn mening heeft de rechtbank daarom in strijd met het EU-recht beslist dat de aftrek van de valutaverliezen afstuit op de omstandigheid dat deze zijn ontstaan als gevolg van transacties binnen het concern. (…).

Overigens, om te voorkomen dat valutaverliezen in aftrek komen, terwijl valutawinsten onbelast blijven onder de deelnemingsvrijstelling, is art. 28b Wet VPB 1969 ingevoerd; indien een belastingplichtige op grond van het EU-recht erin slaagt valutaverliezen op deelnemingen ten laste van de winst te brengen, vallen opgekomen valutawinsten op die deelnemingen en alle andere deelnemingen in het jaar van verliesneming en latere jaren niet langer onder de deelnemingsvrijstelling. Deze regeling lijkt mij, afgezien van de mogelijke overkill in de regeling, in beginsel in overeenstemming met het EU-recht.”

Het Hof Den Haag^[11]

2.1

De belanghebbende heeft met succes hoger beroep ingesteld bij het Hof Den Haag. Dat Hof oordeelde dat de aftrekweigering een belemmering is van het EU-vestigingsrecht:

“7.7. (…). Weliswaar wordt een buitenlandse deelneming theoretisch bezien op dit punt niet anders behandeld dan een binnenlandse deelneming (er is dan ook geen sprake van discriminerende toepassing van de regeling), maar in materiële zin kan wel sprake zijn van een belemmering indien grensoverschrijdend wordt geïnvesteerd in een deelneming in een vreemde valuta. De weigering een valutaverlies in aanmerking te nemen vergroot immers het economische risico bij een investering in een grensoverschrijdende vestiging. Met het niet in aftrek toestaan van een wisselkoersverlies, belemmert Nederland in feite de vrijheid van vestiging van binnen haar grondgebied belastingplichtige vennootschappen die een onderneming wil oprichten in een lidstaat waar niet de euro wordt gehanteerd. Hierbij neemt het Hof het volgende in aanmerking.

7.7.1.

In het arrest Deutsche Shell (HvJ EU 28 februari 2008, C-293/06, BNB 2009/84) was door een in Duitsland gevestigd lichaam dotatiekapitaal verstrekt aan een in Italië gevestigd filiaal. Dit filiaal werd vervolgens ingebracht in een Italiaanse dochtervennootschap waarna de aandelen in deze vennootschap werden verkocht en het dotatiekapitaal werd terugbetaald. Op het terugbetaalde dotatiekapitaal werd een wisselkoersverlies geleden. Het HvJ EU heeft in deze zaak geoordeeld dat wanneer geen rekening wordt gehouden met een wisselkoersverlies op terugbetaald dotatiekapitaal dat ‘een werkelijk economisch verlies’ vormt, dit een belemmering van de vrijheid van vestiging kan vormen (punt 27). Volgens het HvJ EU vergroot de Duitse regeling het economische risico voor een Duitse vennootschap die in een andere lidstaat een onderneming (‘een entiteit’) wil oprichten, wanneer daar van een andere dan de Duitse munteenheid gebruik wordt gemaakt (punt 30). Het HvJ EU heeft de door Duitsland aangevoerde rechtvaardigingsgronden, te weten: (i) de samenhang van het belastingstelsel (fiscale coherentie), en (ii) de verdeling van de heffingsbevoegdheden tussen de twee betrokken lidstaten (fiscale soevereiniteit), verworpen. In het arrest Deutsche Shell ging het om aftrekbaarheid van een valutaverlies geleden door een vaste inrichting. Het juridische kader waarin dit arrest zich afspeelt verschilt van dat in het onderhavige geval, in zoverre hier sprake is van deelnemingsverhoudingen.

7.7.2.

De Högsta förvaltningsdomstolen van Zweden heeft het HvJ EU op 18 december 2013 verzocht om een prejudiciële beslissing in de zaak X AB/Skatteverket, C-686/13, H&I 2014/132, op de volgende vraag:

“Staan artikel 49 VWEU Pro en artikel 63 VWEU Pro in de weg aan een nationale wettelijke regeling volgens welke de woonstaat geen aftrek voor valutakoersverlies verleent dat integrerend deel uitmaakt van een kapitaalverlies over als voorraad gehouden aandelen in een in een andere lidstaat gevestigd bedrijf, terwijl de woonstaat een stelsel toepast dat geen rekening houdt met kapitaalwinst of-verlies op dergelijke aandelen bij de berekening van de belastbare grondslag?”

7.7.3.

Niettegenstaande de prejudiciële vraag die is gesteld in de zaak X AB/Skatteverket kan naar het oordeel van het Hof de door het HvJ EU in Deutsche Shell gevolgde redenering ook worden toegepast op deelnemingen. Analoge toepassing van dit arrest op valutaresultaten op deelnemingen is zeer wel verdedigbaar. In de eerste plaats leidt het Hof uit de jurisprudentie van het HvJ EU af dat het ter zake van definitieve ondernemingsverliezen geen onderscheid maakt tussen een vaste inrichting (HvJ EU 15 mei 2008, C-414/06, Lidl Belgium GmbH & Co. KG, BNB 2009/85) en een deelneming (HvJ EU 13 december 2005, C-446/03, Marks & Spencer, BNB 2006/72). Uit punten 29 en 30 van het arrest Deutsche Shell zou bovendien, gelet op het door het HvJ EU aldaar gehanteerde begrip ‘entiteit’ en de verwijzing op deze plaats naar rechtspraak van het HvJ EU waarin het ging om dochtervennootschappen, kunnen worden afgeleid dat het niet uitmaakt of in een vaste inrichting of in een deelneming wordt geïnvesteerd. In het arrest Deutsche Shell heeft het HvJ EU verder geoordeeld (punt 44) dat het nadeel dat de Duitse regeling opwerpt niet voortvloeit uit de verdeling van heffingsbevoegdheid tussen Duitsland en Italië, omdat valutaresultaten niet tot dubbele belasting kunnen leiden. Ditzelfde argument geldt naar het oordeel van het Hof voor een wisselkoersresultaat op een deelneming. Valutaresultaten, zoals die zich voordoen in een geval als het onderhavige, kunnen niet tot dubbele belasting leiden, aangezien zij per definitie (naar hun aard) alleen op het niveau van de moedervennootschap tot uitdrukking kunnen komen.”

2.11

De Inspecteur betoogde dat de Nederlandse regeling, anders dan de Duitse regeling in
Deutsche Shell, geen onderscheid maakt tussen interne en grensoverschrijdende gevallen. Het Hof verwierp dat betoog met het aan dat betoog voorbij gaande argument dat niet van belang was of een objectvrijstelling eenzijdig of bij verdrag verleend werd. Hij achtte beslissend dat het valutaverlies zich alleen in de Nederlandse belastingjurisdictie kon voordoen en (daarom?) dan ook daar in aanmerking moest worden genomen:

“7.7.4. De Inspecteur heeft betoogd dat in de casus van het arrest Deutsche Shell evenals in het onderhavige geval de weigering van de aftrek weliswaar was gebaseerd op een objectvrijstelling, maar dat in de zaak Deutsche Shell dat niet de algemene regel was voor valuta-verliezen bij investeringen in vaste inrichtingen. De Duitse nationale regelgeving stond in principe een aftrek van valutaverliezen toe, echter op grond van het belastingverdrag Duitsland-Italië gold een objectvrijstelling. De Inspecteur heeft hiermee kennelijk tot uitdrukking willen brengen dat van belang is of een lidstaat afstand heeft gedaan van zijn heffingsbevoegdheid door een belastingverdrag te sluiten, dan wel - zoals hier - bij de bepaling van de heffingsgrondslag in een (bovendien niet-discriminerende) nationale regeling. Het Hof acht voor de vraag of sprake is van een belemmering niet relevant op welke wijze afstand van het heffingsrecht is gedaan. In de kern is in het bijzonder van belang dat sprake is van een verlies dat naar zijn aard alleen in Nederland tot uitdrukking kan komen.

7.7.5.

De Hoge Raad heeft in r.o. 3.4 van zijn arrest van 26 september 2008, nr. 43 338, ECLI:NL:HR:2008:AZ4366, BNB 2009/23, betreffende valutaverliezen op de financiering van een buitenlandse deelneming, onder verwijzing naar het arrest Deutsche Shell, punt 40, geoordeeld dat de in die zaak aan de orde zijnde Nederlandse regeling een belemmering inhoudt, welke niet wordt weggenomen door de omstandigheid dat tegenover de kans op een valutaverlies de kans op een valutawinst staat.

7.8.

Gelet op het hiervoor overwogene, is er voor de beantwoording van de vraag of het onderhavige valutaverlies aftrekbaar is, derhalve geen reden om onderscheid te maken tussen vaste inrichtingen en deelnemingen.”

2.12

De Inspecteur stelde subsidiair dat aftrek van de valutaverliezen niet mogelijk is omdat (nog) geen sprake is van definitieve koersverliezen, zodat nog geen sprake is van een ‘werkelijk economisch verlies’ (
Deutsche Shell, punten 25 en 27). Hij baseerde dat standpunt enerzijds op het feit dat bij de overdracht van een pondendeelneming aan een 100%-dochter die eveneens in euro’s rapporteert het valutarisico niet wijzigt, en anderzijds op analoge toepassing van art. 13d(9)(b)(2) Wet Vpb (tijdstip liquidatieverlies). Volgens het Hof moet het valutaverlies echter beoordeeld worden op het niveau van de belanghebbende (de fiscale eenheid), die haar Britse activiteiten wel degelijk heeft gestaakt:

“7.11. Het arrest Deutsche Shell kan ook worden toegepast op de verkoop van een (buitenlandse) deelneming aan een in een andere lidstaat gevestigde koper. Hoewel de verkochte vennootschap blijft voortbestaan, heeft de moedervennootschap haar (buitenlandse) activiteiten, die juridisch door de deelneming werden uitgeoefend, gestaakt. Een verliesverrekeningsmogelijkheid op het niveau van de in de andere lidstaat gevestigde koper kan een belemmering bij de verkoper per definitie niet goed maken. Dit is niet anders in het geval van een interne reorganisatie als de onderhavige, waarbij de koper deel uitmaakt van het concern van de moedermaatschappij. De door de in de andere lidstaat gevestigde koper mogelijk in de toekomst te realiseren valutaresultaten vallen onder de belastingregels en jurisdictie van de desbetreffende lidstaat. Bovendien dient dienaangaande een civielrechtelijke benadering te worden gevolgd, waarbij ieder financieringsarrangement als op zichzelf staand dient te worden beoordeeld (vgl. HR 7 februari 2014, nr. 12/03540, ECLI:NL:HR:2014:224, BNB 2014/79).

7.12.

Derhalve moet het betoog van de Inspecteur dat geen sprake is van een definitief verlies aangezien het verlies is opgekomen bij een interne reorganisatie, worden verworpen. Weliswaar is er vanuit het concern bezien een mogelijkheid dat de verkrijgende concernvennootschap in de toekomst een wisselkoerswinst kan behalen, doch in het kader van de onderhavige beoordeling van de in geschil zijnde vraag is slechts relevant of vanuit de belastingplichtige bezien sprake is van definitieve valutaverliezen. Belanghebbende heeft als moedermaatschappij van de fiscale eenheid definitieve valutaverliezen gerealiseerd, omdat na de reorganisaties in 2008 en 2009 zij niet langer vorderingen en deelnemingen heeft in GBP.

Deze verliezen moeten op grond van het unierecht in aftrek worden toegestaan, omdat zij bij de fiscale eenheid naar hun aard nergens anders tot uitdrukking kunnen komen, noch in het buitenland kunnen worden benut. Dit strookt ook met het totaalwinstbeginsel.

7.13.1.

Ten aanzien van het betoog van de Inspecteur dat een analoge toepassing van het bepaalde in artikel 13d, lid 9, letter b, ten tweede, van de Wet Vpb meebrengt dat het valutaverlies (nog) niet in aanmerking kan worden genomen, omdat geen sprake is van een definitieve beëindiging van de activiteiten in het Verenigd Koninkrijk door het concern, overweegt het Hof als volgt.

7.13.2.

De liquidatieverliesregeling van artikel 13d van de Wet Vpb maakt een uitzondering op de hoofdregel dat (valuta)verliezen op deelnemingen niet aftrekbaar zijn. In binnenlandse situaties kan een verlies dat samenhangt met een vestigingshandeling van een dochtermaatschappij daarom slechts in aanmerking worden genomen bij liquidatie van een deelneming. Binnenlandse en buitenlandse deelnemingen worden op dit punt gelijk behandeld. (…). Echter, gelijk reeds is overwogen in 7.7 hiervoor, kan niet worden ontkend dat in materiële zin sprake is van een belemmering indien grensoverschrijdend wordt geïnvesteerd in een deelneming in een vreemde valuta, zonder dat in de nationale regelgeving een regeling is getroffen waarbij rekening wordt gehouden met definitief geleden valutaverliezen. Anders dan de Inspecteur kennelijk betoogt, kan daarvan behalve bij liquidatie ook sprake zijn bij verkoop aan een derde; de vorm waarin de definitieve omzetting van het geïnvesteerde vermogen plaatsvindt is niet relevant. De unierechtelijke vrijheid van vestiging eist dat indien belanghebbende een definitief gerealiseerd valutaverlies heeft geleden, waarmee, naar zijn aard, uitsluitend in Nederland rekening kan worden gehouden, dit bij haar in aftrek wordt toegestaan. Overigens zij opgemerkt dat de liquidatieverliesregeling in een geval als het onderhavige nooit aan de orde kan komen. Het subsidiaire betoog van de Inspecteur moet derhalve ook in zoverre worden verworpen.”

2.13

Meer subsidiair betoogde de Inspecteur dat voor zover de investering in vreemde valuta is gebruikt voor een middellijke of onmiddellijke (her)investering in eurobezittingen, door de investeerder geen werkelijk koersrisico wordt gelopen omdat alsdan sprake is van een natuurlijke
hedge, waardoor economisch bezien slechts een relatief beperkt verlies is geleden. Het Hof verwierp ook dat betoog:

“7.15. Ook dit meer subsidiaire betoog van de Inspecteur moet worden verworpen, omdat de bedoelde hedge in een te ver verwijderd verband staat met de onderhavige transacties. Het Hof zal, aangezien het ook overigens daartoe geen aanleiding ziet, geen rekening houden met een natuurlijke hedge vanwege de eurovorderingen van de (via de UK groep gehouden) Nederlandse kleindochter [B] BV op andere in de fiscale eenheid gevoegde dochtermaatschappijen van belanghebbende.”

2.14

Het voorgaande leidt volgens het Hof tot de volgende conclusies:

“7.16. Naar het oordeel van het Hof hebben mitsdien [A] Holdings B.V. [onderdeel van de eenheid; PJW] en [D] [onderdeel van de eenheid; PJW] een werkelijk economisch verlies gerealiseerd op het in [UK Ltd; PJW] en [New UK Ltd; PJW] gestorte kapitaal in GBP bij de overdracht van de aandelen in 2008 en 2009 en de dividenduitkering op 16 december 2008 van [C] aan [A] Holdings B.V. Bedoelde dividenduitkering leidt tot het definitief worden van een koersverlies van het in het verleden op de aandelen [UK Ltd; PJW] gestorte kapitaal. Voorts is een werkelijk economisch verlies gerealiseerd in 2009 ter zake van de achtergestelde renteloze vordering op [C] , welke op 12 februari 2009 door [D] is overgedragen aan [Lux.; PJW] en tevens is afgelost per die datum. Het Hof volgt derhalve het primaire standpunt van belanghebbende.”

2.15

Het Hof heeft het hoger beroep gegrond verklaard, de uitspraken van de Rechtbank en op bezwaar vernietigd, de aanslag 2008 verminderd naar nihil met dienovereenkomstige vermindering van heffingsrente, de aanslag 2009 verminderd naar een belastbaar bedrag ad € […] met dienovereenkomstige vermindering van heffingsrente, het verlies 2008 vastgesteld op € […] , de verliesvaststellingsbeschikking 2008 dienovereenkomstig gewijzigd en de beschikking terugwenteling verlies 2008 naar 2007 nader vastgesteld op het volgens die beschikking nog openstaande bedrag ad € […] vermeerderd met het verlies 2008, i.e. op € […] , met dienovereenkomstige vergoeding van heffingsrente.

2.16

De redactie van
V-Nwas niet overtuigd (
V-N2015/10.15):

“Is sprake van definitieve valutaverliezen?

(…). Naar de mening van het hof wordt bij overdracht van een deelneming aan een vennootschap in een andere lidstaat het valutaverlies definitief. In r.o. 7.11 stelt het hof dat “de moedervennootschap haar (buitenlandse) activiteiten, die juridisch door de deelneming werden uitgeoefend, [heeft] gestaakt”. Dit, hoewel de verkochte vennootschap blijft voortbestaan. Met de komma na “haar (buitenlandse) activiteiten” suggereert het hof dat er sprake is van een zogenoemde uitbreidende bijzin, dat wil zeggen dat de bijzin in feite een stukje toelichting is dat zou kunnen worden geschrapt. Belanghebbende heeft de Britse dochtervennootschap echter verkocht aan een Luxemburgse dochtervennootschap en heeft dus nog steeds buitenlandse dochtermaatschappijen. Tekstueel lijkt de motivering van het hof dus niet te kloppen.

Onze indruk is dat het hof in feite door het juridische “jasje” van de direct gehouden dochtermaatschappij heenkijkt. Het Deutsche Shell-arrest is geschreven voor een vaste inrichting, het hof benadert de deelneming dan kennelijk als een soort vaste inrichting. Bij een vaste inrichting is sprake van staking, indien de activiteiten in de desbetreffende (EU-lid)staat worden beëindigd. Wij menen daarom dat de meest logische interpretatie van de betrokken zin is dat na “haar (buitenlandse) activiteiten” had moeten staan “in de desbetreffende lidstaat”. Het voorgaande betekent wel dat de redenering van het hof niet op lijkt te gaan, indien wordt overgedragen aan een tussenhoudstervennootschap in dezelfde lidstaat. De volgende vraag is waarom het hof oordeelt dat er sprake is van een staking van activiteiten. Dit wordt door het hof onder meer gemotiveerd met de overweging dat “[d]e door de in de andere lidstaat gevestigde koper mogelijk in de toekomst te realiseren valutaresultaten (…) onder de belastingregels en jurisdictie van de desbetreffende lidstaat [vallen].” De vraag is of deze redenering ook opgaat als de verkrijgende vennootschap dezelfde functionele valuta toepast als de vervreemde vennootschap. Anders lijkt er immers helemaal geen sprake van “mogelijk in de toekomst te realiseren valutaresultaten”. Tenzij het hof zou hebben bedoeld dat het niet relevant is of de koper in de toekomst al dan niet valutaresultaten realiseert, omdat dat iets is wat wordt geregeld door de andere lidstaat. Uitgaande van een deelnemingsvrijstelling met uitzondering van valutaresultaten, is er bij verhanging naar een vennootschap met dezelfde valuta geen risico voor de groep om een tussenhoudstervennootschap tussen te voegen. Daarmee wordt het mogelijk om telkens indien er valutaverliezen zijn, deze te realiseren door een tussenhoudstervennootschap tussen te voegen. Wij hebben er moeite mee om dat te aanvaarden. De beperking tot verhanging naar deelnemingen in andere valuta komt overigens voor deelnemingen in de niet-eurolanden min of meer op hetzelfde neer als de vorige beperking, omdat elk land zijn eigen valuta hanteert. Alleen enkele kleinere jurisdicties gebruiken de valuta van een ander land, zoals de Kanaaleilanden en het Isle of Man die de Britse pond gebruiken. De oorspronkelijke deelneming was een Britse-pondendeelneming, terwijl Luxemburg in beginsel de euro als valuta gebruikt, zodat mag worden verondersteld dat er hier inderdaad sprake is van verschillende valuta.

De vraag is wel hoe sterk het argument van het hof nu is. Het uiteindelijke valutarisico ten aanzien van het belang in de Britse deelneming gaat de fiscale eenheid nog steeds aan. Weliswaar niet meer direct, maar indirect. Het is de vraag of het nu zo logisch is als het ware heen te kijken door de directe dochtermaatschappij voor de vraag of er activiteiten zijn in een lidstaat, maar niet door een indirecte dochtermaatschappij heen te kijken voor de vraag of het valutaverlies definitief is. Zou er sprake zijn van vaste inrichtingen, dan lijkt inbreng niet goed mogelijk en lijkt er geen sprake te zijn van een definitief valutaverlies. Wij verwachten echter dat ook dit punt in cassatie opnieuw zal worden voorgelegd.

(…).

Omvang verliezen

De laatste vraag is de omvang van de verliezen. In dit geval speelde daarbij mee dat op geconsolideerde basis de activa van de deelneming mede een substantieel bedrag aan eurovorderingen omvatten. Dat roept de vraag op in hoeverre er per saldo sprake is van valutaverliezen. In onze aantekening bij de uitspraak van de rechtbank merkten wij op dat er wel wat voor te zeggen lijkt in dit soort gevallen het valutaverlies te beperken tot (het verlies op) het daadwerkelijk in de andere valuta geïnvesteerde bedrag. Het hof oordeelt echter dat deze ‘hedge’ in een te ver verwijderd verband staat met de onderhavige transacties. Waarom er sprake is van een te ver verwijderd verband, wordt eigenlijk niet gemotiveerd. Het lijkt ons dat hier in elk geval sprake is van een feitelijk oordeel. Wij sluiten echter niet uit dat de Hoge Raad deze motivering te karig acht of oordeelt dat altijd rekening moet worden gehouden met dergelijke (impliciete) beperkingen van het daadwerkelijke valutarisico.”

3.Het geding in cassatie

3.1

De Staatssecretaris van Financiën heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld. De belanghebbende heeft zich schriftelijk verweerd. De Staatssecretaris heeft gerepliceerd en de belanghebbende heeft gedupliceerd.

3.2

De Staatssecretaris stelt één middel voor: schending van name van art. 13(1) Wet Vpb en art. 49 jo Pro. 54 VwEU en/of art. 8:77 Awb Pro, doordat het Hof heeft geoordeeld dat het EU-recht er toe dwingt negatieve valutaresultaten ten laste van belanghebbendes winsten 2008 en 2009 te brengen. Over de feitenvaststelling merkt hij op dat de verhanging van New UK Ltd binnen de fiscale eenheid geen verkoop was, maar een overdracht door storting van aandelen New UK Ltd op aandelen [D] , een vennootschap binnen de eenheid.

3.3

Ik vat de toelichting op het middel als volgt samen: bepaling van de belastinggrondslag is een nationale bevoegdheid. Door de deelnemingsvrijstelling heft Nederland niet over (valuta)resultaten uit een deelneming en maakt daarbij geen onderscheid naar de vestigingsplaats van de deelneming. Niet-aftrekbaarheid van valutaverliezen is de logische keerzijde van de vrijstelling van valutawinsten. Nederland maakt dus noch onderscheid naar binnen- of buitenland, noch naar teken van het deelnemingsresultaat. Anders dan in HR BNB 2009/23 is in casu de niet-aftrekbaarheid van valutaverliezen dus niet nadeliger voor grensoverschrijdende situaties. Een lidstaat is bovendien niet verplicht zijn belastingregeling af te stemmen op die van een andere lidstaat.

Een vaste inrichting is op het punt van valutaresultaten voorts niet objectief vergelijkbaar met een deelneming. Een buitenlandse vaste inrichting blijft deels ook in de lidstaat van oorsprong onderworpen aan belastingheffing als onderdeel van een binnenslands gevestigde belastingplichtige; een buitenlandse dochtervennootschap daarentegen is uitsluitend in haar vestigingsstaat onderworpen. De
lidstaat van vestigingmoet filialen en dochters van niet-inwoners gelijk behandelen voor zover ter zake van inkomen van die filialen/dochters (gelijke) heffingsbevoegdheid wordt uitgeoefend. Over een dergelijke situatie gaat het hier niet.
Deutsche Shellgaat over valutaresultaten op het vermogen van een vaste inrichting; niet over de deelnemingsvrijstelling. Bij een binnenlands filiaal kunnen zich geen valutaverliezen voordoen; bij een binnenlandse deelneming wel (functionele valuta).

De Staatssecretaris wijst op de conclusie van de A-G Kokott in de Zweedse zaak
X AB v Skatteverket.^[12]Zij acht van belang dat de Zweedse deelnemingsregeling zowel verliezen als winsten buiten beschouwing laat en neemt pas verborgen benadeling aan als buitenlandse deelnemingen over het geheel genomen vaker verliezen zouden genereren dan binnenlandse deelnemingen. Omdat de uitkomst van valutarisico’s onzeker is, ziet zij geen dergelijke verborgen benadeling.

Mocht toch sprake zijn van een belemmering, dan wordt zij gerechtvaardigd door de noodzaak van fiscale coherentie. Er is een rechtstreeks verband tussen het nadeel van niet-aftrekbaarheid van valutaverliezen en het voordeel van vrijstelling van valutawinsten. De regeling heeft een “symmetrische logica” (de Staatssecretaris verwijst naar het HvJ EU-arrest in de zaak K.^[13]) en de mogelijk resulterende belemmering gaat niet verder dan nodig om die fiscale coherentie te garanderen.

Belanghebbendes verliezen zijn bovendien, anders dan in
Deutsche Shell, niet definitief. Het Hof meent ten onrechte dat de Britse deelneming is verkocht. Zij is tegen aandelen ingebracht in Lux. Materieel wijzigde daardoor belanghebbendes valutakoersrisico niet, dat aanwezig blijft in de waarde van haar deelneming in Lux. Het slechts tussenvoegen van een tussenhoudster is geen definitieve realisering van valutaverlies. Het Hof meent dat bij nog drie rechtshandelingen valutaverliezen zijn gerealiseerd (de inbreng van UK Ltd in New UK Ltd, de dividenduitkering door New UK Ltd, en de overdracht van New Hybrid aan Lux.). ’s Hofs oordeel dat deze valutaverliezen definitief zouden zijn, is niet gemotiveerd. Het valutaverlies bij de inbreng van UK Ltd in New UK Ltd is net zo min definitief als het valutaverlies bij de inbreng in Lux. Het dividend is niet uitgekeerd ter zake van beëindiging of liquidatie van activiteiten in het VK en is daarom niet vergelijkbaar met repatriëring van dotatiekapitaal van een v.i. Ook valutaresultaat op de Hybrid gaat de belanghebbende nog steeds aan omdat het tot uitdrukking komt in de waarde van haar deelneming in Lux.

Het Hof is voorts onvoldoende ingegaan op de niet-weersproken stelling van de Inspecteur dat door het verband tussen de kapitaalstortingen in UK Ltd en het ontstaan van de eurovorderingen in de subholding een natuurlijke
hedgeontstond. ’s Hofs oordeel dat de valutawinsten op de eurobezittingen veronachtzaamd kunnen worden, is onvoldoende gemotiveerd.

‘s Hofs dictum bevat, tenslotte, twee onjuistheden. De verliesterugwentelings-beschikking is ten onrechte nader vastgesteld op € […], nu er geen bedrag ad € […] meer open stond als verlies 2008 dat naar 2007 kon worden teruggewenteld. Het Hof heeft voorts ten onrechte geoordeeld dat bij de terugwenteling van het verlies 2008 naar 2007 heffingsrente moet worden vergoed. Op grond van art. 30g(2) en (4) Algemene wet inzake Rijksbelastingen (AWR (tekst 2008)) wordt geen heffingsrente vergoed als deze voortvloeit uit verrekening van verlies van een volgend jaar. De belanghebbende en de Inspecteur zijn overeengekomen dat deze vergissingen indien nodig in onderling overleg zullen worden hersteld. Ik ga ervan uit dat dit betekent dat u er niet op in hoeft te gaan, maar daarover kunnen de partijen zich uitlaten bij Borgersbrief.

3.4

Ik vat belanghebbendes verweer als volgt samen.
Deutsche Shellpast in een reeks arresten waarin het HvJ EU voorkomt dat aftrekposten en verliezen bij grensoverschrijdend investeren in de EU tussen wal en schip vallen (nergens aftrekbaar zijn). Het valutaverlies in
Deutsche Shellkon naar zijn aard niet in Italië vallen, zodat de mogelijkheden om dat verlies in Italië te verrekenen als het ware bij voorbaat waren uitgeput. Het HvJ EU heeft deze lijn, ook wel het ‘altijd-ergens’-beginsel genoemd, vastgehouden ondanks uitnodigingen om er afstand van te nemen, die hij drie keer naast zich heeft neergelegd, zodat deze lijn voor de rechtspraktijk gegeven is.

De belanghebbende illustreert haar standpunt met een voorbeeld waarin een Nederlandse vennootschap op 1 januari € 100 stort in een nieuw opgerichte Britse dochter; tegenwaarde £100. Dochter zet het geld op een £-spaarrekening tegen 4% postnumerando. Op 31 december wordt dochter geliquideerd; koers van het pond op dat moment € 0,90:

In € In £

Storting (koers 1,00) 100,00 100,00

Rente (koers 0,90) 3,60 4,00

Liquidatie-uitkering (koers 0,90) 93,60 104,00

Aldus ontstaat een deelnemingsverlies ad € 6,40 dat bestaat uit een winst ad £4,00 (€ 3,60) dat in de boeken van de Britse dochter komt en een verlies ad € 10 door waardedaling van het pond. Om dat laatste verlies gaat het in
Deutsche Shell; het kan vanwege zijn aard nooit door de dochter geleden worden. In wezen is ‘s Hofs aanpak dezelfde als de Nederlandse bij de voorkoming van dubbele belasting van vaste-inrichtingswinst (de
Rupiah-arresten^[14]).

De belanghebbende acht des Staatssecretaris’ correctie van de feitenvaststelling ter zake van de interne verhanging niet relevant omdat overgedragen is in de fiscale eenheid. Dat UK Ltd niet aan Lux. is verkocht, strookt overigens met ‘s Hofs feitenvaststellingen.

‘s Hof verwerping van een beweerdelijke natuurlijke
hedgeis voldoende gemotiveerd, nu het bestaan daarvan door de belanghebbende wel degelijk is weersproken.

Het EU-recht eist weliswaar niet dat de moeder van een buitenlandse dochter in alle opzichten hetzelfde wordt behandeld als een vennootschap met een buitenlandse vaste inrichting, maar dat neemt niet weg dat een EU-rechtelijke redenering in een bepaald geval gelijkelijk van toepassing kan zijn op vaste inrichtingen en dochtermaatschappijen. Weliswaar is er ter zake van
Deutsche Shellop gewezen dat moeilijk was vast te stellen of zich een discriminatie voordeed omdat een vergelijkbare binnenlandse situatie niet bestond, maar uit het arrest volgt dat niet ter zake deed of aftrekweigering zich ook bij interne gevallen kon voordoen, omdat ook een nondiscriminatoire belemmering van de vestigingsvrijheid verboden kan zijn. De belanghebbende betwist overigens dat de aftrekweigering zich ook binnenslands kan voordoen, nu een binnenlandse moeder en dochter in dezelfde valuta rapporteren, zodat zich geen vertaaleffect voordoet. De valutaverliezen waar het in
Deutsche Shellom gaat, zijn geen verliezen van de dochter op bezittingen of schulden in andere valuta, maar valutaverliezen die naar hun aard niet in de vestigingsstaat van de dochter tot uitdrukking kunnen komen, hetgeen voor het HvJ EU beslissend was.

Dat ook valuta
winstenonder de deelnemingsvrijstelling vallen, doet daar niet aan af. Het kan het HvJ EU in
Deutsche Shellniet zijn ontgaan dat ook het Duitse systeem op zichzelf symmetrisch was; toch zag hij een verboden belemmering. Of een vrijstelling van valutaresultaten op deelnemingen neutraal (niet vooral nadelig) is, is overigens een feitelijke stelling die het Hof niet heeft onderzocht en het is geen feit van algemene bekendheid. Het is integendeel juist algemeen bekend dat sterke en zwakke valuta bestaan en dat wie boekhoudt in sterke valuta meer kans loopt op valutaverlies dan op valutawinst (HR BNB 2009/23). Dat een belemmering als deze te onzeker en te indirect zou zijn (
rule of remoteness) is volgens de belanghebbende niet te baseren op jurisprudentie van de Hoge Raad of het HvJ EU.

Fiscale coherentie als rechtvaardiging voor niet-aftrekbaarheid van valutaverlies op dotatiekapitaal is in
Deutsche Shelluitdrukkelijk verworpen. De door de Staatssecretaris aangevoerde
K.-zaak betrof een volstrekt normale coherente én territoriale verdeling van heffingsbevoegdheid tussen twee Staten en leverde dus een combinatie van twee rechtvaardigingsgronden op. Een ‘symmetrische logica’ is niet voldoende als valutaverliezen die maar in één lidstaat tot uitdrukking kunnen komen – zodat geen sprake kan zijn van verstoring van evenwichtige verdeling van heffingsbevoegdheid – niet in aanmerking worden genomen. Sinds de invoering van art. 28b Wet Vpb (de tussenregeling valutaresultaten op deelnemingen) gaat het coherentie- of neutraliteitsargument hoe dan ook niet meer op.

Uit
Deutsche Shellblijkt niet dat van belang was of het valutaverlies definitief was. Met de woorden “werkelijk economisch verlies” heeft het HvJ EU geen nieuw EU-rechtelijk begrip willen introduceren. Of sprake is van een verlies moet worden vastgesteld op basis van het nationale recht, in casu dus met name op basis van goedkoopmansgebruik. Zowel bij de inbreng van UK Ltd in New UK Ltd, als bij de dividenduitkering, als bij de overdracht van New UK Ltd aan Lux. zijn valutaverliezen gerealiseerd. Het risico waar het hier om gaat – het valutarisico dat ontstaat doordat moeder en dochter hun fiscale resultaat berekenen in verschillende valuta – doet zich bij de belanghebbende vanaf de overdracht van de aandelen aan Lux. niet meer voor, omdat Lux. rapporteert in euro’s. Het valutarisico ligt op dat moment bij Lux.

Volgens de belanghebbende maakt het voor het valuta-aspect in haar cijfervoorbeeld hierboven niet uit in welke valuta de UK-dochter bezittingen aanhoudt. Als die dochter haar vermogen niet op een pondenspaarrekening maar op een eurospaarrekening zou zetten, verloopt de berekening als volgt:

In € In £

Storting (koers 1,00) 100,00 100,00

Rente (koers 0,90) 4,00 4,44

Liquidatie-uitkering (koers 0,90) 104,00 115,56

Aldus wordt € 4,00 winst gemaakt, die bestaat uit een winst ad £15,56 of € 14,00 die tot uitdrukking komt in de boeken van de Britse vennootschap en een valutaverlies van € 10 door de waardedaling van het pond, precies even groot als in het oorspronkelijke voorbeeld.

Ik merk voor de overzichtelijkheid reeds hier op dat dit voorbeeld belanghebbendes zaak niet lijkt te dienen, nu het zichtbaar maakt (i) dat in geen van beide valuta’s verlies is geleden en verliesaftrek dus misplaatst lijkt (zoals de Duitse fiscus dan ook betoogde in de zaak
Deutsche Shell, welk betoog het HvJ EU aan de verwijzende Duitse rechter ter beoordeling overliet^[15]), (ii) dat bij consolidatie in een fiscale eenheid – waar de belanghebbende mee wil vergelijken, gezien haar beroep op het arrest
Groupe Stériavan het HvJ EU – geen sprake zou zijn van enerzijds een winst van € 14 en anderzijds een verlies van € 10, maar van een eenheidswinst van € 4, en (iii) dat zij (valuta)resultaten
opdeelnemingen en (valuta)resultaten
vandochters (operationele (valuta)resultaten op beleggingen en operaties
vande dochter) lijkt te verwarren.

Het inmiddels door het HvJ EU gewezen arrest C-686/13,
X AB v Skatteverket, is volgens de belanghebbende in een andere juridische context gewezen dan
Deutsche Shell. Zweden (in de zaak
X AB) zag consequent af van heffing op het resultaat van deelnemingen, terwijl de behandeling van het resultaat in Duitsland (in de zaak
Deutsche Shell) afhing van de aanwezigheid van een verdrag. De juridische context van belanghebbendes zaak wijkt wezenlijk af van die in
X ABomdat de Nederlandse regeling niet consequent resultaat op deelnemingen uitsluit. Valutaresultaat wordt immers wél in aanmerking genomen bij liquidatieverlies en ook als de tussenregeling ex art. 28b Wet Vpb wordt toegepast. Sinds de invoering van de tussenregeling wordt bovendien de symmetrie van de Nederlandse regeling niet aangetast als valutaverliezen in aanmerking worden genomen. Sindsdien bestaan er in feite twee symmetrische systemen naast elkaar: niet aftrekbaar/niet belast en aftrekbaar/belast. In het Nederlandse systeem kunnen dochters bovendien in een fiscale eenheid worden opgenomen, waardoor een moeder met binnenlandse deelnemingen gunstiger wordt behandeld dan een moeder met buitenlandse deelnemingen: bij voeging van (New) UK Ltd zouden ook de verliezen door de koersdaling van het pond in Nederland aftrekbaar zijn geweest. De belanghebbende betoogt overigens niet dat zij haar UK-(klein)dochters moet kunnen voegen, maar dat zij niet zonder rechtvaardiging in een nadeliger positie mag komen dan wanneer haar dochters in Nederland zouden zijn gevestigd. Zij wijst daarbij op de conclusie van A-G Kokott in de zaak C-386/14
Groupe Stéria. A-G Kokott meent dat het onthouden van een voegingsvoordeel aan een vergelijkbare grensoverschrijdende situatie separaat gerechtvaardigd moet worden op basis van evenwichtige jurisdictieverdeling. In casu is er volgens de belanghebbende geen jurisdictiekwestie, nu het verlies zich uitsluitend in Nederland kan voordoen, en dus geen rechtvaardiging.

3.5

Bij repliek voert de Staatssecretaris aan dat het ‘altijd-ergens’-beginsel onderdeel is van de proportionaliteitstoets van het HvJ EU, waar pas aan wordt toegekomen als eerst een beperking van het vrije verkeer vastgesteld wordt en beoordeeld moet worden of daarvoor een rechtvaardiging bestaat. In casu is geen sprake van een beperking, evenmin als in het inmiddels gewezen arrest in de zaak C-686/13,
X AB v Skatteverket, zodat aan de vraag naar een rechtvaardigingsgrond en de proportionaliteitstoets niet wordt toegekomen. In de zaken
Marks & Spencer II,^[16]Lidl Belgium,^[17]Deutsche Shell,
Krankenheim Ruhesitz^[18]en
K^[19]zag het HvJ EU wél een nadeliger behandeling van de grensoverschrijdende situatie. De Nederlandse regeling behandelt valutawinsten en verliezen symmetrisch en binnenslands en grensoverschrijdend gelijk. Ook binnenslands kan zich valutaverlies voordoen als moeder investeert in een binnenlandse dochter die boekhoudt in vreemde functionele valuta. Het HvJ EU verplicht een lidstaat weliswaar rekening te houden met een verlies uit een andere lidstaat als dat verlies aldaar definitief onverrekenbaar of onzichtbaar is, maar alleen als het ook in de vergelijkbare interne situatie aftrekbaar zou zijn. Dat is in casu niet het geval. Uit
X AB v Skatteverketblijkt dat het EU-recht Nederland niet verplicht het litigieuze valutaverlies in aftrek toe te laten. Dat de Nederlandse regeling mogelijk van de Zweedse verschilt bij liquidatie en door de tussenregeling ex art. 28b Wet Vpb doet daaraan, met name aan de symmetrie van de regeling, niet af. De liquidatieverliesregeling is overigens niet relevant nu de UK-deelneming niet is geliquideerd.

Deutsche Shellen de
Rupiah-arresten verschillen voorts wel degelijk van context. De
Rupiah-arresten zagen op een omrekenresultaat ter zake van
inkomstenuit de bron (de winst van de vaste inrichting) en het verschil tussen voorkomingswinst en generale winst, terwijl
Deutsche Shellzag op valutaresultaat op de inkomensbron (het dotatiekapitaal).

Een fiscale eenheid ten slotte, kan ook binnenslands niet gevormd worden als de te voegen vennootschappen verschillende valuta’s hanteren. De vestigingsvrijheid verzet zich bovendien niet tegen de niet-aftrekbaarheid van een verlies.

3.6

De belanghebbende voert bij dupliek aan, opnieuw verwijzende naar de conclusie van A-G Kokott in
Groupe Stériadat Nederland weliswaar mag weigeren een fiscale-eenheidsbeschikking af te geven voor een grensoverschrijdende groep omdat zo’n afgifte zou leiden tot grensoverschrijdende verrekening van winsten en verliezen (die niet hoeft te worden toegestaan), maar dat dit niet zegt is dat zonder nadere rechtvaardiging ook alle andere voordelen die binnenlandse groepen kunnen ontlenen aan een fiscale eenheid mogen worden geweigerd aan moeders met dochters in het buitenland. Zij verzoekt om prejudiciële verwijzing. Zij meent dat zij met betrekking tot de aftrek van valutaverlies op haar Britse deelneming in dezelfde positie moet worden gebracht als die waarin zij verkeerd zou hebben als de Britse activiteiten zouden zijn ondergebracht in een feitelijk in Nederland geleide vennootschap die zou zijn opgenomen in de Nederlandse fiscale eenheid. Dat wil volgens de belanghebbende zeggen dat verrekening van haar valutaverlies moet worden toegestaan, tenzij daarvoor een specifieke rechtvaardigingsgrond wordt gevonden.

4
(Valuta)resultaten op filialen en deelnemingen:Deutsche ShellenX AB v Skatteverket

Deutsche Shell

4.1

De HvJ EU-zaak C-293/06,
Deutsche Shell,^[20]betrof een in Duitsland gevestigde vennootschap met vaste inrichting in Italië. Deutsche Shell verstrekte die vaste inrichting ondernemingskapitaal (kennelijk) in Italiaanse
lire. In 1992 werd de vaste inrichting verkocht aan een Italiaanse dochter van Deutsche Shell, die meteen daarna werd verkocht aan een derde. Het bedrag in Italiaanse
liredat aldus werd verkregen, werd beschouwd als terugbetaling van het eerder verstrekte v.i.-kapitaal. Bij (terug)vertaling naar
Deutschmarksbleek het terugbetaalde bedrag ruim 122 miljoen DEM minder waard dan de oorspronkelijk DEM-waarde van het in
lireverstrekte kapitaal. Deutsche Shell wilde dat waardeverschil aftrekken van haar in Duitsland belastbare winst. De Duitse fiscus weigerde omdat (i) Deutsche Shell geen werkelijk economisch verlies had geleden en (ii) het valutaresultaat onderdeel was van het resultaat van de vaste inrichting dat positief was, ook als rekening werd gehouden met het valutaresultaat. Het HvJ EU liet de vraag of werkelijk economisch verlies was geleden aan de nationale rechter over en veronderstelde voor het vervolg dat sprake was van dergelijk verlies. Daarvan uitgaande, constateerde hij een belemmering van de vestigingsvrijheid, opmerkelijkerwijs echter zónder enig onderzoek naar de vraag of de grensoverschrijdende situatie nadeliger werd behandeld dan de binnenlandse:

“28 Het is vaste rechtspraak dat alle maatregelen die de uitoefening van deze vrijheid verbieden, belemmeren of minder aantrekkelijk maken, als een beperking moeten worden beschouwd (zie arresten van 30 november 1995, Gebhard, C‑55/94, Jurispr. blz. I‑4165, punt 37, en 5 oktober 2004, CaixaBank France, C‑442/02, Jurispr. blz. I‑8961, punt 11).

29 Het Hof heeft geoordeeld dat er sprake kan zijn van dergelijke beperkende gevolgen met name wanneer een vennootschap wegens een belastingregeling ervan kan worden afgehouden, in andere lidstaten afhankelijke entiteiten, zoals een vaste inrichting, op te richten of via dergelijke entiteiten haar activiteiten uit te oefenen (zie arresten van 13 december 2005, Marks & Spencer, C‑446/03, Jurispr. blz. I‑10837, punten 32 en 33, en 23 februari 2006, Keller Holding, C‑471/04, Jurispr. blz. I‑2107, punt 35).

30 Zoals de advocaat-generaal in de punten 43 en 44 van haar conclusie heeft opgemerkt, vergroot de in het hoofdgeding aan de orde zijnde belastingregeling het economische risico voor een in een lidstaat gevestigde vennootschap die in een andere lidstaat een entiteit wil oprichten wanneer daar van een andere munteenheid gebruik wordt gemaakt dan in de lidstaat van oorsprong. In een dergelijke situatie spelen voor de hoofdinrichting niet alleen de gebruikelijke risico’s bij de oprichting van een dergelijke entiteit, maar ook een bijkomend fiscaal risico wanneer zij aan deze laatste entiteit een dotatiekapitaal verschaft.

31 In het hoofdgeding heeft Deutsche Shell wegens de uitoefening van de vrijheid van vestiging een financieel verlies geleden dat de nationale belastingautoriteiten niet in aanmerking hebben genomen bij de vaststelling van de grondslag in de Duitse vennootschapsbelasting en dat evenmin is verrekend bij de belastingheffing in Italië over het resultaat van haar vaste inrichting.

32 De conclusie luidt dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde belastingregeling een belemmering van de vrijheid van vestiging vormt.”

4.2

Terra/Wattel concludeerden dat het HvJ EU geen discriminatietoets aanlegde:^[21]

“in
Deutsche Shell, the Court explicitly used an obstacle-based approach as regards the non-deductibility of a currency loss (‘constitutes an obstacle’; ‘increases the economic risk’)”

en:

“The case is special because it is one of the few, if not the only direct tax case in which one must conclude that the Court did not see a discrimination, but still condemned the measure, and therefore used a pure ‘obstacle’-based approach (…).”^[22]

4.3

Nijkeuter (NTFR 2008/561) meende dat in
Deutsche Shellgeen vergelijking mogelijk was tussen een binnenlandse en een grensoverschrijdende vestigingshandeling:

“Het aardige aan deze zaak is dat het Hof van Justitie EG deze vergelijking niet maakt en ook niet kan maken. Er is immers geen vergelijkbare binnenlandse situatie denkbaar. Het dotatiekapitaal van een binnenlands filiaal wordt niet bijgehouden in lires, maar in marken. In navolging van A-G Sharpston concludeert het Hof van Justitie EG dat het grensoverschrijdend ondernemen in een andere lidstaat met een andere munteenheid een bijkomend fiscaal risico met zich meebrengt. Hierdoor is een fiscaal verlies ontstaan dat noch in Duitsland, noch in Italië in aanmerking wordt genomen bij de heffing van vennootschapsbelasting. Het niet in aanmerking nemen van dit valutaverlies bij grensoverschrijdend ondernemen is een belemmering van de vrijheid van vestiging. Volgens mij is dit arrest dan ook een van de weinige zonderonderscheidbelemmeringen in de jurisprudentie van het Hof van Justitie EG die betrekking heeft op de fiscale winstbepaling.”

4.4

Het verwijzende
Finanzgericht Hamburgging in de zaak
Deutsche Shellwél uit van het bestaan van een ongelijke behandeling, op twee gronden. Ten eerste: het valutaverlies was niet aftrekbaar omdat het beschouwd werd als (vrijgesteld) resultaat van de vaste inrichting. Aldus werd dat resultaat anders behandeld dan een resultaat van een binnenlands filiaal, aldus het Finanzgericht:^[23]

“Nach der Rechtsprechung des EuGH, wie sie u. a. in dem Urteil vom 14. Dezember 2000 Rs. C-141/99 "AMID" (EuGHE I 2000, 11619-11645; DStRE 2001, 20-22) zum Ausdruck gekommen ist, widerspricht es der Niederlassungsfreiheit i.S. des Art. 52 EGV Pro a.F. (Art. 43 EGV Pro n.F), wenn eine Gesellschaft mit Betriebsstätten in anderen Mitgliedstaaten Verluste weder im Herkunftsstaat noch in den Betriebsstättenstaaten vom steuerpflichtigen Einkommen abziehen kann, während dies sehr wohl möglich wäre, wenn die Gesellschaft nur in ihrem Herkunftsstaat Betriebsstätten unterhielte. Damit ist im Streitfall die Frage der Gemeinschaftsrechtskonformität der Nichtberücksichtigung des Währungsverlusts zweifelhaft. Denn die Klägerin kann den Währungsverlust weder in Deutschland noch in Italien steuerlich geltend machen, während dies sehr wohl möglich wäre, wenn der Währungsverlust durch die Betätigung im Rahmen einer inländischen Betriebsstätte entstanden wäre. Zwar könnte die Klägerin keinen Währungsverlust am Dotationskapital einer inländischen Betriebsstätte erleiden; doch die inländische Betriebsstätte kann Lieferungs- und Leistungsverträge auf Basis einer fremden Währung abschließen.^[24]So kann ein Beschaffungsvorgang - wie die Anschaffung von Anlagevermögen - in Fremdwährung abgewickelt werden. In diesem Fall trägt die inländische Betriebsstätte das Währungskursrisiko, das sich aus einer Veränderung des Wertverhältnisses von der Inlandswährung zur Fremdwährung ergibt. Im Falle der Abwertung der Inlandswährung gegenüber der Fremdwährung wäre der daraus folgende Währungsverlust im Inland steuerlich abzugsfähig (zu weiteren Einzelheiten und Beispielen vgl. Uhrmann, Der Betrieb 1990, 2037). Derartige Beschaffungsvorgänge in Fremdwährung sind nach Auffassung des Gerichts mit der Zuführung von Fremdwährungs-Dotationskapital in eine ausländische Betriebsstätte wirtschaftlich vergleichbar. Damit ist aber auch die Unterhaltung von in- und ausländischen Betriebsstätten in Bezug auf die Verwirklichung von Währungsrisiken insgesamt vergleichbar. Die Nichtabzugsfähigkeit des streitigen Währungsverlusts beinhaltet damit eine Ungleichbehandlung wesentlich gleicher Sachverhalte und ist nach Auffassung des Gerichts geeignet, eine Gesellschaft in der Situation der Klägerin davon abzuhalten, eine Betriebsstätte in einem anderen Mitgliedstaat aufzunehmen oder fortzuführen. Die Regelungen der Art. 3, 11 DBA-Italien 1925 bewirkten insofern eine Beschränkung der durch Art. 52 EGV Pro a.F. (Art. 43 EGV Pro n.F) gewährleisteten Niederlassungsfreiheit.”

4.5

Het
Finanzgerichtstelde ten tweede vast dat het valutaverlies niet aftrekbaar was vanwege de algemene Duitse regel dat kosten die economisch samenhangen met vrijgestelde inkomsten niet aftrekbaar zijn. Ook in deze benadering zag het Finanzgericht een belemmering van de vestigingsvrijheid, gegeven de arresten
Bosal^[25]en
Keller Holding:^[26]

“Nach der Rechtsprechung des EuGH in den Urteilen vom 18. September 2003 C-168/01 "Bosal" (EuGHE I 2003, 9409-9447) und vom 23. Februar 2006 C-471/04 "Keller Holding" (zu § 8b Abs. 1 KStG i.V.m. § 3c EStG; IStR 2006, 235), steht eine Regelung eines Mitgliedsstaats, wonach Kosten, die einer in einem Mitgliedstaat unbeschränkt steuerpflichtigen Muttergesellschaft im Zusammenhang mit einer in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassenen Tochtergesellschaft entstehen, nur dann abzugsfähig sind, wenn diese Kosten der Erzielung von Gewinnen bzw. Dividenden dienen, die in dem Mitgliedstaat der Muttergesellschaft steuerpflichtig sind, der Niederlassungsfreiheit i.S. des Art. 52 EGV Pro a.F. (Art. 43 EGV Pro n.F) entgegen. Anders als in den Urteilsfällen des EuGH handelt es sich im Streitfall zwar nicht um das Besteuerungsverhältnis von Mutter- und Tochtergesellschaft; doch gilt die Regelung des § 3c EStG auch für Aufwendungen im Zusammenhang mit steuerfreien DBA-Betriebsstättengewinnen. Aus dem in § 3c EStG geregelten Abzugsverbot folgt daher für das inländische Stammhaus nach Auffassung des Gerichts ebenso eine Überbesteuerung wie für die Muttergesellschaften in den Entscheidungen "Bosal" und "Keller Holding". Die Regelung ist daher geeignet, nicht nur eine Muttergesellschaft davon abzuhalten, ihre Tätigkeiten über in anderen Mitgliedstaaten niedergelassene Tochtergesellschaften auszuüben, sondern auch eine Gesellschaft in der Situation der Klägerin, eine Betriebsstätte in einem anderen Mitgliedstaat aufzunehmen oder fortzuführen.”

4.6

In de noot in BNB 2009/84 juncto BNB 2009/86 bij
Deutsche Shellconcludeerde ik dat het HvJ EU redeneerde vanuit het (vestigingsrecht van het) hoofdhuis:

“10. (….) Kennelijk is een valutaresultaat op de financiering van een filiaal in een andere lidstaat volgens het Hof geen filiaalresultaat, maar een hoofdhuisresultaat.”

Daarvan uitgaande, en gegeven de in 4.4 geciteerde uiteenzetting van de verwijzende rechter in
Deutsche Shell, zou men ondanks ’s Hofs stilzwijgen over het bestaan van enige ongelijke behandeling, kunnen veronderstellen dat het Hof (toch) onderscheid zag: voor binnenlandse (filiaal)winst gold: valutawinsten belast en valutaverliezen aftrekbaar; voor buitenlandse (verdrags)filiaalwinst gold het omgekeerde: valutawinsten vrijgesteld en valutaverliezen niet aftrekbaar. De algemene winstbepalingsregel was immers kennelijk dat valutaresultaten behaald door (geheel) binnenlandse ondernemingen in aanmerking werden genomen; een objectvrijstelling van (negatief) valutaresultaat op een grensoverschrijdende operatie zou dan discriminatoir zijn voor zover dat negatieve resultaat evenmin in de andere Staat aftrekbaar zou zijn, althans als men het tegenargument verwerpt dat zulks gerechtvaardigd wordt door het gegeven dat valutawinsten evenzeer vrijgesteld zijn. Deze verklaring voor het zien van een verboden verkeersbelemmering in
Deutsche Shellis dogmatisch aantrekkelijk (de ongelijke behandeling bestaat in de
omkeringvan de symmetrie (vrijgesteld/niet-aftrekbaar in plaats van belast/aftrekbaar) waardoor het economische risico vergroot wordt), maar zij staat wel op gespannen voet met ’s Hofs arrest in de zaak
Krankenheim Ruhesitz:^[27]in die laatste zaak
aanvaarddehet Hof immers juist de Duitse objectvrijstelling van een (kennelijk definitief) verlies na de verkoop van een Oostenrijkse v.i., hoewel vast stond dat dat verlies evenmin in Oostenrijk in aftrek kwam en in de binnenlandsituatie wél in aftrek zou komen van de winst van het hoofdhuis.

4.7

Wat er zij van de vraag of het Hof in
Deutsche Shellnu een zonder-onderscheid-maatregel of een met-onderscheid-maatregel verbood, het opmerkelijkste van die zaak was dat het Hof het Duitse beroep op de strikt symmetrische fiscale behandeling van koerswinsten en -verliezen als rechtvaardiging verwierp:

“37 Aangaande, (…), de rechtvaardiging op grond van de samenhang van het belastingstelsel zij eraan herinnerd dat het Hof heeft aanvaard dat de noodzaak om de fiscale samenhang te bewaren een beperking van de uitoefening van de door het Verdrag gewaarborgde fundamentele vrijheden kan rechtvaardigen (zie arresten van 28 januari 1992, Bachmann, C‑204/90, Jurispr. blz. I‑249, punt 28, en Commissie/België, C‑300/90, Jurispr. blz. I‑305, punt 21; arrest Keller Holding, reeds aangehaald, punt 40, en arrest van 8 november 2007, Amurta, C‑379/05, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 46).

38 Een dergelijke rechtvaardigingsgrond kan, volgens het Hof, echter slechts worden aanvaard wanneer wordt aangetoond dat er een rechtstreeks verband bestaat tussen het betrokken belastingvoordeel en de compensatie van dit voordeel door een bepaalde fiscale heffing (zie arresten van 14 november 1995, Svensson en Gustavsson, C‑484/93, Jurispr. blz. I‑3955, punt 58, en 21 november 2002, X en Y, C‑436/00, Jurispr. blz. I‑10829, punt 52; arrest Keller Holding, reeds aangehaald, punt 40, en arrest van 14 september 2006, Centro di Musicologia Walter Stauffer, C‑386/04, Jurispr. blz. I‑8203, punten 54‑56).

39 Bovendien moet het rechtstreekse verband op basis van de door de betrokken belastingregeling nagestreefde doelstelling zijn aangetoond op het niveau van de betrokken belastingplichtigen door een strikte correlatie tussen de aftrekbaarheid en de belastingheffing (zie in die zin arrest van 11 augustus 1995, Wielockx, C‑80/94, Jurispr. blz. I‑2493, punt 24).

40 Met betrekking tot het in het hoofdgeding aan de orde zijnde belastingstelsel is de vergelijking tussen een wisselkoersverlies en een wisselkoerswinst niet relevant, aangezien tussen deze twee elementen geen rechtstreeks verband bestaat in de zin van de rechtspraak waarnaar in de bovenstaande twee punten wordt verwezen. Dat bij de vaststelling van de belastbare basis van Deutsche Shell voor belastingjaar 1992 geen rekening is gehouden met een wisselkoersverlies, wordt door geen enkel belastingvoordeel gecompenseerd in de lidstaat waar deze vennootschap haar zetel heeft, noch in de lidstaat waar haar vaste inrichting is gelegen.”

4.8

Ik annoteerde in BNB 2009/84 juncto BNB 2009/86:

“[Het Hof] vindt zonder veel uitleg (r.o. 30) dat het aan de hoofdhuisstaat ligt dat de ondernemer een “bijkomend fiscaal risico” loopt als in de v.i.-staat een andere munt wordt gebruikt. Toch kan de hoofdhuisstaat er niets aan doen dat de v.i.-staat een andere munt gebruikt wiens koers daalt. De hoofdhuisstaat kan er evenmin iets aan doen dat de ondernemer drie ondernemersbeslissingen heeft genomen: (i) niet lokaal vreemd financieren, (ii) niet in lire maar in D-mark financieren en (iii) het valutarisico niet afdekken. Voor bewust gelopen valutarisico’s in een filiaal in een lidstaat met een andere munt geldt bij uitstek ’s Hofs eigen observatie (r.o. 43) dat “de beslissingen van een vennootschap betreffende de oprichting van een commerciële structuur in het buitenland naargelang van het geval meer of minder voordelig of nadelig kunnen (…) uitpakken”. Zoals het Hof zelf overwoog in het genoemde FII GLO (r.o. 207), in C-524/04, Thin Cap GLO (r.o. 114) en C-201/05, CFC and Dividend GLO (r.o. 116): het nadeel is “niet een onvermijdelijk gevolg van de toepassing van de belastingwetgeving”.”

Het ziet er naar uit dat het Hof dat inmiddels ook vindt. U zie de hieronder te citeren r.o. 34 en 40 van ‘s Hofs arrest in
X AB v Skatteverketen de paragrafen 35-37 van de conclusie van de A-G Kokott in die zaak. Ik leid daaruit af dat de coherentierechtvaardiging inmiddels wél aangevoerd kan worden (voor zover nog nodig na
X AB v Skatteverket, nu daarin een vrijstelling van zowel binnen- als buitenlandse (valuta)resultaten op deelnemingen nondiscriminatoir werd geacht en daarom zelfs geen rechtvaardiging behoefde). De AG Kokott gaat mijns inziens terecht nog verder (zie paragraaf 44 van haar conclusie in
X AB v Skatteverket): ook zij meent dat het om een te onzeker en indirect mogelijk per saldo nadeel gaat dat onvoldoende samenhangt met de belastingmaatregel en ook positief kan zijn.

X AB v Skatteverket

4.9

De geciteerde zaak
Deutsche Shellwas voor de Zweedse
Högsta förvaltningsdomstol(hooggerechtshof in bestuurszaken) aanleiding om het HvJ EU een prejudiciële vraag te stellen in de zaak
X AB v Skatteverket,^[28]over een in Zweden gevestigde vennootschap (X AB) die de aandelen in een door haar in het VK opgerichte en aldaar gevestigde dochtervennootschap (Y Ltd) had volgestort in US dollars. X AB wilde Y’s activiteiten beëindigen en de aandelen overdragen; zij voorzag daarbij een valutaverlies. Onder de Zweedse deelnemingsvrijstelling was het vervreemdingsresultaat (inclusief valuta-resultaat) op de aandelen vrijgesteld. X AB betoogde, verwijzende naar
Deutsche Shell,dat de Zweedse fiscale regeling haar investering in Y Ltd economisch riskanter maakte dan binnenlandse investeringen: een investering in Zweedse kronen in een Zweedse vennootschap had geen dergelijk valutarisico. De
Högsta förvaltningsdomstolstelde de volgende vraag aan het HvJ EU:

“Staan artikel 49 VWEU Pro en artikel 63 VWEU Pro in de weg aan een nationale wettelijke regeling volgens welke de woonstaat geen aftrek voor valutakoersverlies verleent dat integrerend deel uitmaakt van een kapitaalverlies over als voorraad gehouden aandelen in een in een andere lidstaat gevestigd bedrijf, terwijl de woonstaat een stelsel toepast dat geen rekening houdt met kapitaalwinst of -verlies op dergelijke aandelen bij de berekening van de belastbare grondslag?”

4.1

De A-G bij het HvJ EU Kokott constateerde in haar conclusie van 22 januari 2015 dat niet eenvoudig was vast te stellen of X AB daadwerkelijk een valutaverlies zou lijden:

“15. (…), moet worden opgemerkt dat het aan de verwijzende rechter staat om uit te maken of en in hoeverre de onderneming X daadwerkelijk een valutakoersverlies kan lijden. Uit het verzoek om een prejudiciële beslissing kan niet worden opgemaakt dat een dergelijk valutakoersverlies reeds is geleden. De loutere omstandigheid dat vennootschapsaandelen in vreemde valuta zijn uitgegeven, brengt immers niet noodzakelijkerwijs met zich mee dat er een risico van een valutakoersverlies bestaat bij beëindiging van de activiteit. Mijns inziens staat een dergelijke mogelijkheid slechts buiten kijf indien X, de eigenaar van de deelneming, bij de stopzetting van de activiteiten van haar dochteronderneming slechts aanspraak zou kunnen maken op de uitbetaling van haar nominaal kapitaal in vreemde valuta. Bestaat in dat geval echter een aanspraak op het vermogen van de dochteronderneming, is het mijns inziens niet eenvoudig om een valutakoersverlies geïsoleerd vast te stellen, zelfs indien het vermogen in het kader van de vereffening van de vennootschap te gelde zou worden gemaakt in een buitenlandse valuta. Het prijsniveau van de betrokken economieën en de wisselkoers van hun valuta beïnvloeden elkaar immers onderling, zodat reële veranderingen in de waarde van de bestanddelen van het vermogen waarschijnlijk niet gemakkelijk zouden kunnen worden onderscheiden van loutere schommelingen in de valutakoers.”

Met andere woorden: is er wel een valutaverlies? Als de Britse dochter met het in haar gestorte kapitaal een fabriek heeft gekocht die zij vele jaren later verkoopt, in Zweedse kronen leidende tot een verlies, is niet te zeggen of en in hoeverre dat een ‘dotatiekapitaalverlies’ is.

4.11

De A-G Kokott veronderstelde daarom dus maar (net als het Hof in
Deutsche Shell) de aanwezigheid van een valutaverlies. Vervolgens onderzocht zij of de vestigingsvrijheid werd beperkt door de niet-aftrekbaarheid van het valutakoersverlies. Nu de Zweedse regeling gelijkelijk voor zowel binnenlandse en buitenlandse deelnemingen gold, zag zij geen openlijke discriminatie. Ook mogelijke verkapte discriminatie door fiscale veronachtzaming van winsten en verliezen bij vervreemding van deelnemingen achtte zij niet aanwezig, althans niet op basis van de tot dan toe vastgestelde feiten:

“33. Van het bestaan van een dergelijke verborgen benadeling dient conform de formulering van het Hof voor verkapte discriminatie op grond van de nationaliteit te worden uitgegaan wanneer de Zweedse regeling in de meeste gevallen nadelig is voor belastingplichtigen die hun aandelen in een in een andere lidstaat gevestigde vennootschap vervreemden.

34. In dat verband zijn twee zienswijzen mogelijk. Enerzijds zou kunnen worden uitgegaan van de gedachte dat eventuele valutakoersverliezen – waarvan de uiteindelijke vaststelling in elk geval voorbehouden blijft aan de verwijzende rechter – zich veeleer voordoen bij deelnemingen in een in een andere lidstaat gevestigde vennootschap. Het is juist dat vaststaat dat ook de waarde van binnenlandse deelnemingen aan een valutakoersrisico blootgesteld kan zijn, en zulks niet alleen wanneer de inbreng is uitgedrukt in vreemde valuta, maar ook wanneer de binnenlandse vennootschap zelf in buitenlandse valuta heeft geïnvesteerd. Desalniettemin is het mogelijk dat de waarde van een deelneming in een buitenlandse vennootschap eerder kan worden beïnvloed door de waarde van vreemde valuta, aangezien zij vaker dan een binnenlandse vennootschap zou kunnen investeren in activa die zijn uitgedrukt in vreemde valuta.

35. Anderzijds zou een dergelijke zienswijze er echter volledig aan voorbijgaan dat de in geding zijnde Zweedse regeling niet alleen verliezen als gevolg van de vervreemding van aandelen fiscaal buiten beschouwing laat, maar ook winsten. Het gevolg is dat valutakoersschommelingen, die een impact hebben op de waarde van een deelneming, zowel in het geval van daaruit voortvloeiende verliezen als in het geval van daaruit voortvloeiende winsten fiscaal niet in aanmerking worden genomen. Tegen deze achtergrond kan enkel worden aangenomen dat er sprake is van een verborgen benadeling van de grensover-schrijdende vestiging, wanneer buitenlandse deelnemingen als gevolg van het valutakoersrisico over het geheel genomen veel vaker verliezen genereren dan binnenlandse deelnemingen.

36. Dat lijkt mij evenwel niet het geval te zijn. Het is juist dat het uiteindelijk aan de verwijzende rechter staat om op basis van de feitelijke situatie in het Koninkrijk Zweden te onderzoeken of in zoverre een verborgen benadeling van de buitenlandse vestiging door de Zweedse regeling kan worden vastgesteld. Daarbij zou de verwijzende rechter in casu ook rekening dienen te houden met de bijzondere omstandigheid dat de aandelen van X in haar Britse dochteronderneming zelfs niet zijn uitgegeven in de valuta van de staat van ontvangst, namelijk het Britse pond (GBP), maar in een derde valuta, namelijk in USD. Het is juist dat een dergelijke werkwijze nog niet uitsluit dat wordt vastgesteld dat er sprake is van een verborgen benadeling van grensoverschrijdende activiteiten, omdat zij vaker zou kunnen worden vastgesteld bij een grensoverschrijdende vestiging dan bij een binnenlandse vestiging. Los daarvan kunnen in de feitelijke elementen van de onderhavige procedure echter geen aanwijzingen worden gevonden dat een valutakoersrisico zich vaker realiseert dan andere economische risico’s, waaraan zowel binnenlandse als buitenlandse vennootschappen onderhevig zijn.

37. Bijgevolg kom ik tot de conclusie dat aan de hand van de beschikbare informatie geen verborgen benadeling van de grensoverschrijdende vestiging door de betrokken Zweedse regeling kan worden vastgesteld.”

4.12

Vervolgens stelde A-G Kokott de vraag of in belastingzaken een (verboden) zonder-onderscheid-beperking van een fundamentele vrijheid mogelijk is of dat in fiscale zaken steeds een al dan niet verkapt onderscheid vastgesteld moet worden. Zij achtte zonder-onderscheid-beperkingen in belastingzaken niet mogelijk. Haars inziens wees
Deutsche Shellniet op een ander antwoord omdat zich in die zaak haars inziens wél een verkapte benadeling van het grensgeval voordeed:

“40. Herhaaldelijk heb ik (…) in het verleden mijn twijfels geuit over het feit of op het gebied van het fiscaal recht een niet-discriminerende beperking van een fundamentele vrijheid mogelijk is. De heffing van om het even welke belasting belemmert de economische activiteit of maakt deze minder aantrekkelijk. Zou echter een belasting ook wanneer zij openlijk noch verborgen discriminerend is en dus voor alle burgers van de Unie op dezelfde wijze wordt geheven, aanleiding kunnen geven tot een unierechtelijke toetsing aan de fundamentele vrijheden, dan zouden ook de beslissing van een lidstaat om in een bepaalde situatie belasting te heffen en eventuele belastingverhogingen binnen het bereik van het Unierecht vallen. Aldus zou uiteindelijk inbreuk worden gemaakt op de fiscale soevereiniteit van de lidstaten, die op grond van de geldende bevoegdheidsverdeling van de Unie bij hen is gebleven. Een belasting die zonder enige vorm van discriminatie wordt geheven kan bijgevolg in beginsel niet leiden tot de beperking van een fundamentele vrijheid.

41. Deze zienswijze wordt echter mogelijkerwijs op losse schroeven gezet door het arrest Deutsche Shell, waarop de deelnemers aan de onderhavige procedure uitvoerig zijn ingegaan. In dat arrest heeft het Hof – op basis van de conclusie van advocaat-generaal Sharpston – vastgesteld dat er sprake was van een beperking van de vrijheid van vestiging doordat een valutakoersverlies fiscaal niet in aanmerking werd genomen in een geval waarin een vennootschap een filiaal opricht in een lidstaat met een andere valuta dan in de staat van oorsprong, en van een daaruit voortvloeiend valutakoersverlies bij de beëindiging van de activiteit slechts in de staat van oorsprong was gebleken. De vennootschap draagt dan namelijk een verhoogd economisch risico. Van een daarmee gepaard gaande discriminatie heeft het Hof echter geen gewag gemaakt.

42. Advocaat-generaal Sharpston heeft haar conclusie echter gebaseerd op de omstandigheid dat bij verrichtingen tussen de moederonderneming van een vennootschap en haar filiaal een valutakoersrisico zich alleen kan voordoen indien het filiaal zich in het buitenland bevindt. Bijgevolg werd een verborgen benadeling van de grensoverschrijdende situatie ten opzichte van de binnenlandse situatie geïdentificeerd en geen niet-discriminerende beperking. In casu is er geen dergelijke verborgen benadeling. Anders dan het geval is bij verrichtingen tussen onderdelen van een vennootschap, kan immers ook de waarde van een binnenlandse deelneming blootstaan aan een valutakoersrisico.

43. Los daarvan is mijns inziens niet overtuigend dat in het arrest Deutsche Shell uitsluitend wordt verwezen naar een valutakoers
verlies. Indien de fiscale niet-inaanmerkingneming van een dergelijk verlies een beperking van de vrijheid van vestiging vormt, dan zou als spiegelbeeld – in het geval dat de lidstaat valutakoerswinsten zou belasten – ook de heffing van belasting op een valutakoerswinst een beperking vormen. Het paradoxale gevolg zou zijn, dat een lidstaat de vrijheid van vestiging zowel zou beperken door het heffen van belasting als door geen belasting te heffen over dergelijke situaties.

44. Ten slotte zou, zelfs indien zou worden aangenomen dat in het fiscaal recht een niet-discriminerende beperking van een fundamentele vrijheid mogelijk is, in casu uiteindelijk geen beperking van de vrijheid van vestiging kunnen worden vastgesteld. Volgens het Hof wordt de vrijheid van vestiging immers niet belemmerd door de staat van ontvangst wanneer een regeling geldt voor alle marktdeelnemers, zij niet tot doel heeft, de vestigingsvoorwaarden te regelen, en de beperkingen die zij voor de vrijheid van vestiging teweeg zou kunnen brengen, zo onzeker en indirect zijn, dat zij de uitoefening van de vrijheid van vestiging [niet; PJW^[29]] zouden kunnen belemmeren. In zoverre is uiteindelijk beslissend, of een niet-discriminerende regeling de investeringsbeslissing van een marktdeelnemer ernstig kan beïnvloeden. Zo deze rechtspraak ook wordt toegepast op een belemmering van de uitoefening van de vrijheid van vestiging door de staat van oorsprong, is er in casu geen beperking van de vrijheid van vestiging als gevolg van het feit dat valutakoersverliezen fiscaal buiten beschouwing worden gelaten. Wanneer de investeringsbeslissing wordt genomen, bestaat immers zowel het vooruitzicht op een mogelijk valutakoersverlies, dat fiscaal niet geldend kan worden gemaakt, als op een mogelijke valutakoerswinst, waarop geen belasting hoeft te worden betaald. De beperkende gevolgen van de niet-aftrekbaarheid van een eventueel valutakoersverlies in verband met een deelneming zijn in deze context zo onzeker en indirect dat zij de uitoefening van de vrijheid van vestiging niet kunnen belemmeren.

45. Ik kom tot de conclusie dat de vrijheid van vestiging bijgevolg niet wordt beperkt door de in geding zijnde Zweedse regeling.”

4.13

Egelie becommentarieerde in
NTFR2015/941 de conclusie van Kokott in
X AB v Skatteverketals volgt:

“
De zaak Deutsche Shell: een belemmering?

(…). In haar conclusie lijkt A-G Kokott op drie punten enige manoeuvreerruimte te (willen) creëren ten opzichte van het oordeel van het HvJ in het arrest Deutsche Shell.

Ten eerste refereert zij in r.o. 42 aan het feit dat A-G Sharpston in haar conclusie in het arrest Deutsche Shell heeft gewezen op het feit dat een valutakoersrisico met betrekking tot een filiaal zich slechts
kanvoordoen als het filiaal zich in het buitenland bevindt. Dat betekent, aldus A-G Kokott, dat het in het arrest Deutsche Shell ging om een verborgen benadeling van de grensoverschrijdende ten opzichte van de binnenlandse situatie. Bij deelnemingen ligt dat evenwel anders, een valutakoersrisico kan zich immers ook bij binnenlandse deelnemingen voordoen, aldus A-G Kokott.

Het is de vraag of het HvJ dat destijds ook (relevant) vond. Nergens in het arrest Deutsche Shell valt immers te lezen dat hij daarin een zodanige verborgen benadeling heeft gezien. In het arrest besteedt hij niet (zichtbaar) aandacht aan (een afwijkende) fiscale behandeling van valutakoersverliezen in relatie tot binnenlandse filialen. In r.o. 30 wijst hij slechts op een vergroot economisch risico bij de oprichting van een entiteit in een andere lidstaat als die gebruikmaakt van een andere munt: ‘In een dergelijke situatie spelen voor de hoofdinrichting niet alleen de gebruikelijke risico’s bij de oprichting van een dergelijke entiteit, maar ook een bijkomend fiscaal risico wanneer zij aan deze laatste entiteit een dotatiekapitaal verschaft.’

In dat licht zij verder opgemerkt dat het arrest Deutsche Shell het jaar 1992 betrof. In dat jaar kende Duitsland met betrekking tot VI-resultaten nog geen objectvrijstelling (die is pas op 1 januari 1999 ingevoerd). Uit r.o. 7 en 8 van het arrest blijkt dat Duitsland in het DBV met Italië met betrekking tot VI-resultaten in een (object)vrijstelling had voorzien. Dat zo zijnde valt te betogen dat Duitsland Italiaanse VI-valutaresultaten anders behandelde dan binnenlandse VI-valutaresultaten (mochten die zich, anders dan A-G Sharpston aannam, kúnnen voordoen).”

4.14

Het HvJ EU zag in de Zweedse deelnemingsvrijstelling evenmin als zijn A-G een verschil in behandeling tussen interne en grensoverschrijdende deelnemingen. Daarmee lijkt de uitkomst tegengesteld aan die in
Deutsche Shellen het hof zag zich dan ook genoopt het verschil in uitkomst te verklaren. Maar hij begon met het nog eens uiteenzetten van zijn toetsingskader, daarbij opnieuw géén discriminatietaal sprekende, maar slechts belemmeringentaal (‘bemoeilijken’, ‘minder aantrekkelijk’, ‘ervan kan worden afgehouden’):

“27 Ingevolge artikel 49 VWEU Pro moeten de beperkingen van de vrijheid van vestiging worden opgeheven. De bepalingen van het VWEU inzake de vrijheid van vestiging strekken naar de letter weliswaar tot garantie dat de nationale behandeling wordt toegepast, maar verzetten zich dus ook ertegen dat de lidstaat van oorsprong de vestiging van een van zijn staatsburgers of van een naar zijn nationaal recht opgerichte vennootschap in een andere lidstaat bemoeilijkt (arresten Marks & Spencer, C‑446/03, EU:C:2005:763, punt 31; National Grid Indus, C‑371/10, EU:C:2011:785, punt 35, en Bouanich, C‑375/12, EU:C:2014:138, punt 57).

28 Ook moeten volgens vaste rechtspraak alle maatregelen die de uitoefening van deze vrijheid verbieden, belemmeren of minder aantrekkelijk maken, als beperkingen ervan worden beschouwd (zie arresten National Grid Indus, C‑371/10, EU:C:2011:785, punt 36; DI. VI. Finanziaria di Diego della Valle & C., C‑380/11, EU:C:2012:552, punt 33, en Bouanich, C‑375/12, EU:C:2014:138, punt 58).

29 Het Hof oordeelde dat sprake kan zijn van dergelijke beperkende gevolgen met name wanneer een vennootschap wegens een belastingregeling ervan kan worden afgehouden, in andere lidstaten afhankelijke entiteiten, zoals een vaste inrichting, op te richten of via dergelijke entiteiten haar activiteiten uit te oefenen (arresten Marks & Spencer, C‑446/03, EU:C:2005:763, punten 32 en 33; Keller Holding, C‑471/04, EU:C:2006:143, punt 35, alsook Deutsche Shell, C‑293/06, EU:C:2008:129, punt 29).”

4.15

De litigieuze weigering van aftrek van het valutaverlies leverde volgens het HvJ EU géén dergelijke ‘belemmering’ op omdat….. geen
onderscheidwerd gemaakt naargelang de deelneming binnenslands dan wel buitenslands werd aangehouden. Wellicht vanwege de gewenste uniformiteit met zijn rechtspraak op ander dan fiscaal terrein blijft het Hof dus, althans in abstracto, ook in belastingzaken zonder-onderscheid-belemmeringen verbieden, maar blijkt hij in concreto in belastingzaken geen belemmering te zien als de nationale belastingmaatregel
geen onderscheidmaakt tussen interne en grensoverschrijdende gevallen. Bovendien verplicht het EU-recht de lidstaten volgens het hof niet om hun belastingregelingen af te stemmen op het binnen de Unie voortbestaan van diverse valuta’s zonder vaste wisselkoers en van nationale functionele-valutaregelingen die aanvaarden dat vennootschapskapitaal wordt uitgedrukt in derdeland-valuta’s. Het HvJ EU overwoog:

“30 Dienaangaande zij opgemerkt dat ingevolge de Zweedse belastingwetgeving in het hoofdgeding de kapitaalwinsten op de overdracht van „voor bedrijfsdoeleinden gehouden aandelen” (…) in beginsel niet worden opgenomen in de belastbare grondslag in de vennootschapsbelasting. Symmetrisch voorziet deze wetgeving in geen enkele aftrek van de waardeverliezen op dergelijke verrichtingen ongeacht of de vennootschappen waarvan de „voor bedrijfsdoeleinden gehouden aandelen” worden overgedragen, al dan niet in Zweden zijn gevestigd.

31 Uit een wisselkoersverlies voortvloeiende waardeverliezen op de overdracht van „voor bedrijfsdoeleinden gehouden aandelen” zijn bijgevolg niet aftrekbaar, zowel ingeval – zoals in het hoofdgeding – de aandelen worden aangehouden in een in een andere lidstaat gevestigde vennootschap als ingeval de aandelen worden aangehouden in een in Zweden gevestigde vennootschap, ongeacht of het kapitaal van de laatstbedoelde vennootschap in Zweedse kronen of in een andere naar nationaal recht aanvaarde valuta is uitgedrukt.

32 Anders dan verzoekster in het hoofdgeding stelt, worden de investeringen in „voor bedrijfsdoeleinden gehouden aandelen” in een andere lidstaat dan het Koninkrijk Zweden, wat de niet-aftrekbaarheid van een wisselkoersverlies betreft, dus niet nadeliger behandeld dan soortgelijke investeringen in Zweden.

33 Ook al zou deze niet-aftrekbaarheid een vennootschap die heeft geïnvesteerd in „voor bedrijfsdoeleinden gehouden aandelen” in een op het grondgebied van een andere lidstaat gevestigde vennootschap, kunnen benadelen wegens het wisselkoersrisico, wanneer zoals in het hoofdgeding wordt geïnvesteerd in effecten in een andere valuta dan die van de lidstaat van ontvangst, uit de fiscale bevoegdheid van de lidstaten vloeit bovendien voort dat de vrijheid voor de vennootschappen om te kiezen tussen verschillende lidstaten van vestiging geenszins inhoudt dat deze lidstaten verplicht zijn, hun belastingregeling af te stemmen op die van andere lidstaten, teneinde te waarborgen dat een vennootschap die heeft gekozen voor vestiging in een lidstaat, op nationaal niveau op dezelfde wijze wordt belast als een vennootschap die ervoor heeft gekozen zich te vestigen in een andere lidstaat, aangezien deze keuze naargelang van het geval meer of minder voordelig of nadelig voor deze vennootschap kan uitvallen (zie in die zin arresten Deutsche Shell, C‑293/06, EU:C:2008:129, punt 43, en Krankenheim Ruhesitz am Wannsee-Seniorenheimstatt, C‑157/07, EU:C:2008:588, punt 50).

34 Op dezelfde wijze kunnen de bepalingen van het VWEU inzake de vrijheid van vestiging in de huidige stand van het Unierecht inzake directe belastingen niet aldus worden uitgelegd dat zij de lidstaten verplichten hun eigen belastingregeling aan te passen om rekening te houden met eventuele wisselkoersrisico’s voor de vennootschappen wegens het voortbestaan van verschillende valuta’s op het grondgebied van de Unie zonder vaste wisselkoers of van nationale wetgevingen die zoals in hoofdgeding aanvaarden dat het kapitaal van vennootschappen in een valuta van een derde land wordt uitgedrukt.

35 Bijgevolg kan een nationale wetgeving als in het hoofdgeding de vrijheid van vestiging niet beperken.”

Met Egelie (commentaar in
NTFR2015/1761) meen ik dat r.o. 35 betekent dat de Zweedse belastingrechter niet meer op zoek hoeft naar mogelijke verborgen feitelijke discriminaties. Symmetrische (zowel winsten als verliezen) en zonder-onderscheid (zowel binnenslands als grensoverschrijdend) deelnemingsvrijstellingen zijn EU-rechtelijk zonder meer akkoord.

4.16

Het Hof legde het opmerkelijke verschil in uitkomst met
Deutsche Shellals volgt uit:

“36 De overwegingen in het door X AB aangevoerde arrest Deutsche Shell (C‑293/06, EU:C:2008:129) laten deze conclusie onverlet.

37 In dat arrest verklaarde het Hof voor recht dat de bepalingen van het VWEU inzake de vrijheid van vestiging zich ertegen verzetten dat een lidstaat een wisselkoersverlies dat een vennootschap met statutaire zetel op het grondgebied van deze lidstaat lijdt bij de repatriëring van het dotatiekapitaal dat zij heeft verschaft aan haar in een andere lidstaat gelegen vaste inrichting, uitsluit bij de vaststelling van de nationale belastbare grondslag.

38 Het Hof kwam evenwel tot deze conclusie in een andere juridische context dan die welke voortvloeit uit de toepassing van de nationale wetgeving in het hoofdgeding. Zoals de verwijzende rechter opmerkt, werden volgens de nationale wetgeving in de zaak die leidde tot het arrest Deutsche Shell (…), wisselkoerswinsten namelijk in de regel belast en waren wisselkoersverliezen als logische keerzijde aftrekbaar behoudens andersluidende bepaling in een dubbelbelastingverdrag.

39 Dat is in het hoofdgeding niet het geval, aangezien ingevolge de Zweedse belastingwetgeving, zoals is aangegeven in punt 30 van het onderhavige arrest, in beginsel geen rekening wordt gehouden met de resultaten van de kapitaalverrichtingen betreffende „voor bedrijfsdoeleinden gehouden aandelen”, waarvoor het Koninkrijk Zweden als algemene regeling heeft gekozen zijn fiscale bevoegdheid niet uit te oefenen.”

4.17

Niet alleen luidde het antwoord op de prejudiciële vraag dat het EU-recht zich niet verzet tegen de Zweedse deelnemingsvrijstelling, ook lijkt het Hof thans wél – anders dan in
Deutsche Shell– te aanvaarden dat de noodzaak van symmetrische inaanmerkingneming van valutaverliezen én -winsten een verschil tussen grensoverschrijdende gevallen (niet aftrekbaar/niet belast) en interne gevallen (aftrekbaar/belast) kan rechtvaardigen (maar r.o. 40 kan ook zo gelezen worden dat het Hof terugkomt van het ‘altijd-ergens’-beginsel: een (valuta)verlies hoeft niet (meer) aftrekbaar te zijn in de enige jurisdictie waar het zichtbaar zou zijn of waar belastbare grondslag voorhanden is):

“40 Derhalve kan uit de bepalingen van het VWEU inzake de vrijheid van vestiging niet worden afgeleid dat [Zweden] zijn fiscale bevoegdheid – overigens asymmetrisch – zou moeten uitoefenen om verliezen aftrekbaar te maken bij verrichtingen waarvan de resultaten, indien zij positief waren, hoe dan ook niet zouden worden belast.

41 Mitsdien dient op de prejudiciële vraag te worden geantwoord dat artikel 49 VWEU Pro aldus moet worden uitgelegd dat het zich niet verzet tegen een belastingregeling van een lidstaat volgens welke meerwaarden op voor bedrijfsdoeleinden gehouden aandelen in beginsel van vennootschapsbelasting zijn vrijgesteld en als logische keerzijde waardeverliezen op deze deelnemingen niet aftrekbaar zijn, ook al zijn deze waardeverliezen het gevolg van een wisselkoersverlies.”

Kennelijk doet ook niet ter zake of het valutaverlies definitief is, nu het in
X ABimmers ging om een definitief verlies op vervreemding van een deelneming en beëindiging van de Britse activiteiten. Dat lijkt mij correct: als een lidstaat symmetrisch en zonder onderscheid afziet van uitoefening van zijn heffingsbevoegdheid, doet niet ter zake of datgene waartoe hij zijn heffingsbevoegdheid consistent en nondiscriminatoir
nietuitstrekt, definitief of tijdelijk is.

4.18

Egelie (
NTFR2015/1761) becommentarieerde
X AB v Skatteverketals volgt:

“
Relatie met de zaak Deutsche Shell

Het pièce de résistance is wat mij betreft gelegen in r.o. 36-39, waarin het HvJ toelicht dat en waarom zijn oordeel in de zaak Deutsche Shell het voorgaande onverlet laat.

Hoewel hij in r.o. 37 refereert aan het feit dat het wisselkoersverlies in die zaak een vaste inrichting betrof (en in casu een deelneming), verklaart dat mijns inziens niet het verschil in uitkomst tussen beide zaken. Pas in r.o. 38 maakt hij duidelijk dat én in welk opzicht (zie de term ‘namelijk’) het in Deutsche Shell ging om een andere juridische context: in de zaak die leidde tot Deutsche Shell waren ‘wisselkoerswinsten namelijk in de regel belast en waren wisselkoersverliezen als logische keerzijde aftrekbaar behoudens andersluidende bepaling in een dubbelbelastingverdrag.’ Opgemerkt zij dat het HvJ hier onvermeld laat dat het wisselkoersverlies in Deutsche Shell een vaste inrichting betrof. Hoewel ik dat in het arrest nooit zo duidelijk heb kunnen lezen werd het Duitsland in die zaak dus, zo blijkt nu, kennelijk fataal dat valutaverliezen binnenlands in de regel wel in aftrek kwamen, maar in casu, door de werking van het DBV Duitsland-Italië, niet. Geheel bevredigend lijkt mij dat nog steeds niet. De werking van het DBV impliceerde immers tegelijkertijd dat Duitsland (buitenlandse) VI-valutawinsten vrijstelde. Ik wijs in dat licht op r.o. 44 van de conclusie van A-G Kokott in de onderhavige zaak. Daarin betoogde zij dat de (vermeende) beperking ten tijde van de investeringsbeslissing zodanig onzeker en indirect is dat niet kan worden gezegd dat die deze beslissing ernstig kan beïnvloeden: op dat moment bestaat immers zowel het vooruitzicht op een (niet aftrekbaar) valutakoersverlies als op een (vrijgestelde) valutakoerswinst.

Uit het feit dat het HvJ dat ‘principe’ in het onderhavige arrest onvermeld laat lijkt te volgen dat hij er geen autonome betekenis aan hecht. Kennelijk acht hij een ongelijke behandeling (hetzij op basis van het nationale recht, hetzij vanwege de werking van een DBV in een concreet geval) tussen wisselkoersresultaten (+/-) binnen- en buitenlands (of die nu verband houden met vaste inrichtingen of deelnemingen) uit den boze. De keuze van een lidstaat om ter zake van wisselkoersresultaten (+/-) zijn fiscale bevoegdheid al dan niet uit te oefenen moet dus binnen- en buitenlands gelijk zijn. Dat zou betekenen dat lidstaten daar voortaan bij het afsluiten van bilaterale verdragen rekening mee moeten houden.

Wat daar ook van zij, met dit arrest is, lijkt mij een einde gekomen aan een aantal speculaties omtrent de betekenis van het arrest Deutsche Shell, zoals de aanname dat ook een fiscale maatregel zonder onderscheid een belemmering kan opleveren. Ik wijs in dat licht op het betoog van A-G Kokott (r.o. 40) dat de in aanmerking neming daarvan in fiscale zaken inbreuk zou maken op de fiscale soevereiniteit van de lidstaten. Zij concludeert: ‘Een belasting die zonder enige vorm van discriminatie wordt geheven kan bijgevolg in beginsel niet leiden tot de beperking van een fundamentele vrijheid.’ Met zijn betoog in r.o. 33 en 34 lijkt het HvJ dat uitgangspunt te onderschrijven.

Waar het HvJ in Deutsche Shell verder betekenis leek te hechten aan het feit dat het daarin voorliggende valutaverlies uit de aard der zaak slechts tot uitdrukking kan komen in de woonstaat (in de bronstaat is het onzichtbaar), lijkt ook dat punt zonder (autonome) betekenis. Bij een valutaverlies ter zake van een deelneming ligt dat immers niet anders. Daarmee lijkt ook de veelgehoorde suggestie als zou het oordeel van het HvJ in Deutsche Shell zijn gebaseerd op het ‘altijd-ergens-beginsel’ (een term bedacht door Wattel), achterhaald.”

Over de gevolgen voor Nederland schreef hij:

“De gevolgen voor Nederland

In Hof Den Haag 13 januari 2015, nrs. 14/00254 en 14/00255, NTFR 2015/969, met commentaar van Korving is – kort gezegd – bepaald dat het VWEU met zich meebrengt dat valutaverliezen ter zake van buitenlandse deelnemingen (in weerwil van HR 9 juni 1982, nr. 21.142) in aftrek komen. De staatssecretaris heeft tegen die uitspraak cassatie aangetekend. Nu (i) de Nederlandse regeling in essentie overeenkomt met de Zweedse regeling en (ii) het HvJ ter zake van de Zweedse regeling een belemmering ten principale niet aan de orde acht, vermoed ik dat de Hoge Raad (mocht het in die zaak tot een arrest komen) zich bij het onderhavige arrest zal aansluiten. Dat zal de wetgever er vermoedelijk toe bewegen om art. 28b Wet VPB 1969 af te schaffen.”

5.De Nederlandse regeling

5.1

Art. 13(1) Wet Vpb (deelnemingsvrijstelling) luidt:

“1 Bij het bepalen van de winst blijven buiten aanmerking de voordelen uit hoofde van een deelneming, alsmede de kosten ter zake van de verwerving of de vervreemding van die deelneming (deelnemingsvrijstelling).”

Art. 13(2) Wet Vpb definieert het begrip deelneming.

5.2

Valutaresultaat op een deelneming valt onder de deelnemingsvrijstelling ex art. 13 Wet Pro Vpb. In HR BNB 1982/230^[30]oordeelde u dat waardeveranderingen van een deelneming door koersverloop van een vreemde munteenheid waarin de waarde van de deelneming is uitgedrukt, voortvloeien uit het bezit van de deelneming en daarom zijn aan te merken als voordelen die uit hoofde van de deelneming worden genoten en dus worden vrijgesteld.

5.3

De deelnemingsvrijstelling geldt ongeacht de vestigingsplaats van de deelneming en maakt ook overigens geen onderscheid tussen binnenlandse en grensoverschrijdende deelnemingen. Wel maken de artt. 13d en 13e Wet Vpb een uitzondering op de deelnemingsvrijstelling voor liquidatieverliezen. Een liquidatieverlies kan ook een negatief valutaresultaat omvatten.^[31]

5.4

Art. 28b Wet Vpb bevat sinds 10 december 2011 – met terugwerkende kracht naar 17:00 uur op 8 april 2011 – nóg een uitzondering op de deelnemingsvrijstelling, gemeenlijk genoemd de Tussenregeling valutaresultaten op deelnemingen. Deze regeling geldt alleen voor deelnemingsvrijstellingsgerechtigden die valutaverliezen op deelnemingen ten laste van de winst brengen en dat standpunt rechtens gehonoreerd zien:^[32]

“1 Indien de belastingplichtige een negatief valutaresultaat uit hoofde van een deelneming ten laste van de winst brengt, of heeft gebracht, en dit negatieve valutaresultaat daadwerkelijk in het jaar of enig voorafgaand jaar ten laste van de winst komt, of is gekomen, vindt in het jaar, in afwijking in zoverre van artikel 13, eerste lid, de deelnemingsvrijstelling geen toepassing op opgekomen positieve valutaresultaten uit hoofde van deelnemingen.

2 Het eerste lid is van overeenkomstige toepassing op een positief valutaresultaat uit hoofde van een deelneming die direct of indirect is verkregen van een verbonden lichaam voor zover bij dat lichaam de deelnemingsvrijstelling geen toepassing zou hebben gevonden.

3 Ingeval met betrekking tot een deelneming een valutaresultaat ten laste van de winst is gekomen, wordt een nadien op de voet van artikel 13d berekend liquidatieverlies met betrekking tot die deelneming slechts in aanmerking genomen voor zover dit verlies het bedrag van de per saldo ten laste van de winst gekomen valutaresultaten uit hoofde van die deelneming te boven gaat.

4 Het eerste lid is niet van toepassing op een positief valutaresultaat als dit resultaat indien het negatief was geweest niet ten laste van de winst gebracht zou kunnen worden.”

5.5

Voor het litigieuze jaar 2008 is deze tussenregeling niet van belang, nu zij pas in 2011 is ingevoerd. Ik ga er in het vervolg dan ook aan voorbij.

6.Binnenlandse voegingsmogelijkheid? X Holding enGroupeStéria

6.1

De belanghebbende betoogt bij verweer en dupliek in cassatie dat belastingplichtigen met buitenlandse deelnemingen nadeliger worden behandeld dan belastingplichtigen met binnenlandse deelnemingen omdat de laatsten hun deelnemingen in een fiscale eenheid kunnen opnemen. Volgens de belanghebbende zouden bij voeging van UK Ltd zowel de Britse operationele verliezen als de verliezen door koersdaling van het pond integraal in Nederland aftrekbaar zijn. Zij verdedigt uitdrukkelijk niet (verweer, punt 73; dupliek punt 11) dat zij als gevoegd, dus als hoofdhuis van een Britse vaste inrichting beschouwd moet worden en daarom gerechtigd is tot dergelijke integrale aftrek (in 2008 was nog geen sprake van objectvrijstelling), maar bepleit voor de beoordeling van de verenigbaarheid met EU-recht van de beperking van de fiscale eenheid tot binnenlandgevallen een per-aspect-benadering. Het arrest
X Holding^[33]van het HvJ EU geeft volgens haar slechts een ontkennend antwoord op de vraag of Britse operationele verliezen op grond van EU-recht in Nederland in aftrek komen. Zij betoogt dat zij het valutaverlies op de vervreemding van haar UK deelneming (zie punt 71 verweer in cassatie) moet kunnen aftrekken en dat zulks met name volgt uit (de conclusie van de A-G Kokott in) de zaak
Groupe Stéria^[34]voor het HvJ EU. De belanghebbende vergelijkt met name een Nederlandse moeder met een Nederlandse dochter met Britse operaties (vaste inrichting), die wél gevoegd kan worden, en een Nederlandse moeder met een Britse dochter met identieke Britse operaties, die niet gevoegd kan worden en daardoor valutaverliesaftrek zou mislopen die de eerstgenoemde moeder via de voeging van de dochter wél deelachtig zou worden.

6.2

Het arrest in de zaak
Groupe Stériais inmiddels, na het voldingen van belanghebbendes zaak, gewezen op 2 September 2015. Het HvJ EU komt tot dezelfde conclusie als zijn A-G: het voordeel van de Franse
intégration fiscale– welke
intégrationslechts mogelijk is tussen in Frankrijk gevestigde vennootschappen – bestaande uit het niet hoeven bijtellen van 5% forfaitair bepaalde deelnemingskosten van overigens vrijgestelde deelnemingsvoordelen (bruto-vrijstelling), moet los van die
intégrationook verleend worden aan Franse moedervennootschappen met dochters gevestigd in een andere EU-lidstaat, nu dat voordeel van
intégration(volledige deelnemingsvrijstelling in plaats van 95%-vrijstelling) geenszins onlosmakelijk eigen is aan die
intégration, evenmin symmetrisch samenhangt met bepaalde nadelen van
intégrationen toekenning ervan aan moeders met buitenlandse deelnemingen ook niet leidt tot verstoring van evenwichtige verdeling van heffingsbevoegdheid. Het Hof overwoog onder meer:

“22 De omstandigheid dat de door een moedermaatschappij ontvangen dividenden die volledige belastingvrijstelling genieten, afkomstig zijn van dochterondernemingen die deel uitmaken van de fiscaal geïntegreerde groep waartoe de betrokken moedermaatschappij eveneens behoort, komt (…) niet neer op een objectief situatieverschil tussen moedermaatschappijen die het geconstateerde verschil in behandeling rechtvaardigt (….). Ten aanzien van een regeling als die in het hoofdgeding, die middels de neutralisatie van de heropname van het aandeel voor kosten en lasten in de winst van de moedermaatschappij voorziet in volledige belastingvrijstelling van ontvangen dividenden, is de situatie van tot een fiscaal geïntegreerde groep behorende vennootschappen immers vergelijkbaar met die van vennootschappen die niet tot een dergelijke groep behoren, aangezien in beide gevallen, ten eerste, de moedermaatschappij de kosten en lasten van haar deelneming in haar dochteronderneming draagt en, ten tweede, de door de dochteronderneming gerealiseerde winst waaruit de uitgekeerde dividenden resulteren in beginsel economisch dubbel of opeenvolgende keren kan worden belast (….).

(….).

27 Uit het arrest X Holding (C 337/08, EU:C:2010:89) kan (…) niet worden afgeleid dat elk verschil in behandeling tussen vennootschappen die tot een fiscaal geïntegreerde groep behoren en vennootschappen die niet tot een dergelijke groep behoren, verenigbaar is met artikel 49 VWEU Pro. In dat arrest heeft het Hof de voorwaarde van ingezetenschap namelijk alleen beoordeeld als toegangsvoorwaarde voor een fiscale-integratieregeling en heeft het geoordeeld dat die voorwaarde gerechtvaardigd was omdat een dergelijke regeling het mogelijk maakt om binnen de fiscaal geïntegreerde groep verliezen over te dragen.

28 Aangaande de andere belastingvoordelen dan de overdracht van verliezen binnen de fiscaal geïntegreerde groep moet bijgevolg (…) een afzonderlijke beoordeling worden verricht van de vraag of een lidstaat die voordelen kan voorbehouden aan vennootschappen die deel uitmaken van een fiscaal geïntegreerde groep en die voordelen dus kan uitsluiten in grensoverschrijdende situaties.

29 Een verschil in behandeling als dat in het hoofdgeding kan (…) niet worden gerechtvaardigd door de noodzaak om de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten te handhaven. Dit verschil in behandeling heeft namelijk enkel betrekking op inkomende dividenden die ingezeten moedermaatschappijen ontvangen, zodat de fiscale soevereiniteit van slechts één lidstaat aan de orde is (….).

(…)

31 Een beroep op [de samenhang van het belastingstelsel; PJW] kan (…) alleen slagen indien wordt aangetoond dat er een rechtstreeks verband bestaat tussen het betrokken belastingvoordeel en de opheffing van dit voordeel door een bepaalde belastingheffing, waarbij de vraag of dat verband rechtstreeks is, moet worden beoordeeld aan de hand van het doel van de betrokken regeling (arrest Bouanich, C 375/12, EU:C:2014:138, punt 69 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

32 In dit verband heeft de Franse regering betoogd dat het in het hoofdgeding aan de orde zijnde belastingvoordeel beantwoordt aan de doelstelling om de groep bestaande uit de moedermaatschappij en haar dochterondernemingen gelijk te stellen met één enkele onderneming met meerdere vestigingen.

(….).

35 Ook al resulteert de neutralisatie van de heropname van het aandeel voor kosten en lasten, zoals de Franse regering betoogt, uit de gelijkstelling van de uit de moedermaatschappij en haar dochterondernemingen bestaande groep met één enkele onderneming met meerdere vestigingen, resulteert die neutralisatie (…) niet in enig fiscaal nadeel voor de moedermaatschappij die aan het hoofd staat van de fiscaal geïntegreerde groep, maar verleent zij haar integendeel (…) het in het hoofdgeding aan de orde zijnde belastingvoordeel.

36 Bijgevolg faalt de argumentatie die is ontleend aan de noodzaak om de samenhang van het in het hoofdgeding aan de orde zijnde belastingstelsel te handhaven.”

6.3

Voeging in een fiscale eenheid heeft tot gevolg dat belasting wordt geheven alsof er één belastingplichtige is. Onderlinge transacties en leningen én deelnemingsverhoudingen worden fiscaalrechtelijk onzichtbaar. Ik kan daarom belanghebbendes beroep op
X Holdingen
Groupe Stérianiet goed plaatsen. Als er fiscaalrechtelijk geen deelneming is, is fiscaalrechtelijk ook geen valutaresultaat op die deelneming zichtbaar. Het rekenvoorbeeld dat de belanghebbende bij verweer geeft, gaat dan ook niet over valutaresultaten op het geïnvesteerde kapitaal in een deelneming, maar over valutaresultaten op de buitenlandse operaties van een deelneming, dus niet over resultaten
opde deelneming, maar resultaten
vande deelneming. Ik neem daarom aan dat de belanghebbende het volgende betoogt: als een Nederlandse dochter met buitenlandse operaties in een v.i. buitenlandse activa bezit waarvan de waarde niet in euro’s luidt (zoals niet-euro-vorderingen) gevoegd wordt, komt een valutaresultaat op de activa van die dochter fiscaal tot uitdrukking bij de eenheid (afgezien van voorkoming van dubbele belasting). Een valutaverlies
op de activavan de gevoegde dochter dat tijdens het bestaan van de eenheid wordt geleden kan aldus worden geconsolideerd met het resultaat van de moeder. Bij latere ontvoeging worden de aandelen in de ontvoegde dochter op grond van art. 15aj(6) juncto art. 13d(8) Wet Vpb te boek gesteld op het fiscale eigen vermogen van de dochter (in euro’s, neem ik aan). De dochter neemt bij ontvoeging in beginsel de boekwaarden van de activa en passiva van de eenheid over (art. 15aj(5) Wet Vpb). Een latere (valuta)winst op die activa en passiva wordt dus belast bij de na ontvoeging zelfstandig belastingplichtige dochter. Een eventueel valutaresultaat
op het geïnvesteerde kapitaal(het soort valutaverlies dat de belanghebbende wil aftrekken) bij vervreemding van de deelneming (die ex art. 14 Besluit Pro fiscale eenheid geacht wordt plaats te vinden na de ontvoeging) valt buiten de eenheid en daarmee onder de deelnemingsvrijstelling die (her)intreedt na de verbreking van de eenheid. Voor de deelnemingsvrijstelling is het irrelevant of de vervreemde dochteraandelen uitgegeven zijn in euro’s, ponden, dollars of manat. Ook als het aandelenkapitaal van de dochter in vreemde valuta luidt, valt een valutaresultaat op vervreemding van de dochter (ook binnenslands) onder de deelnemingsvrijstelling. De waardeontwikkeling van de munt waarin de dochteraandelen zijn uitgegeven, is binnenslands noch voor de deelnemingsvrijstelling noch voor het resultaat van een fiscale eenheid van belang, zodat het EU-recht er niet toe noopt om in grensoverschrijdende situaties een koersverlies op aandelen in aftrek toe te laten.

6.4

Een fiscale eenheid heeft slechts tot gevolg dat de (valuta)resultaten
vaneen dochter (behaald door die dochter op haar operaties) op één hoop worden gegooid met de resultaten van de moeder, maar heeft mijns inziens niet (ook nog) tot gevolg dat het resultaat
opde deelneming (waardeverandering van de dochteraandelen) bij de moeder tot uitdrukking komt (daarmee zou een verlies ook dubbel aftrekbaar worden). Negatieve operationele (valuta)resultaten
vaneen buitenlandse deelneming (op operaties of bezittingen of schulden van die dochter, zoals in het cijfervoorbeeld dat de belanghebbende geeft) komen, gezien het genoemde arrest
X Holding, niet op grond van EU-recht in aftrek op de winst van de Nederlandse moeder omdat daardoor de evenwichtige verdeling van heffingsbevoegdheid zou worden gefrustreerd.

6.5

Voor zoveel nodig, merk ik op dat het betoog van de Staatssecretaris dat voeging ook binnenslands niet mogelijk zou zijn omdat vennootschappen met verschillende functionele valuta’s niet gevoegd kunnen worden, mij niet relevant lijkt. Als belanghebbendes Britse dochter (haar leiding) in Nederland gevestigd zou zijn, zou zij, hoezeer zij ook in het VK aangifte in ponden zou doen, in Nederland aangifte kunnen doen in euro’s en gevoegd kunnen worden in een fiscale eenheid, ook al zouden ook haar aandelen blijven luiden in Britse ponden. In welke (al dan niet aldaar functionele) valuta zij in het VK aangifte doet, doet mijns inziens niet ter zake voor haar voegbaarheid als haar leiding in Nederland zou zijn gevestigd.

6.5

Ik concludeer dat, of men nu vergelijkt met de vervreemding van een niet-gevoegde binnenslands gevestigde dochter wier aandelen in ponden zijn uitgegeven of met een wél gevoegde dochter wier aandelen in ponden zijn uitgegeven, in de vergelijkbare binnenlandsituatie geen aftrek mogelijk is van een valutaverlies van de soort die de belanghebbende poogt af te trekken (vermogensresultaat
opde deelneming).
Binneneen eenheid is geen deelneming zichtbaar en dus ook geen resultaat op die deelneming; bij verbreking van een eenheid door vervreemding van de deelneming valt het vervreemdingsresultaat inclusief valutaresultaat onder de deelnemingsvrijstelling; en bij vervreemding van een nooit gevoegde deelneming wier aandelen in vreemde valuta zijn uitgegeven valt het resultaat evenzeer onder de deelnemingsvrijstelling.

6.6

De zaak
Groupe Stériais daarom mijns inziens niet relevant in belanghebbendes zaak.

7.Beoordeling van het middel en het verweer

7.1

Evenmin als de Zweedse regeling in
X AB v Skatteverket, maakt de Nederlandse regeling onderscheid tussen ((valuta)resultaten op) interne en grensoverschrijdende deelnemingen. Anders dan (kennelijk, achteraf bezien) in de zaak
Deutsche Shell, is geen sprake van een omgekeerde symmetrie voor grensoverschrijdende gevallen (onbelast, onaftrekbaar) ten opzichte van interne gevallen (belast, aftrekbaar). Voor beide gevallen houdt de Nederlandse regeling in: positieve resultaten onbelast, negatieve onaftrekbaar.

7.2

De A-G Kokott achtte een verborgen onderscheid denkbaar als op buitenlandse deelnemingen per saldo (na saldering met valutawinst) veel vaker valutaverlies wordt geleden dan op binnenlandse deelnemingen. Maar zij achtte een dergelijk verborgen onderscheid in de zaak
X AB v Skatteverketniet aanwezig (zie 4.11 hierboven). Het Hof lijkt zelfs categorisch op dit punt omdat

“de bepalingen van het VwEU inzake de vrijheid van vestiging in de huidige stand van het Unierecht inzake directe belastingen niet aldus [kunnen] worden uitgelegd dat zij de lidstaten verplichten hun eigen belastingregeling aan te passen om rekening te houden met eventuele wisselkoersrisico’s voor de vennootschappen wegens het voortbestaan van verschillende valuta’s op het grondgebied van de Unie zonder vaste wisselkoers of van nationale wetgevingen die (…) aanvaarden dat het kapitaal van vennootschappen in een valuta van een derde land wordt uitgedrukt”.

Het Hof concludeert dan ook stellig (r.o. 35) dat een nationale wetgeving zoals de Zweedse de vrijheid van vestiging niet kán beperken, zonder enige opdracht aan de verwijzende rechter tot onderzoek naar mogelijk feitelijk onderscheid.

7.3

Dat geen sprake is van een EU-rechtelijk relevante belemmering, volgt ook uit de
rule of remoteness.^[35]Zoals de A-G Kokott uiteenzet in paragraaf 44 van haar conclusie in de zaak
X AB v Skatteverket(zie 4.12 hierboven) is een mogelijk – per saldo – nadelig effect van symmetrische uitsluiting van positieve en negatieven valutaresultaten zo onzeker en indirect (niet zozeer causaal verbonden met de symmetrische belastingregel, als wel met de koersbewegingen die de belastingplichtige gekozen heeft op te zoeken en die per saldo ook positief kunnen zijn) dat van een verkeersbelemmering geen sprake is. Dat het economische risico van valutanadeel ‘vergroot’ wordt door de deelnemingsvrijstelling in buitenlandgevallen, kan niet gezegd worden: het risico van valuta
voordeelwordt evenzeer vergroot en bovendien gaat het, zoals ik eerder en boven (4.8) betoogde, om ondernemerskeuzen om die risico’s te lopen.

7.4

Uit
X AB v Skatteverketblijkt voorts dat als de nationale belastingmaatregel geen direct of indirect onderscheid naar plaats van secundaire vestiging maakt, zoals in casu, we niet toekomen aan rechtvaardigingen of proportionaliteitsbeoordeling. Het ‘altijd-ergens’-beginsel waarop de belanghebbende zich beroept, komt alleen aan de orde als er – in de ogen van het HvJ EU – wél onderscheid wordt gemaakt tussen interne en grensoverschrijdende deelnemingen, zoals in de zaak
Marks & Spencer II.^[36]Belanghebbendes betoog dat het HvJ EU steeds wil voorkomen dat aftrekposten en verliezen in de EU tussen wal en schip raken, gaat dus niet op als de aangevallen belastingmaatregel geen onderscheid maakt. Dat valutaverliezen op de vervreemding van een deelneming naar hun aard niet bij de deelneming tot uitdrukking komen, verplicht een lidstaat op zichzelf tot niets. Dat een valutaverlies zich uitsluitend in de moederstaat kan voordoen, is (anders dan mogelijk nog in
Deutsche Shell) kennelijk niet (meer) relevant, vermoedelijk omdat (i) het Hof uit de zaak
X AB v Skatteverketheeft geleerd dat dat niet zo hoeft te zijn (ook in de dochterstaat kan een valutaresultaat tot uitdrukking komen als de dochter in een andere functionele valuta luidt dan de lokale) en (ii) dat net zo zeer zou gelden voor valutawinsten, die eveneens onbelast blijven. Ik merk overigens opnieuw op dat de belanghebbende, blijkens haar rekenvoorbeelden, die geen valutaresultaten
opeen deelneming, maar
vaneen deelneming (op een belegging door die deelneming) betreffen, (valuta)resultaten
opdeelnemingen en (valuta)resultaten
vandochters (operationele (valuta)resultaten op transacties en activa en passiva van de dochter) lijkt te verwarren.

7.5

Dat de Nederlandse deelnemingsvrijstelling niet coherent is als het op liquidatieverliezen aankomt, doet evenmin ter zake. Aan rechtvaardigingen zoals fiscale coherentie komen wij immers niet toe. Bovendien dwingt het HvJ EU de lidstaten tot die liquidatieverliesaftrek-asymmetrie in het (mijns inziens onjuiste)
Marks & Spencer II-arrest. Die asymmetrie is daarmee per definitie niet in strijd met EU-recht.

7.6

Zoals boven (onderdeel 6) uiteengezet, acht ik belanghebbendes verweer gebaseerd op het arrest
Groupe Stérianiet relevant.

7.7

Ik leid uit de r.o. 34 en 40 van
X AB v Skatteverket, mede gezien de paragrafen 35 – 37 van de conclusie van de A-G Kokott, ten overvloede af dat als wél sprake zou zijn van een belemmering, deze inmiddels – anders dan in
Deutsche Shell– wél gerechtvaardigd kan worden door de vereiste fiscale symmetrie van de behandeling van winsten en verliezen.

7.8

Ik merk eveneens ten overvloede op dat het mij terecht voorkomt dat de Staatssecretaris klaagt over onvoldoende motivering van ’s Hofs verwerping van het ‘natuurlijke
hedge’-verweer van de Inspecteur en daarmee van ’s Hofs verwerping van het ‘geen werkelijk economisch verlies’-verweer van de Inspecteur. Als de Britse (indirecte) deelnemingen het overgrote deel van het in hen gestorte (ponden)kapitaal gestopt hebben in euro-vorderingen, lijkt mij in zoverre geen sprake te kunnen zijn van een fiscaal relevant valutaresultaat. Euro’s kunnen geen resultaat maken ten opzichte van euro’s. In welk valutaverschil-opzicht sprake zou zijn van ‘een te ver verwijderd verband’ tussen euro-investeringen en euro-herinvesteringen (r.o. 7.15 Hof) behoeft mijns inziens uitgebreide motivering, die ontbreekt.

8.Conclusie

Ik geef u in overweging het cassatieberoep van de Staatssecretaris gegrond te verklaren, de uitspraak van het Hof te vernietigen en de zaak zelf af te doen.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

Aftrekbaarheid valutaverlies bij grensoverschrijdende reorganisatie deelnemingen onder EU-vestigingsvrijheid

Conclusie

Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

mr. P.J. Wattel

Advocaat-Generaal

1.Overzicht

2.De feiten en het geding in feitelijke instanties

3.Het geding in cassatie

5.De Nederlandse regeling

6.Binnenlandse voegingsmogelijkheid? X Holding enGroupeStéria

7.Beoordeling van het middel en het verweer

8.Conclusie

Voetnoten