ECLI:NL:RBDHA:2016:8704

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK DEN HAAG

team handel

zaak- / rolnummer: C/09/497876 / HA ZA 15-1150

Vonnis van 20 juli 2016

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ABC MORTEL B.V.,

gevestigd te Tiel,

eiseres,

advocaat mr. N.M.J.H. van den Boogaard,

tegen

[gedaagde]pro se,

wonende te [woonplaats] ,

gedaagde,

advocaat: mr. E.A.L. van Emden,

[gedaagde]en in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van VZ BOUWCOMBINATIE B.V.,

wonende te [woonplaats] ,

gedaagde,

advocaat: mr. W. van Leuveren.

Partijen worden aangeduid als ‘ABC’ en ‘de curator’.

1.De procedure

1.1

Het procesverloop blijkt uit de volgende stukken:

- de dagvaarding van 2 oktober 2016 met producties;

- de conclusie van antwoord met producties;

- het vonnis waarbij een comparitie van partijen is gelast;

- het proces-verbaal van de op 15 april 2016 gehouden comparitie van partijen;

- de brieven met opmerkingen van partijen over het buiten hun aanwezigheid opgemaakte proces-verbaal.

1.2

Tot slot is een datum voor het wijzen van vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

ABC voert een onderneming die zich richt op het vervaardigen van stortklaar beton en de levering van betonnen bedrijfsvloerplaten en stapelbare Mega-Block elementen.

2.2.

VZB is op 10 december 2013 failliet verklaard met benoeming van de curator als zodanig. VZB voerde een onderneming die zich richtte op algemene burgerlijke en utiliteitsbouw en het (onder)aannemen van betonwerken.

2.3.

ABC heeft jarenlang en op frequente basis betonmortel aan VZB geleverd. ABC en VZB maakten periodiek prijsafspraken die zij vastlegden in orderbevestigingen.

2.4.

Op 2 juli 2013 hebben ABC en VBZ een “
overeenkomst strekkende tot verpanding van alle huidige en toekomstige vorderingen” (de pandovereenkomst) gesloten. Artikel 1 van de pandovereenkomst vermeldt dat ABC en VBZ hebben vastgesteld dat ABC op de datum van ondertekening een vordering op VBZ heeft van € 275.266,19 exclusief rente en dat zij zich zal inspannen dit bedrag zo snel mogelijk te betalen. De considerans vermeldt:

“- Partijen hebben afgesproken dat VZ medewerking verleent aan het vestigen van zekerheid voor de betalingen van de openstaande vorderingen alsmede van alle toekomstige vorderingen die ontstaan uit leveringen van ABC aan VZ in de vorm van een pandrecht.”

2.5.

De pandovereenkomst luidt – voor zover hier van belang – als volgt:

“
Artikel 2: verpanding

VZ verbindt zich hierbij tot verpanding aan ABC van het navolgende:

- Haar huidige en toekomstige vorderingen, daaronder begrepen alle vorderingen die VZ in de uitoefening van haar bedrijf heeft of mocht hebben op derden met alle rechten en zekerheden aan die vorderingen verbonden. Onder vorderingen wordt verstaan alle huidige en toekomstige vorderingen (of gedeelten daarvan) die VZ nu of te eniger tijd op enige natuurlijke persoon, rechtspersoon of andere juridische entiteit heeft en/of zal hebben, zowel geldvorderingen als niet-geldvorderingen daaronder begrepen, en al dan niet opeisbaar, onder voorwaarde of tijdsbepaling, alle in de ruimste zin.

Artikel 3: zekerheid

a. De verpanding strekt tot zekerheid voor de voldoening van al hetgeen VZ aan ABC nu of te eniger tijd uit hoofde van de in de considerans en artikel I bedoelde vorderingen ter zake leveringen verschuldigd is of zal zijn.

(...)

Artikel 4: verpande vorderingen

a. het pandrecht heeft betrekking op vorderingen, zowel huidige als toekomstige vorderingen (of gedeelten daarvan), die VZ nu of te eniger tijd op enige natuurlijke persoon, rechtspersoon of andere juridische entiteit heeft en/of zal hebben, zowel geldvorderingen als niet-geldvorderingen daaronder begrepen, en al dan niet opeisbaar, onder voorwaarde of tijdsbepaling, alles in de ruimste zin. Het gaat hier derhalve ook om vorderingen op de Belastingdienst.

Ten aanzien van de vorderingen die na het ondertekenen van de overeenkomst ontstaan dan wel die rechtsreeks zullen worden verkregen uit rechtsverhoudingen die na het ondertekenen van deze overeenkomst ontstaan, is VZ gehouden deze onmiddellijk na hun ontstaan maar in ieder geval maandelijks te vermelden op de door haar op te stellen pandlijsten en waarmee de vorderingen voortvloeiende uit die rechtsverhoudingen, voor zover nodig bij voorbaat, aan ABC worden verpand. VZ zal op eerste verzoek deze pandlijsten aan ABC overhandigen. ABC draagt zorg voor registratie van de pandlijsten.

2.6.

De pandovereenkomst is op 12 juli 2013 geregistreerd bij de Belastingdienst. Op 30 augustus 2013 is een debiteurenlijst van VZB d.d. 28 augustus 2013 bij de Belastingdienst geregistreerd. Daarna zijn maandelijks debiteurenlijsten opgesteld.

2.7.

In de daaropvolgende maanden heeft VZB een deel van de in de pandovereenkomst genoemde facturen voldaan. Een deel daarvan was onbetaald gebleven toen zij op 10 december 2013 in staat van faillissement kwam te verkeren.

2.8.

Bij faxbrief van 11 december 2013 heeft de curator de crediteuren, waaronder ABC, aangeschreven met het verzoek om eventuele zekerheidsrechten te melden en vorderingen in te dienen. De curator heeft erop gewezen dat de Rabobank Gouwestreek (de Rabobank) een eerste pandrecht had.

2.9.

Op 12 december 2013 heeft debiteur ABMT een betaling van € 35.000 gedaan op de door VZB bij de Rabobank aangehouden rekening. De Rabobank heeft deze betaling grotendeels verrekend met haar vordering op VZB.

2.10.

Op 13 december 2013 is een teruggave OB over de maand november 2013 van

€ 9.054 gestort op de door VZB aangehouden rekening bij de Rabobank.

2.11.

ABC heeft op 13 december 2013 alle haar bekende debiteuren mededeling gedaan van verpanding van de vorderingen van VZB aan haar. ABC heeft daarbij verzocht om betaling op de derdengeldrekening van haar advocaat. In deze brief verwijst ABC naar een uitdraai van de debiteurenlijst van VZB van 29 november 2013. Dat is de laatste door VZB opgestelde en aan ABC verstrekte debiteurenlijst.

2.12.

Nadat een crediteur op 18 december 2013 bij de curator informeerde over het aanschrijven van debiteuren door ABC, heeft de curator op 19 december 2013 aan ABC gevraagd om bewijsstukken van het door ABC gestelde pandrecht. Hij heeft daarbij te kennen gegeven dat hij zal onderzoeken of het pandrecht paulianeus is gevestigd. De curator wijst erop dat de Rabobank waarschijnlijk een eerste pandrecht heeft. Tot slot schrijft de curator aan ABC dat een afkoelingsprocedure van twee maanden is gelast per datum faillissement, zodat ABC reeds om die reden niet inningsbevoegd is.

2.13.

Op 20 december 2013 heeft ABC een vordering van € 231.263,33, vermeerderd met contractuele rente, ingediend bij de curator. Daarbij heeft zij te kennen gegeven dat zij als separatist de uitwinning van haar vordering zelf ter hand zou nemen. Met het oog daarop heeft zij de curator verzocht om een exemplaar van de debiteurenlijst van VZB per faillissementsdatum, met in ieder geval alle NAW-gegevens van de debiteuren. Bij deze brief was de geregistreerde debiteurenlijst van 28 augustus 2013 gevoegd.

2.14.

De curator heeft op 20 december 2013 gereageerd met een betwisting van het pandrecht, vernietiging van de door hem als paulianeus aangemerkte pandovereenkomst en de weigering om de gevraagde debiteurenlijst te verstrekken. En:

“Gelet op de wijze waarop uw cliënte optreedt en de voortvarendheid daarvan stel ik hierbij – overigens zonder dat ik het pandrecht van uw cliënte erken – een termijn ex artikel 58 Faillissementswet van 2 maanden, welke periode per heden ingaat, zodat de laatste dag van de termijn zal zijn 26 februari a.s. waarna de

inningsbevoegdheid in ieder geval met uitsluiting van uw cliënte bij de boedel komt te liggen.

2.15.

Reco heeft op 20 december 2013 een factuur van VZB d.d. 29 november 2013 van € 4.333 betaald aan (de advocaat van) ABC.

2.16.

Ijdo heeft € 903 betaald aan de advocaat van ABC. Deze vordering stond op de pandlijst van 28 augustus 2013 vermeld met een bedrag van € 1.903.

2.17.

Op 8 januari 2014 heeft de Rabobank na verrekening van verpande vorderingen € 21.575,44 betaald aan de boedel. Na afdracht van een restantbedrag van € 1.650 kwam het totaal door de Rabobank aan de boedel afgedragen bedrag op € 23.225,44.

2.18.

Na het verstrijken van de artikel 58 Fw-termijn op 27 februari 2014 heeft de curator zelf de (verdere) incasso van de vorderingen ter hand genomen.

2.19.

Nadat verschillende schuldenaren aan ABC te kennen hadden gegeven niet tot betaling te zullen overgaan omdat niet duidelijk was aan wie zij bevrijdend konden betalen, zijn ABC en de curator eind maart 2014 overeengekomen dat aan de schuldenaren zou worden medegedeeld dat in ieder geval bevrijdend kon worden betaald op de faillissementsrekening.

2.20.

Ook daarna bleef een groot deel van de vorderingen onbetaald, door beroepen van debiteuren van VZB op opschortingsrechten en verrekening.

2.21.

De boedel heeft in totaal nog € 80.500 aan betalingen van debiteuren ontvangen:

i) € 2.500 van Lokhorst op 28 maart 2014;

ii) € 73.000 van Horsman & Co. op 3 april 2014;

iii) € 5.000 van Horsman & Co. op 8 april 2014.

2.22.

Op 9 mei 2014 heeft ABC in een e-mailbericht de curator aangeschreven over een overeen te komen boedelbijdrage. Hierop heeft de curator bij e-mailbericht van 13 mei 2014 een boedelbijdrage van 10% van de verpande vorderingen voorgesteld, voor het geval de boedel achteraf gelden mocht hebben geïnd waarvan in rechte wordt vastgesteld dat die onder het pandrecht van ABC vallen. De curator voegde daaraan toe dat hij zich vooralsnog op het standpunt stelde dat dit niet het geval was.

2.23.

Op 9 mei 2014 heeft ABC de curator ook op de hoogte gesteld van de ontvangst van € 4.333 van Reco. Nadat de curator had gevraagd om afdracht van de betalingen heeft ABC toegezegd de betalingen van Reco te separeren op de derdengeldrekening van haar advocaat.

2.24.

Eind mei/begin juni 2014 hebben ABC en de curator gecorrespondeerd over de geldigheid van het gestelde pandrecht van ABC. Daarbij heeft de curator steeds gewezen op het verstreken zijn van de artikel 58 Fw-termijn.

2.25.

Op 3 juli 2014 heeft ABC op de voet van artikel 69 Fw aan de rechter-commissaris verzocht de curator te bevelen om alle informatie over de debiteurenportefeuille van VZB per faillissementsdatum en gedetailleerde informatie over het inningstraject aan ABC te verstrekken.

2.26.

De rechter-commissaris heeft het verzoek op 17 juli 2014 afgewezen, omdat dit niet kon worden afgedwongen op grond van artikel 69 Fw. De rechter-commissaris merkte daarbij op:

“Dit wil ondertussen niet zeggen dat uw cliënte geen belang zou hebben bij de door haar gevraagde informatie. Dat belang zie ik wel. Uw verwijzing naar artikel 3:15j BW lijkt mij ook in zoverre terecht dat uw cliënte op deze voet inzage via de administratie zou kunnen verlangen, zij het dat dit als gezegd niet kan worden afgedwongen via artikel 69 Fw.”

2.27.

Vervolgens hebben de advocaten van ABC en de curator overleg gevoerd over de debiteuren. Daarbij heeft de curator inzage gegeven in het verloop van de incasso door de boedel, door de ordner met stukken daarover samen door te nemen en kenbaar te maken welke bedragen zijn geïnd en is overleg gevoerd over de verweren die ten aanzien van de uitstaande vorderingen gevoerd zouden kunnen worden en de (on)mogelijkheid van inning.

3.Het geschil

3.1.

ABC vordert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis:

I voor recht verklaart dat ABC rechtsgeldige en uitoefenbare pandrechten heeft ingeroepen jegens de boedel van VZB;

II voor recht verklaart dat de curator pro se, althans qq, onrechtmatig jegens ABC heeft gehandeld door de aan ABC verpande vorderingen of delen daarvan te incasseren en aan de boedel te laten;

III voor recht verklaart dat de curator pro se, althans qq, onrechtmatig jegens ABC heeft gehandeld door aan ABC een termijn ex artikel 58 Fw te stellen;

IV de curator qq veroordeelt:

a. tot het doen van een sluitende rekening en verantwoording over de door haar geinde debiteurenvorderingen, met opgave van (a) de namen en adressen van de betreffende debiteuren, (b) het ontvangen bedrag en (c) het tijdstip waarop dit bedrag werd ontvangen, alles voorzien van justificatoire bescheiden, waaronder het grootboek debiteuren over het boekjaar 2013, en kopieën van de bankafschriften vermeldende de ontvangen debiteurenbetalingen, binnen twee dagen na betekening van dit vonnis, op straffe van een dwangsom van € 10.000, vermeerderd met een bedrag van € 1.000 voor iedere dag of gedeelte van een dag dat deze termijn wordt overschreden;

b. tot het overleggen van afschriften van ABC van alle correspondentie die tussen VZB en de debiteuren van VZB met betrekking tot de inning van de debiteurenvorderingen is gevoerd, binnen twee dagen na betekening van dit vonnis, op straffe van een dwangsom van € 10.000, vermeerderd met een bedrag van € 1.000 voor iedere dag of gedeelte van een dag dat zij deze termijn overschrijdt;

c. tot staking van elke correspondentie, gericht op inning van de aan ABC verpande vorderingen, aan debiteuren;

V de curator pro se, althans qq, zal veroordelen:

a. na het overleggen van voornoemde gegevens, tot betaling aan ABC van alle verantwoorde, door de curator in weerwil van het pandrecht van ABC geïncasseerde bedragen, vermeerderd met de wettelijke rente sedert de dag van ontvangst van de bedragen, zonder enige aftrek of omslag van enige kosten;

b. tot betaling aan ABC van de buitengerechtelijke kosten as € 2.931,32;

c. in de kosten van die geding waaronder begrepen de nakosten.

3.2.

ABC stelt dat de curator de uitoefening van haar pandrecht onmogelijk heeft gemaakt en heeft gefrustreerd door ABC ten onrechte niet de informatie te verstrekken die zij nodig heeft om haar pandrecht uit te oefenen en, althans door, ten onrechte een termijn ex artikel 58 Fw te stellen en vervolgens de verpande vorderingen te innen en de opbrengst daarvan ten onrechte in de boedel te laten vloeien. ABC houdt de curator hiervoor zowel qq als pro se aansprakelijk en schadeplichtig uit hoofde van onrechtmatige daad en stelt dat de curator gehouden is tot het doen van rekening en verantwoording en het verstrekken van de door ABC genoemde stukken.

3.3.

Zowel qq als pro se betwist de curator de vorderingen.

4.De beoordeling

beschikt ABC over een geldig pandrecht ?

4.1.

Voor het slagen van de vorderingen van ABC is in de eerste plaats vereist dat ABC beschikt over een geldig pandrecht. De curator betwist dit. Hij voert daartoe aan dat de pandovereenkomst alleen een verbintenisrechtelijke plicht van VZB inhoudt en geen goederenrechtelijke verpanding. Subsidiair voert hij aan dat hij de vestiging van het pandrecht terecht met een beroep op artikel 42 Fw heeft vernietigd.

is een pandrecht gevestigd ?

4.2.

De rechtbank stelt voorop dat voor vestiging van pandrecht is vereist dat tussen de pandgever en de pandnemer wilsovereenstemming bestaat die strekt tot de vestiging van het pandrecht. Voorts is voor de vestiging van stil pandrecht vereist een akte die doet blijken dat zij tot verpanding van de erin bedoelde vordering(en) is bestemd. Deze akte hoeft niet tweezijdig te zijn zij hoeft niet te doen blijken van een verklaring van de pandhouder dat hij het pandrecht aanvaardt. De aanvaarding kan vormvrij geschieden. Daarbij geldt dat een tot verpanding strekkende verklaring van de pandgever niet met zoveel woorden in de akte behoeft te zijn opgenomen. Voldoende is dat de akte zodanige gegevens bevat dat, eventueel in onderling verband en samenhang met andere akten of andere feiten, kan worden vastgesteld dat de akte is bestemd tot verpanding van de erin bedoelde vorderingen. Zie onder meer HR 29 juni 2001 (ECLI:NL:HR:2001:AB2435, Bank of Tokyo).

4.3.

Aan de curator kan worden toegegeven dat de eerste zin van artikel 2 van de pandovereenkomst (
“VZ verbindt zich hierbij tot verpanding aan ABC van het navolgende”)in samenhang met de in artikel 4c van de pandovereenkomst opgenomen volmacht zou kunnen wijzen op het door de curator veronderstelde in het leven roepen van een (louter) verbintenisrechtelijke plicht voor VZB tot verpanding. Als de pandovereenkomst echter wordt bezien in samenhang met de tien dagen later uitgevoerde vestigingshandeling en het kort daarna opstellen en deponeren van een debiteurenlijst blijkt daaruit onmiskenbaar de wil van partijen om in de pandovereenkomst een pandrecht te vestigen. Het eerste verweer van de curator gaat dus niet op. Er is ten gunste van ABC een pandrecht gevestigd op de debiteurenportefeuille van VZB.

verpanding paulianeus ?

4.4.

Vervolgens is twisten partijen over de vraag of de curator de verpanding op grond van artikel 42 Fw kon vernietigen.

(on)verplichte rechtshandeling

4.5.

Partijen twisten hier als eerste over de vraag of de verpanding al dan niet een verplichte rechtshandeling is. ABC betoogt dat dit het geval is. Zij verwijst naar haar laatste orderbevestiging en haar algemene voorwaarden, die in de orderbevestiging en al haar facturen van toepassing zijn verklaard en steeds op de achterzijde daarvan zouden zijn afgedrukt. De curator betwist dat ABC de laatste orderbevestiging aan VZB heeft verstrekt. Ook betwist hij de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van ABC. Subsidiair roept hij de vernietiging daarvan in.

4.6.

In het navolgende gaat de rechtbank er veronderstellenderwijs van uit dat de bepalingen uit de orderbevestiging en de algemene voorwaarden waarop ABC zich beroept van kracht waren tussen ABC en VZB.

4.7.

ABC stelt in de eerste plaats dat de verplichting tot verpanding besloten ligt in de volgende bepaling uit laatste orderbevestiging:

“Zekerheid: levering uitsluitend volgens kredietlimiet Atradius. Indien toetsing onvoldoende of negatief is, is ABC Mortel gerechtigd andere zekerheden of vooruitbetaling te eisen.”

4.8.

Anders dan ABC stelt, behelst deze bepaling niet de verplichting om zekerheden te stellen op het moment dat de uitkomst van de hiervoor genoemde toetsing onvoldoende of negatief zou zijn. Nodig is dat zij VZB vervolgens heeft verplicht om andere zekerheden te stellen. Gesteld noch gebleken is dat ABC dat heeft gedaan. Op deze door ABC gestelde grondslag kan dan ook geen verplichting tot verpanding worden aangenomen voor VZB.

4.9.

ABC baseert de door haar gestelde verplichting tot verpanding eveneens op artikel 10 sub d van haar algemene voorwaarden. Dit artikel luidt als volgt:

“Bij niet tijdige voldoening aan zijn financiële verplichtingen jegens de vennootschap is de wederpartij verplicht, ingeval goederen door hem aan derden zijn doorgeleverd, de vennootschap op eerste daartoe strekkende aanmaning al zijn rechten te dier zake jegens die derde aan de vennootschap over te dragen of te verpanden (naar vrije keuze van de vennootschap van hetgeen de vennootschap alsdan van de wederpartij te vorderen mocht hebben. (...)”

Op grond van de laatste volzin van dit artikel verbeurt de wederpartij van ABC een boete: “Indien de wederpartij na sommatie van de vennootschap in gebreke blijft deze medewerking te verlenen (…)”

4.10.

Gesteld noch gebleken is van de in artikel 10 sub d van de algemene voorwaarden bedoelde sommatie. Daarnaast blijkt niet dat alle verpande vorderingen betrekking hebben op doorlevering van goederen door VZB aan derden. Dit staat in de weg aan het aannemen van de door ABC gestelde verplichting van VZB tot verpanding op grond van dit artikel.

4.11.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de verpanding van de debiteurenportefeuille door VZB een onverplichte rechtshandeling is. De veronderstellenderwijs aangenomen geldigheid tussen ABC en VZB van de door ABC genoemde bepalingen uit de orderbevestiging en de algemene voorwaarden hoeft niet nader te worden onderzocht.

wetenschap van benadeling ?

4.12.

Partijen twisten vervolgens over de vraag of sprake is van de voor een geslaagd beroep op artikel 42 Fw vereiste wetenschap van benadeling.

4.13.

Voor een geslaagd beroep op artikel 42 Fw is nodig dat zowel ABC als VZB bij het aangaan van de pandovereenkomst wisten of hadden moeten weten dat benadeling van schuldeisers van VZB het gevolg zou zijn. Onvoldoende is dat ABC en VZB wisten of behoorden te weten dat de pandovereenkomst de
kansop benadeling van een of meer schuldeisers van VZB in het leven riep (zie HR 1 oktober 1993, NJ 1994/257, Ontvanger/Pellicaan) of dat er een
verwachtingis van een eventuele benadeling. Wetenschap van benadeling wordt aangenomen indien ten tijde van de handeling – in dit geval het sluiten van de pandovereenkomst – het faillissement en het tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien (zie HR 22 december 2009, NJ 2010/273, ABN/Van Dooren qq). De stelplicht en de bewijslast rusten op de curator. In geval van benadeling door een rechtshandeling om niet, die de schuldenaar heeft verricht binnen een jaar voor de faillietverklaring, wordt vermoed dat hij wist of behoorde te weten dat benadeling van de schuldeisers het gevolg van de rechtshandeling zou zijn (artikel 45 Fw).

4.14.

Niet in geschil is dat de verpanding de debiteurenportefeuille onttrok aan verhaal van andere crediteuren van VZB en hen daardoor benadeelde. Nu de pandovereenkomst binnen een jaar voor faillietverklaring is gesloten geldt het in artikel 45 Fw neergelegde vermoeden van wetenschap van benadeling bij VZB. Dit vermoeden is niet weerlegd. Nu ABC de door de curator gestelde wetenschap van benadeling van ABC gemotiveerd heeft betwist, is dat de kern van dit geschilpunt.

4.15.

Vaststaat dat het in juli 2013 niet goed ging met VZB. Zij had sinds het begin van dat jaar facturen van ABC onbetaald gelaten. Er was malaise in de bouw en vele bedrijven in deze branche gingen failliet. Ongeveer een maand voor verpanding had VZB een negatieve krediettoets gekregen van Atradius. Niet in geschil is dat ABC dit ten tijde van de verpanding wist. Verder heeft ABC onweersproken verklaard dat VZB ten tijde van de verpanding “
krap bij kas” zat; VZB kon daarom de openstaande facturen van ABC niet voldoen. Wel had VZB volgens de verklaring van ABC toen ongeveer € 550.000 aan debiteuren had openstaan. De curator heeft dit niet weersproken. ABC heeft onweersproken naar voren gebracht dat vorderingen in de bouwwereld notoir lastig te innen zijn, onder meer door de vaak lange schakels met hoofdaannemer en onderaannemers. Zij heeft toegelicht dat ten tijde van de verpanding de verwachting bestond dat naar alle waarschijnlijkheid de helft van de verpande vorderingen diende te worden afgeboekt. Ook dit heeft de curator niet weersproken. Dit betekent dat de verpande debiteurenportefeuille van VZB ten tijde van de verpanding verhaal bood dat ongeveer gelijk was aan de vordering van ABC. ABC was echter niet de enige crediteur van VZB. ABC moet dat ook hebben geweten; het door haar geleverde betonmortel was niet het enige dat VZB nodig had voor haar bedrijfsvoering in de utiliteitsbouw en betonwerken. In deze – aan ABC bekende – omstandigheden was het faillissement van VZB alleen te voorkomen als de andere crediteuren van VZB ook konden worden voldaan.

4.16.

Uit de door ABC tijdens de comparitie van partijen afgelegde verklaring blijkt dat zowel VZB als ABC de mogelijkheid van een faillissement van VZB in juli 2013 onder ogen hebben gezien. ABC ging naar haar eigen zeggen destijds vanwege de faillissementen in de bouw zelf wat minder soepel om met openstaande facturen. Zij heeft toegelicht dat zij bij anderen gestopt zou zijn met leveren. Dat heeft zij bij VZB niet gedaan “
anders zouden we VZB de andere kant op hebben geholpen.”Volgens ABC strekte de verpanding er juist toe om VZB in staat te stellen door te gaan en dus om een faillissement te voorkomen.

4.17.

Deze kennelijke bedoeling van ABC neemt niet weg dat in de gegeven – aan ABC bekende – omstandigheden het faillissement van VZB alleen te voorkomen was als VZB ook haar andere crediteuren kon voldoen. Nu na inning van de debiteurenportefeuille en voldoening van de vordering van ABC (vrijwel) niets overbleef voor de andere crediteuren, kon VZB haar andere crediteuren alleen voldoen als zij daarvoor voldoende inkomsten wist te genereren. Op geen enkele manier blijkt dat dit het geval was. Het enkele kunnen ‘doordraaien’ is onvoldoende om dat te kunnen aannemen. Dat geldt eens temeer nu er malaise in de bouw was. Het door ABC gefaciliteerde ‘doordraaien’ vergde bovendien nieuwe leveranties waarvoor ook moest worden betaald, terwijl het in de redelijke lijn der verwachting lag dat de andere crediteuren in de gegeven omstandigheden waarin vorderingen lastig te innen waren, net als ABC minder soepel omgingen met openstaande facturen.

4.18.

Gezien het voorgaande was het faillissement van VZB en tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid voorzienbaar voor VZB en ABC.

4.19.

Dat VZB, zoals ABC ter comparitie heeft benadrukt, na de verpanding nog enige tijd is ‘doorgedraaid’, maakt het voorgaande niet anders. Gezien het voorgaande was het ten tijde van de verpanding een kwestie van tijd tot VZB failliet zou gaan. Dat geldt ook als – zoals ABC tijdens de comparitie van partijen onweersproken naar voren heeft gebracht – de directe oorzaak van het faillissement van VZB is gelegen in een kwestie met een Belgische klant.

4.20.

De slotsom van het voorgaande is dat ABC het in artikel 45 Fw neergelegde vermoeden van wetenschap van benadeling niet heeft weerlegd. Daarmee kon de curator, zoals hij heeft gedaan, de pandovereenkomst met een beroep op artikel 42 Fw vernietigen. Reeds hierop stranden de vorderingen van ABC, zowel tegen de curator qq als tegen de curator pro se. Aan beoordeling van overige geschilpunten komt de rechtbank niet toe.

4.21.

ABC wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten veroordeeld. Deze worden begroot op € 1.190 (te weten € 286 aan griffierecht en € 904 aan kosten voor de advocaat (2 punten tarief II)) voor de curator qq en € 1.780 (te weten € 876 aan griffierecht en € 904 aan kosten voor de advocaat 2 punten tarief II) voor de curator pro se.

5.De beslissing

5.1.

wijst de vorderingen af;

5.2.

veroordeelt ABC in de proceskosten, die tot aan dit vonnis worden begroot op

€ 1.190 voor de curator qq en € 1.780 voor de curator pro se;

5.3.

verklaart de onder 5.2 bedoelde kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. L. Alwin en in het openbaar uitgesproken op 20 juli 2016.