10.2Wanneer sprake is van AWBZ-gefinancierde zorg declareert [zorgaanbieder X] rechtstreeks aan het zorgkantoor c.q. de zorgverzekeraar.”
6. Zorgaanbieder [zorgaanbieder X] heeft met betrekking tot de AWBZ-zorg in natura een overeenkomst gesloten met [zorgkantoor A], een onderdeel van [zorgkantoor B], zijnde een instelling als bedoeld in artikel 3, tweede lid, van het Administratiebesluit Bijzondere Ziektekostenverzekering voor de uitvoering van de AWBZ-zorg in natura.
In deel III: Algemeen deel van deze overeenkomst is – voor zover hier van belang – het volgende opgenomen:
g.
Onderaannemerschap:
Er is sprake van Onderaanneming indien een Verzekerde in AZR is toegewezen aan een Zorgaanbieder (de hoofdaannemer) en deze, voor (een deel van) de daadwerkelijke Zorg een andere Zorgaanbieder (de Onderaannemer) inschakelt.
(…)
l.
Zorg c.q. Zorgverlening:
De Zorg, omschreven bij of krachtens het bepaalde in de AWBZ en het Besluit Zorgaanspraken AWBZ, voor zover de Zorgaanbieder daarvoor is toegelaten en waarover een productieafspraak is gemaakt.
o.
Zorg(leef)plan:
Een concrete invulling van de door de Zorgaanbieder te verlenen Zorg per Verzekerde, gebaseerd op de geïndiceerde Zorg. Het Zorgplan wordt overeengekomen tussen Verzekerde en de Zorgaanbieder. Het Zorgplan wordt ook wel individueel begeleidingsplan, behandelplan of ondersteuningsplan genoemd.
p.
Zorgverleningsovereenkomst:
De individuele dienstverleningsovereenkomst tussen Verzekerde en Zorgaanbieder over de Zorg, inclusief die aangaande de overbruggingszorg, waarin de rechten en plichten van beide partijen zijn vastgelegd.
(…)
Artikel 1: Zorglevering
(…)
Lid 2
De Zorgaanbieder verbindt zich om, met inachtneming van zijn toelating en hetgeen tussen Partijen is overeengekomen aan productieafspraken, Zorg te verlenen aan de Verzekerde die zich daartoe tot hem wendt en die op die Zorg aanspraak kan maken. De Zorgaanbieder houdt zich aan de verwijzing of het geldige indicatiebesluit c.q. de zorgtoewijzing en de daarin vastgelegde aard en omvang van de Zorg, met inachtneming van hetgeen bepaald in lid 4.
(…)
Lid 4
De Zorgaanbieder neemt uiterlijk binnen twee werkdagen, maar bij voorkeur dezelfde dag, na ontvangst van het Indicatiebesluit contact op met de Verzekerde en maakt op basis van het Indicatiebesluit met de Verzekerde afspraken om te komen tot Zorgverlening. (…)
(...)
Artikel 2: Zorg(leef)plan
(…)
Lid 2
In het Zorg(leef)plan moet zijn opgenomen wat de wensen zijn van de Verzekerde. De Zorgaanbieder maakt daar waar mogelijk met de Verzekerde afspraken over het moment (tijdstip en dag) en de frequentie waarop de Zorg geleverd wordt, de vorm, de omvang (basiszorg en eventuele meerzorg) en de inhoud van de Zorg die de organisatie biedt, de plaats waar de Zorg geleverd wordt en de functie van de medewerker die de Zorg levert.
(…)
Lid 7
Met het Zorg(leef)plan geeft de Zorgaanbieder uitvoering aan zijn verplichting kwalitatief verantwoorde Zorg te verlenen. (…)
(…)
Artikel 3: Continuïteit van de zorglevering
Lid 1
De Zorgaanbieder garandeert de continuïteit van de Zorg.
(…)
Artikel 10: Onderaannemerschap
Lid 1
Verleende zorg in Onderaanneming komt alleen voor vergoeding in aanmerking indien vooraf toestemming is verleend door het Zorgkantoor. De inschakeling van een Onderaannemer geschiedt voor eigen rekening en risico van de Zorgaanbieder en doet niet af aan de verplichtingen van de Zorgaanbieder uit deze overeenkomst.
(…)
Lid 3
De Zorgaanbieder is en blijft volledig verantwoordelijk en aansprakelijk voor alle aspecten van de door de Onderaannemer geleverde Zorg. Daaronder valt in ieder geval levering van kwalitatief verantwoorde Zorg, op een rechtmatige en doelmatige wijze.
Lid 4
De Zorgaanbieder garandeert dat de Zorgverlening door de Onderaannemer(s) aan dezelfde eisen voldoet, als die welke aan de Zorgverlening door de Zorgaanbieder zelf zijn gesteld.
(…)
Lid 7
Het Zorgkantoor heeft het recht om Onderaannemers te weigeren.
Lid 8
De Zorgaanbieder is verantwoordelijk voor het declareren van de geleverde Zorg aan het Zorgkantoor en verantwoording aan het CAK.
Lid 9
De Zorgaanbieder ziet er op toe dat de Onderaannemer niet rechtstreeks facturen aan de Verzekerde stuurt voor Zorg die valt binnen de AWBZ-aanspraken van de Verzekerde.”
7. Eiseres heeft ook in het jaar 2014 een VAR winst uit onderneming aangevraagd. In die aanvraag was het volgende vermeld: “werkzaamheden in de thuiszorg (zorg in natura)”.
8. Verweerder heeft hierop met dagtekening 10 februari 2014 een VAR-loon uit dienstbetrekking afgegeven.
9. In geschil is of verweerder in plaats van de aangevraagde VAR-winst uit onderneming terecht een VAR-loon uit dienstbetrekking heeft afgegeven voor de werkzaamheden van eiseres voor zover deze zien op het verlenen van AWBZ-zorg in natura bij individuele zorgvragers.
10. Eiseres stelt dat zij haar werkzaamheden als zelfstandig ondernemer heeft verricht en aldus in aanmerking komt voor een VAR-winst uit onderneming. Daarnaast neemt zij het standpunt in dat verweerder het vertrouwens- en het gelijkheidsbeginsel heeft geschonden. Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, tot vernietiging van de uitspraak op bezwaar en tot het afgeven van een VAR-winst uit onderneming.
11. Verweerder stelt dat de zorgwerkzaamheden van eiseres naar hun aard niet anders dan in dienstbetrekking kunnen zijn verricht. Eiseres contracteerde niet rechtstreeks met zorgvragers en zij mocht op basis van de daarvoor geldende wettelijke criteria niet zelfstandig een zorgplan opstellen en was ook niet aansprakelijk voor de kwaliteit van de zorgwerkzaamheden, aldus verweerder. Verweerder stelt dat eiseres bij de uitoefening van haar werkzaamheden onvoldoende zelfstandig was ten opzichte van de zorgaanbieder en geen debiteurenrisico liep. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
Beoordeling van het geschil
Ontvankelijkheid van het beroep
12. De rechtbank stelt vast dat een VAR is gericht op het geven van rechtszekerheid vooraf en dat het jaar waarop de VAR betrekking heeft inmiddels is verstreken. Ter zitting heeft verweerder verklaard dat de voor het jaar 2014 afgegeven VAR in dit geval ook gelding heeft voor het jaar 2015 vanwege de aard van de door eiseres verrichte werkzaamheden, totdat de nieuwe wet- en regelgeving voor de VAR in werking treedt. Gelet hierop acht de rechtbank het beroep van eiseres ontvankelijk.
Kwalificatie van de werkzaamheden
13. De rechtbank onderkent dat eiseres in het onderhavige jaar AWBZ-zorg in natura heeft verleend en dat zij haar werkzaamheden zowel via de zorgaanbieders als door tussenkomst van het bemiddelingsbureau heeft verricht. Verweerder heeft bij de beoordeling van het ondernemerschap van eiseres geen onderscheid gemaakt tussen de werkzaamheden die eiseres via de zorgaanbieders en via het bemiddelingsbureau heeft verricht. De rechtbank ziet geen aanleiding thans een dergelijk onderscheid wel te maken.
14. Gelet op de rangorderegeling van artikel 2.14, eerste lid, van de Wet IB 2001 zal de rechtbank eerst nagaan of eiseres winst uit onderneming geniet.
15. Onder onderneming wordt mede verstaan, aldus artikel 3.5 van de Wet IB 2001, het zelfstandig uitgeoefende beroep en onder ondernemer de beoefenaar van een zelfstandig beroep.
16. Volgens vaste jurisprudentie is sprake van een zelfstandig uitgeoefend beroep, indien de werkzaamheden door de belastingplichtige zelfstandig en voor eigen rekening en risico worden verricht en hij daarbij ondernemersrisico loopt (vergelijk onder meer Hoge Raad 16 september 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC5085 en Hoge Raad 29 mei 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH0499). 17. Eiseres heeft de bewijslast dat sprake is van ondernemerschap. De omstandigheid dat het eiseres in het kader van de AWBZ niet zou zijn toegestaan rechtstreeks aan de zorgvragers (thuis)zorg in natura te verlenen omdat dit slechts kan geschieden via toegelaten zorgaanbieders - de zogenoemde AWBZ-erkende instellingen - die verantwoordelijk zijn voor de kwaliteit van de verleende zorg, hoeft naar het oordeel van de rechtbank niet aan een fiscaal ondernemerschap van eiseres in de weg te staan. Het gaat er in dit verband om of eiseres als (thuis)zorgverlenende verpleegkundige voldoende zelfstandigheid bezit ten opzichte van haar opdrachtgevers, die de toegelaten zorgaanbieders zijn (zie Hoge Raad 21 april 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC5331). 18. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres, tegenover de gemotiveerde betwisting door verweerder, onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld en aannemelijk gemaakt die de conclusie rechtvaardigen dat sprake is van voldoende zelfstandigheid ten opzichte van haar opdrachtgevers en daarmee fiscaal van een onderneming. De rechtbank overweegt als volgt. De overeenkomst met [zorgaanbieder Y] behoort niet tot de gedingstukken. De rechtbank gaat daarom uit van de overeenkomst van opdracht met [zorgaanbieder X] en de daarbij behorende algemene voorwaarden. In het kader van de AWBZ-zorg in natura is eiseres voor de toewijzing van cliënten volledig afhankelijk van [zorgaanbieder X]. Dat de zorgvragers als haar directe opdrachtgevers fungeren, heeft eiser niet aannemelijk gemaakt. Uit de gedingstukken volgt ook niet dat eiseres de werkzaamheden bij de zorgvragers volledig naar eigen inzicht en zonder enig toezicht van [zorgaanbieder X] zou kunnen uitvoeren. Bovendien sluit eiseres niet direct met een zorgkantoor of met individuele zorgvragers zorgovereenkomsten, maar uitsluitend met [zorgaanbieder X] of het bemiddelingsbureau. In het geval sprake is van AWBZ-gefinancierde zorg zal [zorgaanbieder X] wel rechtstreeks declareren aan het zorgkantoor dan wel aan de zorgverzekeraar.
De rechtbank overweegt verder nog dat uit de overeenkomst die zorgaanbieder [zorgaanbieder X] met betrekking tot de AWBZ-zorg in natura heeft gesloten met [zorgkantoor A] blijkt dat [zorgaanbieder X] eindverantwoordelijk is voor het opstellen en het uitvoeren van het zorgplan.
Tot slot draagt de omstandigheid dat [zorgaanbieder X] steekproefsgewijs controles kan uitvoeren om te bezien of eiseres (nog steeds) aan de kwaliteitseisen voldoet, zoals door verweerder onbetwist is gesteld, bij aan het oordeel dat eiseres onvoldoende zelfstandigheid bezit.
19. Op grond van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat eiseres de voor de aanwezigheid van ondernemerschap vereiste zelfstandigheid ontbeert. Dat eiseres enig betalingsrisico of ander ondernemersrisico loopt ter zake van de door haar in natura verleende AWBZ-zorg, heeft zij niet aannemelijk gemaakt. De omstandigheid dat zij een aansprakelijkheidsverzekering heeft afgesloten, is onvoldoende bewijs voor het tegendeel.
Loon uit dienstbetrekking
20. Ingevolge artikel 3.81 van de Wet IB 2001 in samenhang bezien met artikel 10, lid 1, van de Wet op de loonbelasting 1964 (Wet LB 1964) is loon al wat uit een dienstbetrekking wordt genoten. Op grond van het bepaalde in artikel 7:610, lid 1, van het Burgerlijk Wetboek is voor de aanwezigheid van een dienstbetrekking vereist dat er sprake is van een gezagsverhouding, een verplichting voor de werknemer tot het verrichten van arbeid gedurende een bepaalde tijd en een verplichting voor de werkgever tot het betalen van loon. Verweerder heeft de bewijslast dat eiseres in dienstbetrekking stond tot de zorgaanbieders.
21. Met hetgeen hij daartoe heeft aangevoerd heeft verweerder naar het oordeel van de rechtbank aannemelijk gemaakt dat er in ieder geval tussen eiseres en zorgaanbieder [zorgaanbieder X] sprake was van een gezagsverhouding en dat eiseres verplicht was persoonlijke arbeid te verrichten. Uit de in het geding door partijen overgelegde stukken volgt namelijk dat eiseres voor haar werkzaamheden afhankelijk is van de zorgaanbieder [zorgaanbieder X] die op zijn beurt bepalend is voor de belangrijke condities waaronder het werk wordt verricht zoals onder meer blijkt uit de verantwoordelijkheden met betrekking tot het opstellen van het zorgplan. Ook de vergoedingscondities worden bepaald door [zorgaanbieder X]. [zorgaanbieder X] is tevens de aansprakelijke partij in het geval van klachten. De rechtbank komt dan ook tot het oordeel dat verweerder terecht een VAR-loon uit dienstbetrekking heeft afgegeven voor de AWBZ-zorg in natura.
Beroep op vertrouwens- en gelijkheidsbeginsel
22. Eiseres heeft het standpunt ingenomen dat verweerder in strijd heeft gehandeld met het vertrouwensbeginsel. In dit verband wijst zij erop dat verweerder de werkzaamheden in de jaren 2011 tot en met 2013 wel heeft aangemerkt als ondernemingsactiviteiten. De rechtbank verwerpt deze grief. De voor eerdere jaren afgegeven verklaringen gelden niet voor het betrokken jaar. Omdat de relevante feiten en/of omstandigheden van jaar tot jaar kunnen wisselen, dient een beoordeling van de werkzaamheden per jaar plaats te vinden. In artikel 3.156, lid 4, van de Wet IB 2001 is bepaald dat de VAR-beschikking voor een termijn van ten hoogste één kalenderjaar geldt. Dit betekent dat de inspecteur de bevoegdheid heeft om elk jaar opnieuw de VAR-aanvraag te beoordelen en er niet een recht bestaat op dezelfde VAR als het jaar daarvóór. Voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel is onvoldoende dat de inspecteur een eerder verzoek van belanghebbende om een bepaalde VAR heeft gevolgd, omdat de omstandigheid dat de inspecteur het verzoek van belanghebbende heeft gevolgd bij belanghebbende redelijkerwijs niet de indruk heeft kunnen wekken dat de inspecteur bewust en weloverwogen zijn standpunt heeft bepaald (zie onder meer Hoge Raad 13 december 1989, ECLI:NL:HR:1989:ZC4179 en Hoge Raad 14 augustus 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ5128). 23. Eiseres beroept zich tot slot op het gelijkheidsbeginsel. Voor een geslaagd beroep op het gelijkheidsbeginsel is nodig dat sprake is van een ongelijke behandeling van gelijke gevallen die veroorzaakt wordt door begunstigend beleid of een oogmerk tot begunstiging, terwijl voor deze ongelijke behandeling geen objectieve en redelijke rechtvaardiging bestaat. Daarnaast kan het gelijkheidsbeginsel van toepassing zijn indien in een meerderheid van gevallen die met het geval van eiseres vergelijkbaar zijn, een juiste wetstoepassing achterwege is gebleven (de meerderheidsregel). Eiseres heeft daartoe evenwel onvoldoende aangevoerd. Zo heeft zij wel gesteld dat aan andere zorgverleners voor 2014 een VAR-winst uit onderneming is afgegeven, maar heeft zij verder geen inzicht gegeven in wie het betreft en om welke werkzaamheden het gaat. Het beroep op het gelijkheidsbeginsel faalt daarom.
24. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, dient het beroep ongegrond te worden verklaard.
25. De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. dr. N. Djebali, voorzitter, en mr. J.P.F. Slijpen en mr. J.W. van den Berge, leden, in aanwezigheid van mr. J. van der Plas, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 23 april 2015.
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na verzending hoger beroep instellen bij het gerechtshof Den Haag (belastingkamer), Postbus 20021,
2500 EA Den Haag.
Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
d. de gronden van het hoger beroep.