ECLI:NL:RBDHA:2015:1074 - Rechtbank Den Haag - Vrijspraak wegens ontbreken opzet bij medeplegen verduist...

Uitspraak

Rechtbank DEN HAAG

Strafrecht

Meervoudige strafkamer

Parketnummer 09/797094-13

Datum uitspraak: 4 februari 2015

Tegenspraak

(Promis)

De rechtbank Den Haag heeft op de grondslag van de tenlastelegging en naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting het navolgende vonnis gewezen in de zaak van de officier van justitie tegen de verdachte:

[verdachte],

geboren op [geboortedag] 1967 te [geboorteplaats],

adres: [adres].

1.Het onderzoek ter terechtzitting

Het onderzoek is gehouden ter terechtzitting van 14 november 2014 en 21 januari 2015.

De rechtbank heeft kennis genomen van de vordering van de officier van justitie mr. M.C. Stolk en van hetgeen door de raadsvrouw van verdachte mr. K.K. Hansen Löve, advocaat te Amsterdam, en door de verdachte naar voren is gebracht.

2.De tenlastelegging

Aan de verdachte is - na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting - ten laste gelegd dat:

hij op één of meerdere tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 oktober 2011 tot en met 8 december 2012 te 's-Gravenhage tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen (telkens) opzettelijk één of meerdere geldbedrag(en)
van in totaal (ongeveer) 18.375 euro, in elk geval enig goed, dat/die geheel of ten dele toebehoorde(n) aan de Holland Casino, in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader(s), en welk(e) goed(eren) en/of geldbedrag(en) verdachte en/of zijn mededader(s) uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking van/als croupier/casinomedewerker, in elk geval anders dan door misdrijf onder zich had(den), wederrechtelijk zich heeft toegeëigend;

en/of

hij op één of meerdere tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 oktober 2011 tot en met 8 december 2012 te 's-Gravenhage tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, (telkens) met het oogmerk om zich en/of (een) ander(en) wederrechtelijk te bevoordelen (telkens) door het aannemen van een valse naam en/of van een valse hoedanigheid en/of door een (of meer) listige kunstgre(e)p(en) en/of door een samenweefsel van verdichtsels, de Holland Casino heeft bewogen tot de afgifte van één of meerdere geldbedrag(en)
van in totaal (ongeveer) 18.375 euro, in elk geval van enig goed, hebbende verdachte en/of zijn mededader(s) toen aldaar (telkens) met vorenomschreven oogmerk – zakelijk weergegeven - opzettelijk valselijk en/of listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid:

- bij het spel (Amerikaans) Roulette (telkens) al dan niet na het geven van de zogenoemde sweep (sein dat geen geld meer ingezet mag worden):

- geld en/of speelpenningen/fiches aangenomen van zijn mededader [medeverdachte], zonder dat die [medeverdachte] een (verstaanbare) annonce heeft gegeven en/of

- de annonce van die [medeverdachte] niet (verstaanbaar) herhaald en/of naar die annonce gevraagd en/of

- dit geld omgewisseld voor speelpenningen/fiches en/of

- nadat de kogel in het (winnende) nummer was gevallen de speelpenningen/fiches (waarvoor zijn mededader [medeverdachte] hem geld en/of fiches had gegeven) op het/een winnend(e) nummer en/of winnende burenprint geplaatst en/of

- (vervolgens) de winst aan zijn mededader [medeverdachte] uitgekeerd,

waardoor de Holland Casino (telkens) werd bewogen tot bovenomschreven afgifte;

3.Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

3.1

Het standpunt van de verdediging

De raadsvrouw van de verdachte heeft niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie bepleit. Hiertoe heeft zij aangevoerd dat in het voorbereidend onderzoek onherstelbaar vormen zijn verzuimd door handelen en/of nalaten door of onder verantwoordelijkheid van de politie en/of het openbaar ministerie. Hierdoor voldoet de behandeling van de zaak niet aan de beginselen van een behoorlijke procesorde. Voormelde vormverzuimen hebben er onder meer uit bestaan dat de politie en het openbaar ministerie Holland Casino het opsporingsonderzoek hebben laten verrichten, zonder daarbij regie en/of controle te houden, waardoor een niet objectief dossier is ontstaan.

3.2

Het standpunt van de officier van justitie

De officier van justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat het openbaar ministerie ontvankelijk is in de vervolging, omdat niet doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte is gehandeld. Hiertoe heeft hij aangevoerd dat het openbaar ministerie voor de aanhouding van de verdachte niet betrokken is geweest bij het onderzoek, omdat voor het openbaar ministerie op dat moment nog geen sprake was van een redelijke verdenking.

3.3

Het oordeel van de rechtbank

Indien blijkt dat bij het voorbereidend onderzoek vormen zijn verzuimd die niet meer kunnen worden hersteld en de rechtsgevolgen hiervan niet uit de wet blijken, kan de rechtbank ingevolge artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) bepalen dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk is in de vervolging. Deze sanctie is evenwel slechts in uitzonderlijke gevallen aan de orde.

De rechtbank ziet zich gesteld voor de vraag of in het onderhavige geval (onherstelbare) vormverzuimen hebben plaatsgevonden in het voorbereidend onderzoek. Onder dergelijke verzuimen wordt verstaan het niet naleven van strafprocesrechtelijke geschreven en ongeschreven vormvoorschriften in het onderzoek voorafgaand aan het onderzoek ter terechtzitting (HR 6 april 1999, NJ 1999, 565 en HR 30 maart 2004, NJ 2004, 376). In dit verband dient allereerst de vraag te worden beantwoord of het onderzoek dat is ingesteld door Holland Casino hieronder dient te worden begrepen.

De rechtbank stelt voorop dat geen rechtsregel zich ertegen verzet dat een bedrijf een intern onderzoek uitvoert naar vermeende fraude door een werknemer of een klant. Niet valt in te zien waarom de uitkomsten van een dergelijk onderzoek niet gebruikt zouden mogen worden bij het politieonderzoek of voor het bewijs. De rechtbank wijst in dit verband op een arrest van de Hoge Raad van 14 januari 2003 (NJ 2003, 288), waaruit volgt dat onrechtmatigheden in of door de vergaring van bewijsmateriaal door particulieren niet in de weg hoeven te staan aan het gebruik van dit materiaal voor het bewijs, indien opsporingsambtenaren aan dit handelen geen deel hadden.

Een dergelijk onderzoek op eigen initiatief valt naar het oordeel van de rechtbank buiten het bereik van artikel 359a Sv.

De rechtbank stelt vast dat verbalisant [verbalisant] heeft verklaard dat hij bij de aangifte op 30 oktober 2012 voor het eerst contact met Holland Casino heeft gehad over deze zaak. Daarna heeft [verbalisant] contact opgenomen met het openbaar ministerie, dat hem meedeelde dat op basis van de op dat moment beschikbare informatie niet tot aanhouding van de verdachten buiten heterdaad mocht worden overgegaan. Holland Casino is vervolgens zelfstandig (verder) onderzoek gaan verrichten, wat uiteindelijk heeft geresulteerd in de aanhouding van verdachte en verdachte [medeverdachte]. Ter zitting heeft de officier van justitie verklaard dat het openbaar ministerie voorafgaand aan de aanhouding niet betrokken is geweest bij dit onderzoek, omdat - zo blijkt uit de omstandigheid dat niet tot aanhouding buiten heterdaad door [verbalisant] mocht worden overgegaan - er op dat moment onvoldoende verdenking was tegen de verdachten.

Gezien de verklaring van [verbalisant] is naar het oordeel van de rechtbank tot aan het moment van aanhouding van de verdachten geen sprake geweest van een opsporingsonderzoek door, of toe te rekenen aan, de politie (onder leiding van het openbaar ministerie), zodat tot dat moment geen vormvoorschriften in de zin van artikel 359a Sv kunnen zijn geschonden.

Dat de politie niet heeft overzien dat ook ander beeldmateriaal dan de belastende beelden relevant zou kunnen zijn, waardoor dit materiaal verloren is gegaan, zou een onherstelbare vormfout kunnen opleveren, maar in casu is dit niet het geval. Het gaat de raadsvrouw om beelden van de andere verdachte, [medeverdachte], van wie zij onder meer wil kunnen beoordelen of hij bij andere croupiers hetzelfde spelgedrag vertoonde als bij verdachte, en om beelden van verdachte terwijl hij late annonces van anderen afhandelt. De camerabeelden zijn echter (zoals hierna zal blijken) niet concludent. Het op de camerabeelden zichtbare spelgedrag betreft bij late annonces het in een laat stadium geld of fiches wisselen, waarna de croupier fiches op winnende posities plaatst nadat het winnende nummer al bekend is. Dit hoeft niet te betekenen dat er fraude wordt gepleegd; op basis van enkel beelden is echter ook niet vast te stellen dat in dergelijke gevallen geen fraude wordt gepleegd. Daarvoor is noodzakelijk is dat bekend is wat klant en croupier tegen elkaar zeggen.

Concluderend komt de rechtbank tot het oordeel dat hoewel het onderzoek dat door Holland Casino is verricht veel te wensen over laat, de tekortkomingen in dit onderzoek niet aan het openbaar ministerie zijn toe te rekenen, zodat geen vormverzuim in de zin van de wet kan worden vastgesteld. Gelet daarop verwerpt de rechtbank het verweer tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. Nu overigens ook geen andere feiten of omstandigheden zijn gebleken die zouden moeten leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, is het openbaar ministerie ontvankelijk in de vervolging.

4. Bewijsoverwegingen

4.1

Inleiding
Verdachte wordt verweten dat hij gedurende zijn werkzaamheden als croupier bij Holland Casino bij het spel ‘Amerikaanse roulette’ opzettelijk onterechte betalingen heeft verricht aan een bepaalde gast van het casino en zich op die manier schuldig heeft gemaakt aan verduistering uit dienstbetrekking en oplichting. Op basis van camerabeelden en verklaringen van door Holland Casino ingezette ‘spelobservanten’ is door Holland Casino aangifte gedaan tegen verdachte en de betreffende gast, verdachte [medeverdachte], waarbij melding is gemaakt van 22 onterechte betalingen. Deze onterechte betalingen zouden zijn verricht doordat verdachte en [medeverdachte] de spelregels hebben overtreden.

Bij Amerikaanse roulette zou de overtreding van de spelregels er uit hebben bestaan dat er zogeheten ‘luftannonces’ werden geplaatst. Bij een luftannonce handelt de croupier alsof de bezoeker hem een opdracht heeft gegeven om op bepaalde nummers fiches te plaatsen (op de zogenoemde ‘burenprint’ naast het tableau), terwijl in werkelijkheid geen specifieke opdracht is gegeven. Wel zijn er door de bezoeker in een laat stadium, terwijl de kogel al gegeven is (dat wil zeggen als het balletje al ronddraait), fiches of geld gegeven aan de croupier. De croupier moet dus wisselen en dit geeft hem de gelegenheid de fiches pas te plaatsen nadat de kogel is gevallen (en dus het winnende nummer bekend is). Hij plaatst dan de fiches op winnende posities op de burenprint en betaalt de bezoeker op basis daarvan uit.

Beide verdachten ontkennen (opzet te hebben gehad op) het plegen van enig strafbaar feit. Verdachte en [medeverdachte] hebben verklaard dat steeds op tijd duidelijk was waarop [medeverdachte] wilde inzetten. Verdachte erkent wel dat hij één keer een fout in het voordeel van [medeverdachte] heeft gemaakt.

De rechtbank ziet zich allereerst gesteld voor de vraag of kan worden vastgesteld dat de hiervoor omschreven overtredingen van de spelregels hebben plaatsgevonden. Vervolgens dient de rechtbank te bezien of er voldoende wettig en overtuigend bewijs is dat verdachte opzet heeft gehad op het overtreden van de spelregels en of hem dus kan worden verweten dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan medeplegen van verduistering uit dienstbetrekking en/of medeplegen van oplichting.

4.2

Het standpunt van de officier van justitie

De officier van justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat wettig en overtuigend bewezen kan worden dat verdachte zich heeft schuldig gemaakt aan het medeplegen van verduistering uit dienstbetrekking en medeplegen van oplichting. Hiertoe heeft hij aangevoerd dat observanten binnen Holland Casino hebben waargenomen dat er diverse onregelmatigheden hebben plaatsgevonden tussen verdachte en [medeverdachte] bij het spelen van Amerikaanse roulette. De verklaringen van deze observanten vinden bevestiging in de beschikbare camerabeelden. Voorts is er een aantal incidenten waarvan enkel camerabeelden beschikbaar zijn, maar waar dezelfde modus operandi wordt toegepast. Gelet op de frequentie en het aantal incidenten is er geen andere redelijke verklaring denkbaar dan dat verdachte en [medeverdachte] opzet hebben gehad op de gedragingen.

De officier van justitie heeft gevorderd dat verdachte wordt veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden, met aftrek van de tijd die door de verdachte is voorarrest is doorgebracht.

4.3

Het standpunt van de verdediging

De verdediging heeft primair bepleit dat verdachte wordt vrijgesproken van zowel het medeplegen van verduistering uit dienstbetrekking als het medeplegen van oplichting. Hiertoe is aangevoerd dat de verklaringen van de door Holland Casino ingezette observanten onbetrouwbaar zijn en de camerabeelden onvoldoende bewijs vormen, er geen bewijs is voor medeplegen en opzet en de overtuiging ontbreekt. Subsidiair is bepleit dat verdachte moet worden ontslagen van alle rechtsvervolging omdat het ten laste gelegde geen strafbaar feit oplevert en dus niet gekwalificeerd kan worden.

4.4

De beoordeling van de tenlastelegging

Zijn de spelregels overtreden?

Getuige [aangever 1] (werkzaam als assistent manager security & legal bij Holland Casino Scheveningen) heeft in zijn aangifte van 30 oktober 2012 beschreven wat hij heeft gezien op de camerabeelden van beveiligingscamera’s van Holland Casino. Deze beschrijving houdt onder meer in dat op de beelden is waargenomen dat door [medeverdachte] op 2 oktober 2012 en 7 oktober 2012 in totaal negen keer een luftannonce wordt afgegeven, waarna verdachte de fiches pas op het winnende nummer plaatst na het vallen van de kogel. Verdachte heeft ten aanzien van de als ‘luftannonce 7’ aangeduide spelsituatie bevestigd dat door hem een te late annonce is aangenomen en fiches zijn geplaatst nadat de kogel was gevallen.

Op 13 december 2012 heeft getuige [aangever 2] een nadere aangifte gedaan, waarin hij een beschrijving geeft van hetgeen hij heeft waargenomen op de camerabeelden van beveiligingscamera’s van Holland Casino. De weergave betreft dertien luftannonces door [medeverdachte] en plaatsing van fiches door verdachte na het vallen van de kogel, in de periode van 15 november 2012 tot en met 8 december 2012.

In de nacht van 16 november 2012 op 17 november 2012 zijn getuigen [getuige 1], [getuige 2] en [getuige 3] als observant door Holland Casino ingezet. Getuige [getuige 1] heeft verklaard dat zij om 2.00 uur hoorde dat [medeverdachte] tegen verdachte “Zelfde spel” zei en dat verdachte dit herhaalde, zonder nummers te noemen. Pas nadat de kogel was gevallen, plaatste verdachte de inzet op winnende posities in de burenprint. Getuige [getuige 2] heeft verklaard dat hij [medeverdachte] iets onverstaanbaars hoorde mompelen, waarop verdachte eveneens iets overstaanbaars mompelde. Pas nadat de kogel was gevallen, plaatste verdachte de inzet op het winnende nummer. [getuige 3] heeft die avond niets belastends waargenomen.

Op de avond van 30 november 2012 zijn getuigen [getuige 4] en [getuige 5] als observant ingezet door Holland Casino. Getuige [getuige 4] heeft verklaard dat hij om 23.30 uur bij een late ‘wissel’ niet heeft kunnen horen of er gesproken werd tussen [medeverdachte] en verdachte. Getuige [getuige 5] heeft verklaard gezien te hebben dat [medeverdachte] bankbiljetten gaf aan verdachte maar hierbij niet annonceerde. Verdachte heeft de inzet volgens hem niet herhaald en heeft de fiches pas geplaatst na het vallen van de kogel.

Op de avond van 8 december 2012 heeft Holland Casino wederom getuigen [getuige 4] en [getuige 5] als observant ingezet. Getuige [getuige 5] heeft verklaard dat hij omstreeks 21:43 uur hoorde dat [medeverdachte] geen buren annonceerde en enkel tegen verdachte zei “à twintig” en dat hij hoorde en zag dat verdachte niets herhaalde. Na het bekend worden van het winnende nummer werden de buren door verdachte à tien geplaatst. Getuige [getuige 4] heeft eveneens verklaard dat [medeverdachte] geen annonce gaf en dat verdachte niets herhaalde rond dit tijdstip. Voorts heeft getuige [getuige 4] verklaard dat [medeverdachte] omstreeks 22:05 uur en omstreeks 22:15 uur eveneens naliet te annonceren en enkel zei “à twintig”. De annonce is door de verdachte niet herhaald en de inzet werd pas na het vallen van de kogel op het winnende nummer geplaatst.

De rechtbank overweegt het volgende.

De rechtbank stelt voorop dat op de camerabeelden van Holland Casino niet is vast te stellen of door verdachte en [medeverdachte] wordt gesproken, laat staan wat er eventueel gezegd wordt. Op basis van uitsluitend de camerabeelden kan dan ook niet worden vastgesteld dat sprake is geweest van een luftannonce. Wat getuigen [aangever 1] en [aangever 2] aanduiden als een luftannonce, is slechts het plaatsen van fiches op de burenprint nadat de kogel is gevallen. Wanneer de annonce echter duidelijk en tijdig is gedaan en is herhaald, levert dat geen overtreding van de spelregels op. Voor zover het bewijs voor een luftannonce slechts bestaat uit de camerabeelden dan wel de verklaring van [aangever 1] of [aangever 2] omtrent hetgeen zij daarop hebben waargenomen, is dit onvoldoende om vast te stellen dat de spelregels zijn overtreden. Dit is het geval in zestien spelsituaties in de periode van 2 oktober 2012 tot en met 1 december 2012.

Uit de verklaringen van de observanten over 16 november 2012 kan evenmin worden afgeleid dat op die datum een luftannonce is gegeven. Verdachte heeft verklaard dat het mogelijk is dat [medeverdachte] hetzelfde spel speelde als hij kort daarvoor speelde. Dit zou niet mogelijk zijn indien [medeverdachte] daarvoor niet had gespeeld bij verdachte, maar getuige [getuige 1] is niet duidelijk in haar verklaringen of [medeverdachte] reeds langer of eerder bij verdachte aan tafel speelde. Getuige [getuige 3] heeft niets horen zeggen omdat zij op afstand van de roulettetafel zat, terwijl getuige [getuige 2] weliswaar heeft verklaard dat hij [medeverdachte] en verdachte allebei iets onverstaanbaars hoorde mompelen, maar bij het opschrijven van zijn verklaring met Holland Casino heeft moeten bellen om het tijdstip te weten te komen wanneer dit zou hebben plaatsgevonden. De rechtbank is van oordeel dat op basis van de verklaringen van deze getuigen gelet op de inhoud en/ of wijze van tot stand komen daarvan niet kan worden bewezen dat op 16 november 2012 een luftannonce is gegeven.

Datzelfde geldt voor de verklaringen van getuigen [getuige 4] en [getuige 5] met betrekking tot de luftannonce op de avond van 30 november 2012. Getuige [getuige 4] is niet op de camerabeelden te zien en stond dus kennelijk op enige afstand van de roulettetafel. Getuige [getuige 5] komt pas in beeld nadat [medeverdachte] verdachte geld heeft gegeven. Niet valt uit te sluiten dat zij beiden de annonce hebben gemist door de afstand waarop zij zich van de tafel bevonden.

De getuigen [getuige 5] en [getuige 4] hebben verklaard over een incident dat op 8 december 2012 omstreeks 21:43 uur zou hebben plaatsgevonden. Op de camerabeelden is echter waar te nemen dat beide getuigen niet in de richting van de roulettetafel keken op het moment dat [medeverdachte] geld voor zijn inzet aan verdachte overhandigde. Het valt daardoor niet uit te sluiten dat de verklaringen van de getuigen zien op een ander spel.

Ook de verklaring van [getuige 4] over een vermeende luftannonce diezelfde dag om 22:05 uur levert geen wettig en overtuigend bewijs van een luftannonce op. Op de beelden is [getuige 4] wederom niet te zien, waaruit kan worden afgeleid dat hij op (enige) afstand van de roulettetafel stond. Hierdoor kan wederom niet worden uitgesloten dat er wel een annonce is geweest, maar dat hij deze niet kon horen.

Tot slot is de rechtbank van oordeel dat de enkele verklaring van getuige [getuige 4] over het spel van [medeverdachte] bij verdachte op 8 december om 22:15 uur, inhoudende dat er toen een luftannonce is gegeven, onvoldoende is om tot een bewezenverklaring van dit incident te komen.

Naar het oordeel van de rechtbank staat wel vast dat een door [aangever 1] omschreven overtreding van de spelregels op 7 oktober 2012 omstreeks 23:48 uur heeft plaatsgevonden, nu de beeldopnames die door Holland Casino zijn gemaakt bevestiging vinden in de verklaring van verdachte dat de spelregels bij voornoemd incident niet correct door hem zijn toegepast.

Concluderend komt de rechtbank tot het oordeel dat het dossier slechts wettig en overtuigend bewijs bevat dat door verdachte, al of niet in samenwerking met [medeverdachte], één keer de spelregels is overtreden. Ten aanzien van de overige 21 spelsituaties is hiervoor onvoldoende bewijs.

Opzet op overtreding van de spelregels?

Voor de rechtbank is komen vast te staan dat verdachte [medeverdachte] één maal is bevoordeeld door het incorrect toepassen van de spelregels door verdachte. De vraag waarvoor de rechtbank zich gesteld ziet, is of verdachte daarbij opzettelijk heeft gehandeld.

Verdachte heeft, zoals reeds vermeld, steeds stellig ontkend enig opzet gehad te hebben op het incorrect toepassen van de spelregels. Gezien het hoge tempo waarin de spelletjes worden gespeeld, door vermoeidheid, drukte en eventueel stress is het onvermijdelijk dat croupiers fouten maken. Gelet hierop, alsmede op de omstandigheid dat er tussen [medeverdachte] en verdachte ook veel spellen Amerikaanse roulette zijn gespeeld waarbij geen fouten door verdachte zijn gemaakt, is de rechtbank van oordeel dat er onvoldoende bewijs is om opzet op het overtreden van spelregels en op de onterechte betalingen aan te nemen.

Conclusie

Nu vaststaat dat verdachte weliswaar één maal de spelregels heeft overtreden waardoor [medeverdachte] is bevoordeeld, maar niet kan worden vastgesteld dat hij hier opzet op heeft gehad, is naar het oordeel van de rechtbank niet te bewijzen dat deze overtreding is gepleegd met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening dan wel van wederrechtelijke bevoordeling. Verdachte moet dus worden vrijgesproken van het hem ten laste gelegde medeplegen van verduistering uit dienstbetrekking en medeplegen van oplichting.

5.De beslissing

De rechtbank,

verklaart niet wettig en overtuigend bewezen dat verdachte de als eerste en tweede cumulatief / alternatief ten laste gelegde feiten heeft begaan en spreekt verdachte daarvan vrij.

Dit vonnis is gewezen door

mr. J. Eisses, voorzitter,

mrs. R.G.C. Veneman en A.M. Boogers, rechters

in tegenwoordigheid van mr. M.R. Ekkart, griffier,

en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 4 februari 2015.