Uitspraak
RECHTBANK DEN HAAG
1.De procedure
- de dagvaarding van 30 juni 2016 met producties 1 t/m 30,
- de conclusie van antwoord van 31 augustus 2016,
- het tussenvonnis van 21 september 2016 waarbij een comparitie is gelast,
- het proces-verbaal van comparitie van 13 april 2017 met de daarin genoemde stukken.
2.De feiten
3.4.1. Het Hof heeft geoordeeld dat het geven van gelegenheid tot (seksueel) vermaak geacht moet worden de hoofddienst te zijn die belanghebbende jegens de klanten verricht, terwijl de prestaties van de sauna- annex badinrichting en van het horecabedrijf moeten worden beschouwd als bijkomende diensten die het fiscale lot van die hoofddienst delen. Naar het oordeel van het Hof vormen die prestaties geen doel op zich, doch zijn deze een middel om de hoofddienst van belanghebbende zo aantrekkelijk mogelijk te maken.
3.Relevante wetgeving
Aan de belasting over de toegevoegde waarde zijn onderworpen:
de leveringen van goederen en de diensten, welke in het binnenland door een als zodanig handelende belastingplichtige onder bezwarende titel worden verricht;”
Het verlenen van toegang tot shows, schouwburgen, circussen, kermissen, amusementsparken, concerten, musea, dierentuinen, bioscopen, tentoonstellingen en soortgelijke culturele evenementen en voorzieningen, ontvangst van radio- en televisie-uitzendingen.”
14. het verlenen van toegang tot:
attractieparken, speel- en siertuinen, en dergelijke primair en permanent voor vermaak en dagrecreatie ingerichte voorzieningen;”
De definitie in het nieuwe onderdeel 9 is zodanig opgezet dat niet alleen de grote maar ook ( …) de vele andere kleine attractieparken en dergelijke in grote verscheidenheid voorkomende dagrecreatie-voorzieningen. Toch kent de definitie bewust beperkingen. Door opname van het woord “primair” wordt aangegeven dat de recreatieve doelstelling centraal behoort te staan. Als de recreatieve doelstelling ondergeschikt is aan andere doelstellingen en/of een combinatie daarmee wordt gehanteerd (…) kan het verlaagde tarief geen toepassing vinden. Ook in de sfeer van de sport, zoals fitness-centra, staan niet de aspecten “vermaak” en “dagrecreatie” voorop. Deze sector valt evenmin onder het verlaagde tarief.”
4.Het geschil
Primairstelt Yin Yang dat de HR de criteria in het arrest van de Europese Hof van Justitie (HvJ) van 25 februari 1999 (C-349/96 Card Protection Plan, hierna CPP-arrest) heeft miskend, door te sanctioneren dat het Hof drie onderscheiden prestaties heeft gekwalificeerd als één (nieuwe) samengestelde prestatie, die het Hof heeft betiteld als ‘het gelegenheid geven tot seksueel vermaak’.
5.De beoordeling
in het uitzonderlijke gevalwaarin de rechter het toepasselijke Unierecht kennelijk heeft geschonden.
wanneer de betrokken handeling uit een serie elementen en handelingen bestaat, [dient]in de eerste plaats rekening te worden gehouden met alle omstandigheden waarin de betrokken handeling plaatsvindt.
dat het aan de nationale rechter staat om aan de hand van bovenvermelde uitleggingselementen te bepalen, of handelingen als die van CPP vanuit BTW - oogpunt moeten worden geacht twee zelfstandige dienstverrichtingen te omvatten, namelijk een vrijgestelde verzekeringsdienst en een belastbare kaartregistratiedienst, dan wel of een van deze twee diensten de hoofddienst is waarbij de andere bijkomend is, zodat deze laatste het fiscale lot van de hoofddienst deelt.’
dat de gemiddelde afnemer van de door Yin Yang geboden dienstverlening deze zal opvatten als één hoofddienst, te weten het tegen betaling van de entreeprijs geboden krijgen van de mogelijkheid gebruik te maken van de seksuele diensten van de zich in het pand bevindende prostituees, en dat hij de overige dienstverlening als bijkomend zal opvatten, dat wil zeggen als niet meer dan middelen om de hoofdienst aantrekkelijk te maken’.
het tegen vergoeding gelegenheid geven tot (seksueel) vermaak’ valt onder de uitzonderingen van bijlage H, categorie 7 eerste alinea, van de Zesde Richtlijn, waarvoor het verlaagde BTW-tarief geldt. In de visie van Yin Yang heeft de HR dit miskend met zijn verwerping van het cassatiemiddel waarin Yin Yang stelde dat deze hoofddienst valt binnen de reikwijdte van de bij de Wet OB behorende tabel I, letter b, post 14, letter g.
(…) dat de verschillende in bijlage H, categorie 7, eerste alinea, bij de Zesde richtlijn genoemde evenementen en voorzieningen met name als gemeenschappelijk kenmerk hebben dat ze voor het publiek toegankelijk zijn tegen voorafgaande betaling van een toegangsrecht, zodat al wie dit toegangsrecht betaalt, het recht krijgt gezamenlijk gebruik te maken van de voor deze evenementen of voorzieningen kenmerkende culturele diensten en ontspanning.’
het tegen vergoeding bieden van (seksueel) vermaak’ – aan bezoekers van de club, te weten dat Yin Yang “
de mogelijkheid (biedt) binnen gepaste entourage ontspannen gebruik te maken van alle aanwezige faciliteiten, (…) drank en tweemaal een buffet (verstrekt), en (…) de mogelijkheid (geeft) om – desgewenst – gebruik te maken van de seksuele diensten die door vrouwelijke bezoekers worden aangeboden.”In het door de HR gegeven oordeel ligt echter besloten het oordeel dat de vergelijking níet opgaat.
het tegen vergoeding bieden van (seksueel) vermaak’naar ‘
het bieden van de mogelijkheid gebruik te maken van de seksuele diensten van de zich in het pand bevindende prostituees’.
kunnenstellen aan het HvJ. Dat Yin Yang daar niet om had gevraagd, staat daaraan niet in de weg. Een verplichting om prejudiciële vragen te stellen had de HR echter niet. Het is in beginsel aan de nationale rechter om te beoordelen of de juiste toepassing van het Unierecht zodanig voor de hand ligt dat geen redelijke twijfel mogelijk is en zij kan afzien van het stellen van een prejudiciële vraag. Verg. het in 5.5. aangehaalde toetsingskader waaronder HvJ EU 9 september 2015, zaak C-160/14 ECLI:EU:U:2015:565. Ook de HR, die in hoogste instantie recht spreekt, heeft een zekere beoordelingsvrijheid bij de beoordeling of het stellen van een prejudiciële vraag in een specifiek geval nodig is. De door de HR gegeven toepassing van EU-recht bij het oordeel over de door Yin Yang bepleite toepassing van het lage omzetbelastingtarief, met inbegrip van het niet stellen van een prejudiciële vraag daarover, levert, getoetst aan het in 5.2- 5.4 geschetste kader, geen manifeste schending van EU-recht op.
768(2 punten × tarief € 384,00)