Uitspraak
RECHTBANK DEN HAAG
Bestuursrecht
zaaknummer: SGR 16/112
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 6 juli 2016 in de zaak tussen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[B.V. X], te [plaats], eiseres
[B.V. X], te [plaats], eiseres
(gemachtigde: mr. F.M. van den Boogerd-Zuijderwijk),
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder
(gemachtigde: mr. S. Smit).
Procesverloop
Bij besluit van 20 mei 2015 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiseres een boete opgelegd van € 42.300,- wegens acht overtredingen van de Arbeidsomstandighedenwet (hierna: Arbowet) in verband met het aantreffen van asbest.
Bij besluit van 30 november 2015 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 22 maart 2016.
Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Voorts zijn verschenen [persoon A], directeur, [persoon B], [persoon C] en [persoon D]. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Voorts zijn verschenen [persoon E] en [persoon F].
Overwegingen
1. Eiseres heeft in december 2014 in opdracht van [makelaardij A] werkzaamheden uitgevoerd in de panden met huisnummers [huisnummers] aan de [straat] te [plaats]. De werkzaamheden bestonden uit het verwijderen en afvoeren van drie houten gevels, het leveren en plaatsen van drie nieuwe hardhouten gevelelementen en het herplaatsen van de bestaande panelen in de nieuwe gevelelementen. De opdrachtgever moest op last van de gemeente [plaats], nadat een balkon naar beneden was gevallen, de gevelkozijnen waaraan de balkons waren bevestigd, vervangen.
2. Op 11 december 2014 heeft de arbeidsinspectie een controle uitgevoerd op de locatie waarbij is geconstateerd dat werknemers van eiseres werkzaamheden verrichtten bestaande uit het verwijderen van kozijnen en gevelpanelen. Op het balkon stond gevelbeplating en lagen kitresten. Van een van de platen was een stukje afgebroken. Uit het asbestinventarisatierapport van 15 december 2014 is gebleken dat de verwijderde gevelpanelen en kit respectievelijk 10-15% chrysotiel en 2-5% chrysotiel, asbest bevatten.
3. Op grond van het van de controle opgemaakte boeterapport van 26 januari 2015 heeft verweerder ter zake van asbest voor acht overtredingen van de Arbowet, overeenkomstig de Beleidsregel Boeteoplegging Arbeidsomstandighedenwetgeving (de Beleidsregel) een totale boete opgelegd van € 42.300.
4. De overtredingen van de Arbowet betreffen:
- De asbesthoudende beplating en de asbesthoudende kit waren niet lucht- en vezeldicht verpakt in twee lagen PE-folie (polyethyleen) of -zakken van minimaal 0,2 millimeter dikte (stoot- en scheurbestendig) en voorzien van een etiket waaruit duidelijk bleek dat het pakket asbest bevatte. (4.45 lid 2 onder c, Arbobesluit)
- De werkzaamheden met asbest waren door eiseres niet uiterlijk twee dagen voor aanvang van de werkzaamheden gemeld aan de Inspectie SZW. (4.47c lid 1 Arbobesluit)
- Door eiseres werd aan de werknemers geen passende ademhalingsapparatuur in de vorm van een volgelaatsmasker P3 met aangeblazen lucht, saneringsoverall, saneringslaarzen ter beschikking gesteld. Bij verwijdering van de asbesthoudende gevelplaten en de asbesthoudende kit was er geen afscherming naar de overige ruimten, zijnde de woning en het trottoir, gerealiseerd. Hierdoor werd verspreiding van stof afkomstig van asbest of asbesthoudende materialen buiten de ruimte waar de werkzaamheden plaatsvonden niet voorkomen. Door eiseres werden ondanks het feit dat gelet op de aard van de werkzaamheden overschrijding van de grenswaarde zoals bedoeld in artikel 4.46 van het Arbobesluit kon worden verwacht, geen doeltreffende maatregelen genomen ter bescherming van de werknemers. (4.48 lid 1 Arbobesluit)
- Door de werknemers werden overige werkzaamheden verricht, zoals het
verwijderen van de kozijnen, terwijl niet eerst het aanwezige asbest verwijderd
was. (4.48 lid 4 Arbobesluit)
- Door eiseres was voorafgaand aan de werkzaamheden geen schriftelijk
werkplan opgesteld dat doeltreffende, op de specifieke situatie van de betreffende
arbeidsplaats toegespitste maatregelen bevatte ter bescherming van de veiligheid
en gezondheid van de werknemers. (4.50 lid 1 Arbobesluit)
-De werkzaamheden werden niet verricht door een bedrijf dat in het bezit is van een certificaat asbestverwijdering, dat is afgegeven door de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid of een certificerende instelling. (4.54d lid 1 Arbobesluit )
- De werkzaamheden werden niet verricht door of onder voortdurend toezicht van een persoon die in het bezit is van een certificaat vakbekwaamheid voor het toezicht houden op het werken met asbest. (4.54d lid 5 Arbobesluit)
- De werkzaamheden werden niet verricht door personen die in het bezit waren van het certificaat vakbekwaamheid voor het verwijderen van asbest. (4.54d lid 7 Arbobesluit)
5. Eiseres vindt de hoogte van de boete van € 42.300 niet in verhouding staan tot de omstandigheden van het geval.
Eiseres is een kleine onderneming die sinds 1989 metsel- en stukadoorswerkzaamheden uitvoert. Zij werkt gebruikelijk niet met asbest en was er ook niet op bedacht bij deze opdracht.
De opdrachtgever heeft er niet op gewezen dat asbest aanwezig was. Verder hebben de bouwkundig ingenieur en de gemeentelijke inspecteurs, die op de locatie waren in verband met het afgebroken balkon, geen asbest geconstateerd.
Tijdens de opname van het werk ter plaatse had eiseres slechts beperkte toegang tot het pand en zij had beperkt zicht op de panelen aan de buitenkant vanaf de straat negen meter lager, omdat de gemeente de locatie had afgeschermd. De gevelkozijnen waren verder aan de binnenzijde afgewerkt. Bovendien was sprake van een spoedklus na het ongeval met het balkon.
Er was ook geen aanleiding te vermoeden dat er asbest was. De aanwezige panelen waren overgeschilderd en beoordeeld als Trespa sandwichpanelen, die niet asbesthoudend zijn. Bij demontage bleek pas dat sprake was van asbest.
Eiseres heeft naar eer en geweten gehandeld en na de ontdekking van het asbest alle passende maatregelen genomen ter voorkoming van overtredingen.
6. Verweerder heeft in het bestreden besluit overwogen dat met betrekking tot het bepalen van de hoogte van de boete de Beleidsregel is vastgesteld. Artikel 1, elfde lid van deze Beleidsregel, waarin de matiging is geregeld, is onverbindend verklaard, maar voor het overige is de Beleidsregel redelijk geacht. Verweerder overweegt dat dit meebrengt dat in deze zaak direct op grond van artikel 5:46, tweede lid en 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) wordt bepaald of concrete feiten maken dat de boete passend en geboden is.
Verweerder acht, kort gezegd, geen gronden aanwezig voor een matiging van de boete.
7. Beoordeling
7.1
Naar vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State moet de minister ingevolge 5:46, tweede lid, van de Awb bij de aanwending van zijn discretionaire bevoegdheid bij het opleggen van een boete, de hoogte afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. De minister kan omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid beleid vaststellen en toepassen inzake het al dan niet opleggen van een boete en het bepalen van de hoogte daarvan. Ook indien het beleid als zodanig door de rechter niet onredelijk is bevonden, dient de minister bij de toepassing daarvan in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is dient de boete, in aanvulling of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van de minister met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredig sanctie.
7.2
De rechtbank is van oordeel dat verweerder mocht uitgaan van acht overtredingen van de Arbowet ter zake van het aantreffen van asbest. Dit wordt ook niet bestreden. Verder is de rechtbank van oordeel dat verweerder er van uit mocht gaan dat geen sprake is van het ontbreken van verwijtbaarheid dan wel verminderde verwijtbaarheid. Eiseres had er op bedacht moeten zijn dat sprake zou kunnen zijn van asbest, nu de werkzaamheden plaatsvonden aan woningen die zijn gebouwd vóór 1994. Zoals verweerder heeft toegelicht was in die tijd niet ongebruikelijk dat gevelpanelen en kozijnbekleding werden uitgevoerd met asbesthoudend materiaal. Verder heeft eiseres geen maatregelen genomen om de geconstateerde overtredingen te voorkomen. Zo had zij een asbestinventarisatie moeten laten verrichten. Eiseres kan zich er niet op beroepen dat de inspecteurs de asbest vooraf niet hebben geconstateerd, nu deze zich met het afgebroken balkon bezighielden en niet in het bijzonder met asbest. Zij had eigen onderzoek moeten verrichten. Als werkgever is eiseres zelf verantwoordelijk voor de veiligheid en gezondheid van haar werknemers. Blootstelling aan asbest kan onder meer longkanker veroorzaken.
Gelet hierop is de oplegging van een boete niet onredelijk en is op zich geen aanleiding de boete te matigen op grond van verwijtbaarheid.
7.3
De rechtbank is evenwel van oordeel dat verweerder in dit geval de concrete feiten onvoldoende heeft meegewogen bij de hoogte van de boete en acht de boete van € 42.300 in dit geval niet passend en geboden en geen evenredige sanctie. De rechtbank overweegt daartoe het volgende.
Weliswaar is sprake van acht overtredingen van de Arbowet, maar deze vloeien allen voort uit één feit, namelijk dat eiseres niet op asbest bedacht was bij de opgedragen werkzaamheden. Doordat zij niet op asbest bedacht was heeft zij geen maatregelen getroffen die samenhangen met asbest. Dit wordt haar in afzonderlijke overtredingen tegengeworpen. Hoewel op zich sprake is van verwijtbaarheid acht de rechtbank dit feit van belang bij de evenredigheid van de sanctie. De rechtbank vindt hierbij steun in de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 9 december 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:3747). In die zaak geldt weliswaar een ander feitencomplex maar sprake is van een soortgelijke gedachtegang met betrekking tot samenhangende overtredingen.
Het is verder weliswaar verwijtbaar dat eiseres geen rekening heeft gehouden met asbest, maar de rechtbank acht van belang dat eiseres normaal gesproken geen werkzaamheden verricht waarbij sprake is van asbest. Zij verricht al meer dan 25 jaar metsel- en stukadoorswerkzaamheden en is nooit eerder beboet op grond van de Arbowet.
Eiseres voldeed voorts wel aan de overige vereisten van de Arbowet. Zij was in het bezit van een schriftelijke Risico Inventarisatie en Evaluatie (RI&E) voor de opgedragen werkzaamheden. Alleen bij blootstelling aan asbest was daarbij aangegeven dat het risico niet van toepassing was. Er was een veiligheids- en gezondheidsplan (V&G plan) opgesteld dat voor de aanvang van de werkzaamheden is besproken met de betrokken medewerkers en er werd toezicht gehouden door een meewerkend uitvoerder.
Daarbij komt dat eiseres nadat asbest is aangetroffen de nodige inspanningen heeft verricht gericht op beperking van de gevolgen en zij maatregelen heeft getroffen ter voorkoming van verdere overtredingen. Anders dan verweerder betoogt is dit een omstandigheid die kan worden meegenomen in het kader van een evenredige sanctie. Verwezen wordt naar een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 15 april 2015(ECLI:NL:RVS:2015:1187).
8. De rechtbank ziet hierin aanleiding voor het oordeel dat een matiging van de aan eiseres opgelegde boete met 50 % passend en geboden is.
9. De rechtbank zal het beroep gegrond verklaren en het bestreden besluit op grond van het in artikel 3:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) neergelegde evenredigheidsbeginsel vernietigen voor zover het de hoogte van de boeteoplegging betreft, en het bestreden besluit voor het overige in stand laten. De rechtbank zal, gelet op het bepaalde in artikel 8:72a van de Awb, zelf in de zaak voorzien.
10. Omdat het beroep gegrond wordt verklaard veroordeelt de rechtbank verweerder in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 992,- (1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 496,- en een wegingsfactor 1). Ook dient het in deze procedure betaalde griffierecht aan eiseres te worden vergoed.
Beslissing
De rechtbank
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit voor zover het de hoogte van de aan eiseres opgelegde boete betreft;
- herroept het primaire besluit van 20 mei 2015 in zoverre dat de boete verschuldigd door eiseres wordt vastgesteld op € 21.150,- (zegge: eenentwintigduizendenhonderdvijftig euro) en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 334,- aan eiseres te vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 992,-, te vergoeden
aan eiseres.
Deze uitspraak is gedaan door mr.drs. J.J.P. Bosman, rechter, in aanwezigheid van mr. N. Woldring, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 6 juli 2016.
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.