ECLI:NL:RBDHA:2017:4060

Uitspraak

RECHTBANK DEN HAAG

Bestuursrecht

zaaknummer: SGR 16/9081

uitspraak van de enkelvoudige kamer van 20 april 2017 in de zaak tussen

[eiseres] , te [vestigingsplaats] , eiseres,

(gemachtigde: mr. L. Roumen),

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder

(gemachtigde: mr. B.J. van Gent).

Procesverloop

Bij besluit van 7 maart 2016 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiseres een bestuurlijke boete opgelegd van € 16.000,- op grond van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav).

Bij besluit van 3 oktober 2016 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.

Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 27 maart 2017. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door [persoon 1] , bestuurder, bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

Overwegingen

1. Op 11 mei 2015 hebben inspecteurs van de Inspectie SZW een bezoek gebracht aan de onderneming van eiseres, gelegen aan de [adres] te [vestigingsplaats] . De inspecteurs gebben een onderzoek ingesteld in de administratie van eiseres in verband met controle in het kader van de Wav. Daaraan voorafgaand hadden de inspecteurs administratief onderzoek verricht bij Benelux Accounting en bij de eenmanszaak Yello Support Europe (hierna: Yello). Uit die onderzoeken is gebeleken dat eiseres aan Yello opdracht heeft gegeven om paprikaplanten te toppen en te draaien. De inspecteurs hebben geconstateerd dat een persoon, genaamd [persoon 2] met de Egyptische nationaliteit, zijnde vreemdeling in de zin van de Vreemdelingenwet 2000, in de week 3 tot en met 7 van 2014 werkzaamheden in de onderneming van eiseres heeft verricht bestaande uit het toppen en draaien van paprikaplanten. Aan de vreemdeling was een verblijfsvergunning regulier bepaalde tijd verleend, geldig van 2 september 2013 tot 2 september 2015, met de tekst erop “
arbeid als zelfstandige. Arbeid in loondienst alleen toegestaan met TWV.”.

2. Verweerder heeft aan eiseres bij het primaire besluit een boete opgelegd voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav. Verweerder heeft met toepassing van artikel 19d, tweede lid, van de Wav de hoogte van de boete met 100% verhoogd omdat sprake is van recidive, en heeft aan eiseres een boete opgelegd van in totaal € 16.000,-. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat de overtreding aan eiseres is toe te rekenen en dat er geen bijzondere omstandigheden aanwezig zijn op grond waarvan de boete moet worden ingetrokken of gematigd.

Bij het bestreden besluit heeft verweerder de boete gehandhaafd.

3. Eiseres stelt zich op het standpunt dat de boete ten onrechte is opgelegd en heeft daartoe, samengevat, het volgende aangevoerd. Ten onrechte heeft er geen hoorzitting in bezwaar plaatsgevonden alleen omdat het daartoe aan eiseres gestuurde formulier niet geretourneerd is. Ten onrechte is louter op basis van een administratieve controle geconstateerd dat er sprake zou zijn van een overtreding. Eiseres kan niet worden aangemerkt als werkgever van de vreemdeling. Eiseres is met [persoon 3] , eigenaar van Yello, overeengekomen dat de werkzaamheden in haar onderneming zullen worden verricht door zelfstandige ondernemers (zzp’rs). Eiseres is louter afnemer van een dienst en had feitelijk geen bemoeienis met de uitvoering van de werkzaamheden. De vreemdeling heeft arbeid verricht als zelfstandige en voor eigen risico. Er bestond geen enkele gezagsverhouding tussen eiseres en de vreemdeling. Eiseres heeft voldaan aan het vijfstappenplan bij het controleren van de documenten van de zzp’rs en mocht ervan uitgaan dat er geen sprake was van overtreding van de Wav. Verder staat de boete in geen verhouding tot de gedraging van eiseres en is de evenredigheid ver te zoeken. De boete is voorts ten onrechte verhoogd enkel op grond van een eerder boeterapport.

4. Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, sub 1, van Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder b, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die beschikt over een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14 van de Vw 2000 voor het verrichten van arbeid als zelfstandige, voor zover deze vreemdeling arbeid verricht als zelfstandige.

Ingevolge artikel 18, eerste lid, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als overtreding aangemerkt.

In artikel 19d, tweede lid, van de Wav is bepaald dat de bestuurlijke boete met 100 procent wordt verhoogd, indien binnen een tijdvak van vijf jaar voorafgaand aan de dag van constatering van de overtreding een eerdere overtreding, bestaande uit het niet naleven van bij of krachtens algemene maatregel van bestuur aan te wijzen soortgelijke verplichtingen en verboden, is geconstateerd en de bestuurlijke boete wegens de eerdere overtreding onherroepelijk is geworden.

Per 15 juli 2016 is de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2016 (de Beleidsregel) in werking getreden, onder intrekking van de Beleidsregel Wav 2015 (Stcrt. 2016, nr. 37043).

Op grond van artikel 1 Beleidsregel en de daarbij behorende Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav bedraagt de bestuurlijke boete voor een rechtspersoon € 8.000,- per overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav.

5. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Awb de hoogte van de boete afstemmen op de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en op de ernst van de overtreding. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.

Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is. De rechtbank verwijst in dit verband naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) van 25 januari 2017, ECLI:NL:RVS:2017:194.

De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van de minister met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.

6.1

De rechtbank is allereerst van oordeel dat het betoog van eiseres dat in bezwaar ten onrechte geen hoorzitting heeft plaatsgevonden louter omdat zij het formulier inzake het horen niet geretourneerd heeft, niet kan slagen. Artikel 7:3, aanhef en onder d, van de Awb biedt aan bestuursorganen als verweerder de mogelijkheid om van het horen af te zien ingeval de indiener van het bezwaarschrift niet op een daartoe toegezonden antwoordformulier aangegeven heeft dat hij op het bezwaar wil worden gehoord. Van schending van de hoorplicht is dan ook geen sprake. De rechtbank verwijst in dit verband naar de uitspraak van de Afdeling van 17 augustus 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2237.

6.2

Hetgeen door eiseres is aangevoerd met betrekking tot de constatering van de overtreding louter op grond van een administratieve controle, kan evenmin slagen, reeds omdat in dit geval niet bestreden is dat de vreemdeling in de onderneming van eiseres arbeid heeft verricht. Uit de jurisprudentie van de Afdeling blijkt dat het niet vereist is dat de vreemdeling werkend wordt aangetroffen, doch dat de vaststelling dat een vreemdeling gewerkt heeft, gedaan kan worden aan de hand van administratief onderzoek (ECLI:NL:RVS:2015:1174).

6.3

Ingevolge vaste jurisprudentie van de Afdeling is het enkel mogelijk maken dat werk wordt verricht, voldoende voor het aannemen van werkgeverschap (ECLI:NL:RVS:2007:BA9298). Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende (Kamerstukken II 1993/94, 23574, nr. 5, p. 2).

6.4

De rechtbank is van oordeel dat verweerder voldoende heeft gemotiveerd dat de vreemdeling de arbeid ten behoeve van eiseres niet als zelfstandige heeft verricht. Uit de verklaringen van de vreemdeling blijkt dat Yello vrijwel alles voor de vreemdeling bepaald en bedongen heeft, zoals bij welke tuinder en in welke kas de vreemdeling zal werken en wat de vreemdeling daarvoor zal verdienen. De vreemdeling heeft verklaard dat Yello controleerde of het werk goed werd verricht en de mensen aanspraak wanneer iets niet goed was gedaan, en dat de vreemdeling alleen met Yello concrete afspraken maakte. De vreemdeling heeft verklaard dat hij niet zelfstandig en rechtstreeks tuinders benaderde voor werk en dat Yello anders daar niet blij mee zou zijn, omdat Yello dan een goede kracht kwijt zou raken. De vreemdeling heeft verklaard dat hij met zijn collega’s samenwerkte, zij elkaar hielpen, en hun werktijden niet zelf konden bepalen. De vreemdeling was werkzaam tegen een vast uurtarief van € 18,- en kon met Yello niet over de prijs onderhandelen. De vreemdeling hield ook geen administratie van zijn gewerkte meters en kende niet de omrekeningsfactor, waarmee de gewerkte meters in uren worden omgezet en gefactureerd worden door zijn boekhouder.

Ook de wettelijke vertegenwoordiger van eiseres [persoon 1] heeft verklaard dat hij zelf niet met de vreemdeling, maar met Yello afspraken maakte. Yello verdeelde de paden in de kassen, Yello controleerde het werk en sprak de mensen erop aan wanneer iets niet goed was.

Gelet op het samenstel van feiten en omstandigheden, zoals deze uit het boeterapport en de bijgevoegde verslagen van gehoor naar voren komen, heeft verweerder zich naar het oordeel van de rechtbank op goede gronden op het standpunt gesteld dat er geen sprake is van werkzaamheden die zonder gezagsverhouding werden verricht.

In het licht van het vorenstaande is de omstandigheid dat de vreemdeling een verblijfsvergunning voor arbeid als zelfstandige heeft en in het bezit is van een VAR-verklaring, onvoldoende voor het oordeel dat de vreemdeling in dit geval de arbeid als zelfstandige heeft verricht.

6.5

De rechtbank is gelet op het voorgaande van oordeel dat eiseres als werkgever in de zin van artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, sub 1, van de Wav is aan te merken.

Nu eiseres is aan te merken als werkgever en door de vreemdeling arbeid werd verricht zonder tewerkstellingsvergunning, heeft verweerder terecht vastgesteld dat eiseres heeft gehandeld in strijd met artikel 2, eerste lid, van de Wav.

6.6

Uit het verslag van gehoor van de wettelijke vertegenwoordiger van eiseres [persoon 1] van 11 mei 2015 blijkt dat hij niet wist dat hij het zzp-schap van de vreemdeling moest controleren en ervanuit ging dat Yello dit deed. Hij heeft verder onbestreden gesteld dat hij het stappenplan voor het controleren van de documenten van de vreemdeling heeft gevolgd. Hij heeft in bezwaar aangevoerd dat hij het originele verblijfsdocument controleerde, hiervan een kopie maakte en deze bewaarde. [persoon 1] heeft gesteld dat nu hij het stappenplan heeft gevolgd, hij erop mocht vertrouwen dat er aan eiseres geen boete zal worden opgelegd wegens het niet beschikken over een tewerkstellingsvergunning.

De rechtbank stelt vast dat verweerder in het bestreden besluit niet op dit betoog van [persoon 1] is ingegaan.

Nu niet weersproken is dat [persoon 1] het stappenplan heeft gevold, is er aanleiding om van een verminderde mate van verwijtbaarheid uit te gaan. Verweerder had hierin aanleiding behoren te zien de boete te matigen.

6.7

Namens verweerder is ter zitting gesteld dat indien sprake is van recidive, geen matiging van de boete plaatsvindt. De rechtbank is van oordeel dat voor deze stelling geen onderbouwing in de Beleidsregels te vinden is. Ook uit de jurisprudentie van de Afdeling blijkt dat matiging bij recidive mogelijk is (ECLI:NL:RVS:2015:3138). Het bestreden besluit is op dit punt niet gemotiveerd.

6.8

Niet in geschil is dat een eerdere ten aanzien van eiseres genomen boetebeschikking van 1 juli 2013 in rechte vast is komen te staan, omdat eiseres daartegen geen rechtsmiddel heeft aangewend. Gelet hierop heeft verweerder de boete conform artikel 19d, tweede lid, van de Wav met 100% verhoogd in verband met recidive.

Gelet op hetgeen onder 6.6 is overwogen acht de rechtbank echter een matiging van de opgelegde boete wegens een verminderde mate van verwijtbaarheid met 50% passend en geboden.

7. Gezien het vorenstaande is het beroep gegrond. De rechtbank zal het bestreden besluit vernietigen en het besluit van 7 maart 2016 herroepen. De rechtbank zal zelf in de zaak voorzien door uit te gaan van een boetenormbedrag van € 8.000,- dat wegens recidive met 100% wordt verhoogd tot € 16.000,- en vervolgens wordt gematigd met 50% tot een bedrag van € 8.000,-.

8. De rechtbank bepaalt dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht ter hoogte van € 334,- dient te vergoeden en veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.485,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het indienen van een beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 495,- en een wegingsfactor 1).

Beslissing

De rechtbank

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt het bestreden besluit;

- herroept het primaire besluit en stelt de hoogte van de boete vast op € 8.000,- (achtduizend euro);

- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;

- bepaalt dat verweerder aan eiseres het betaalde griffierecht van € 334,- vergoedt;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.485,-.

Deze uitspraak is gedaan door mr. G. van Zeben-de Vries, rechter, in aanwezigheid van mr. I.N. Powell, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 20 april 2017.

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.