Uitspraak
RECHTBANK DEN HAAG
Bestuursrecht
zaaknummers: SGR 14/3781 en 14/2839
uitspraak van de meervoudige kamer van 13 juli 2017 in de zaak tussen
[eiseressen] , te [vestigingsplaats] , eiseressen
(gemachtigden: mr. F.C. Tolboom en mr. J.A. Roelofs)
en
De raad van bestuur van de kansspelautoriteit, verweerder
(gemachtigden: mr. drs. R.G.J. Wildemors en mr. I.M. Zuurendonk).
Procesverloop
Bij besluit van 4 november 2013 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiseressen een bestuurlijke boete opgelegd van € 150.000,- in verband met overtreding van artikel 1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet op de kansspelen (Wok). Eveneens bij besluit van 4 november 2013 heeft verweerder besloten tot openbaarmaking van het boetebesluit.
Tegen dit besluit hebben eiseressen bezwaar gemaakt. Tevens hebben zij de voorzieningenrechter verzocht het publicatieverbod en het sanctiebesluit te schorsen subsidiair de namen van de betrokken rechtspersonen en websites te anonimiseren.
Bij uitspraak van 4 februari 2014 heeft de voorzieningenrechter het verzoek afgewezen.
Bij besluit van 25 februari 2014 (het bestreden besluit) heeft verweerder de bezwaren van eiseressen ongegrond verklaard.
Eiseressen hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Eiseressen hebben bij brief van 5 mei 2017 een nader stuk ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 19 mei 2017.
Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden.
Overwegingen
Regelgeving
1. Ingevolge artikel 1, aanhef en onder a, van de Wok, voor zover hier van belang, is het verboden gelegenheid te geven om mede te dingen naar prijzen of premies, indien de aanwijzing der winnaars geschiedt door enige kansbepaling waarop de deelnemers in het algemeen geen overwegende invloed kunnen uitoefenen, tenzij daarvoor ingevolge deze wet vergunning is verleend.
Ingevolge artikel 35a, eerste lid, van de Wok, kan de raad van bestuur een bestuurlijke boete opleggen wegens, voor zover thans relevant, overtreding van de voorschriften vastgesteld bij of krachtens artikel 1, eerste lid, onder a.
Ingevolge het tweede lid van dit artikel bedraagt de bestuurlijke boete die voor een overtreding als bedoeld in het eerste lid kan worden opgelegd ten hoogste het bedrag van de zesde categorie, bedoeld in artikel 23, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht of, indien dat meer is, 10% van de omzet in het boekjaar voorafgaande aan de beschikking.
Ingevolge artikel 5:1, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) wordt onder overtreder verstaan: degene die de overtreding pleegt of medepleegt.
Beleid
2 Verweerder voert een actief handhavingsbeleid in verband met het tegengaan van ongereguleerde online kansspelen. Daarbij richt verweerder zich in eerste instantie op ondernemingen die zich (mede) actief richten op de Nederlandse markt en de Nederlandse consument. Gelet op de beperkte capaciteit van de Kansspelautoriteit is een prioriteringsbeleid opgesteld, dat inhoudt dat eerst wordt opgetreden tegen partijen die voldoen aan één of meer van de volgende prioriteringscriteria:
- de website waarop het kansspel gespeeld wordt, eindigt op .nl en/of
- de website is in de Nederlandse taal te raadplegen en/of
- er wordt reclame gemaakt via radio, televisie of in geprinte media gericht op de Nederlandse markt.
Voordat verweerder handhavend optreedt, wordt de betreffende aanbieder in de gelegenheid gesteld om zijn website(s) binnen een bepaalde termijn aan te passen, zodat hij niet meer direct in aanmerking komt voor nader onderzoek en handhaving. Als een aanbieder zijn website niet tijdig aanpast conform het prioriteringsbeleid, dan prioriteert die aanbieder zich voor nader onderzoek. Daaruit moet blijken of en in elke mate de Wok is overtreden en voorts of de aanbieder zich (mede) op Nederland richt, hetgeen kan blijken uit, bijvoorbeeld, het gebruik van iDEAL of het tonen van de Nederlandse vlag op de website.
Besluit
3.1
Verweerder heeft aan eiseressen een bestuurlijke boete opgelegd van € 150.000,- omdat zij in strijd met de Wok zonder vergunning online kansspelen hebben aangeboden door middel van de in Nederland toegankelijke website [website 1] in de periode van 6 juni 2012 tot en met 9 augustus 2013. De overtreding is toegerekend aan zowel [eiseres 1] ( [eiseres 1] ) als aan [eiseres 2] ( [eiseres 2] ). Voor de betaling van de boete zijn eiseressen hoofdelijk aansprakelijk. Het besluit tot boeteoplegging is openbaar gemaakt.
3.2
Aan dit besluit liggen de volgende, niet betwiste, feiten en omstandigheden ten grondslag.
Op 6 juni 2012 is de website [website 1] onderzocht. Daarbij is onder meer gebleken dat de website (mede) gesteld was in de Nederlandse taal, dat op de homepage een Nederlandse vlag was afgebeeld met daarnaast: “Nederlands”, dat bij de spellen Nederlandstalige speluitleg is verstrekt, dat in het Nederlands diverse contactmogelijkheden werden vermeld en dat in de Nederlandse taal informatie werd gegeven over problematisch spelen en gokverslaving.
Verweerder heeft [eiseres 1] bij brief van 8 juni 2012 op de overtreding gewezen en haar in de gelegenheid gesteld de website binnen twee maanden na dagtekening van de brief aan te passen. Daarop is geen reactie ontvangen. Medio juli 2012 is de website opnieuw gecontroleerd waarbij geen wijzigingen ten opzichte van 6 juni 2012 zijn geconstateerd. Bij brief van 25 juli 2012 is [eiseres 1] aangeschreven met de mededeling dat handhavend zal worden opgetreden indien binnen de resterende twee weken van de gestelde termijn nog steeds één of meer van de prioriteringscriteria toepasselijk zijn. Bij e-mailbericht van 14 augustus 2012 is [eiseres 1] er op gewezen dat de gestelde termijn was verlopen.
Verweerder heeft vervolgens een nader onderzoek ingesteld dat heeft geleid tot een uitvoerig boeterapport van 15 juli 2013. De conclusie van dit boeterapport is dat, gelet op de achtereenvolgens op 5 februari 2013, 17 april 2013, 19 april 2013 en 4 juni 2013 ingestelde onderzoeken onder meer gebleken is dat de website nog steeds (mede) in de Nederlandse taal was gesteld. Op 1 juli 2013 is de website [website 2] onderzocht waarbij gebleken is dat [eiseres 2] de aanbieder van de website is, de aanbieder op hetzelfde adres gevestigd is als [eiseres 1] ( [adres] , [vestigingsplaats] ) en dat de website [website 1] prominent wordt aangeboden als één de vier websites waarop gespeeld kan worden.
Overwegingen van de rechtbank
4 De rechtbank stelt voorop dat het aanbieden van kansspelen online in Nederland verboden is. Op dit moment kent de Wok geen vergunningsmogelijkheid voor het aanbieden van online kansspelen. Het wetsvoorstel Kansspelen op Afstand (nummer 33996), waarbij een online aanbod onder voorwaarden mogelijk wordt gemaakt, is in behandeling bij de Eerste Kamer.
5.1
Tussen partijen is niet in geschil dat [eiseres 1] ten tijde van de aanschrijving op 8 juni 2012 voldeed aan één of meer van de prioriteringscriteria en dat de overtreding van het verbod om online kansspelen aan te bieden op de websites [website 1] en [website 2] heeft voortgeduurd tot ver na het verstrijken van de hersteltermijn op 8 augustus 2012.
[eiseres 1] heeft zich dan ook geprioriteerd voor nader onderzoek. Uit dit nader onderzoek, dat is vastgelegd in het boeterapport van 15 juli 2013, is gebleken dat [eiseres 1] het verbod van artikel 1, aanhef en onder a, van de Wok heeft overtreden. Verweerder was derhalve bevoegd handhavend op te treden en een boete op te leggen.
5.2
[eiseres 2] heeft betoogd dat zij niet als overtreder kan worden aangemerkt. De bestuurlijke boete is opgelegd voor overtreding van de Wok door het aanbod op de website [website 1] . Vast is komen te staan dat [eiseres 1] de aanbieder van deze website is. [eiseres 2] exploiteert de websites [website 2] en [website 3] . Onder verwijzing naar een aantal stukken stelt [eiseres 2] dat niet zij maar dat het bedrijf [bedrijf] enig aandeelhouder is en daarmee moederbedrijf van [eiseres 1] . [eiseres 2] kan evenmin als medepleger worden aangemerkt omdat samenwerking met [eiseres 1] niet is aangetoond en van zeer nauwe betrokkenheid en/of feitelijke en juridische zeggenschap geen sprake is.
Uitgangspunt is dat de bestuurlijke sanctie kan worden opgelegd aan degene of degenen die de gedraging pleegt of plegen. In geschil is de vraag of [eiseres 2] als medepleger kan worden aangemerkt als bedoeld in artikel 5:1, tweede lid, van de Awb. Medeplegen als bedoeld in die bepaling doet zich voor als twee of meer personen gezamenlijk een delict plegen. Daarvan kan sprake zijn als zich een bewuste en nauwe samenwerking voordoet waarbij relevant is of sprake is van gezamenlijke uitvoering (zie de uitspraak van de Afdeling van 29 juli 2015, ECLI:NL:RVS:2015:2386).
Naar het oordeel van de rechtbank is de overtreding mede aan [eiseres 2] toe te rekenen.
Daargelaten of [eiseres 2] als het moederbedrijf van [eiseres 1] dient te worden aangemerkt, acht de rechtbank voor het vaststellen van nauwe en bewuste samenwerking en gezamenlijke uitvoering van belang dat beide bedrijven op hetzelfde adres gevestigd zijn, een gezamenlijke vermelding hebben in het overzicht van vergunninghouders van de overheid van [plaats] , gezamenlijk houder zijn van de brand ‘ [website 1] ’, dezelfde ’directors’ hebben en dat spelers via de website [website 2] worden doorgelinkt naar de website [website 1] . Het door [eiseres 2] overgelegde organogram en het uittreksel van de Kamer van Koophandel te [vestigingsplaats] doen geen afbreuk aan deze geconstateerde verhoudingen.
Verweerder heeft zich derhalve terecht op het standpunt gesteld dat, gelet op de bewuste en nauwe samenwerking tussen beide bedrijven en de gezamenlijke uitvoering, [eiseres 2] eveneens als overtreder in de zin van artikel 5:1, tweede lid, van de Awb, moet worden aangemerkt.
5.3
Bij nader stuk van 5 mei 2017 hebben eiseressen betoogd dat de procedure voor verlening van kansspelvergunningen in strijd is met het Europese recht en meer in het bijzonder met de transparantieverplichting van artikel 56 VWEU. De rechtbank passeert dit betoog, reeds omdat een vergunningenregime ontbreekt. Van een beperking van de mededinging kan immers geen sprake zijn omdat op dit moment geen enkel online aanbod is toegestaan. Aangezien het niet mogelijk is om een vergunning te krijgen voor het op deze wijze aanbieden van dit soort kansspelen geldt het verbod van artikel 1, aanhef en onder a, van de Wok onverkort.
5.4
Het betoog dat het verbod van artikel 1, aanhef en onder a, van de Wok en het daarop gebaseerde beleid een ongerechtvaardigde inbreuk vormen op het Europese recht, slaagt niet. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) heeft in haar uitspraak van 22 februari 2017 (ECLI:NL:RVS:2017:484), onder verwijzing naar het arrest van het Hof van Justitie van 11 juni 2015 (ECLI:EU:C:2015:386, punt 58) vastgesteld dat met dit verbod het tegengaan van gokverslaving bij de consument en het bestrijden van criminaliteit wordt nagestreefd hetgeen doelstellingen van dwingende redenen van algemeen belang zijn, op grond waarvan beperkingen van het vrije verkeer van diensten gerechtvaardigd kunnen zijn. De Afdeling heeft geoordeeld dat niet gezegd kan worden dat het beleid van verweerder niet coherent en systematisch is en dat de bestaande beperkingen, waartoe de toepassing van het verbod op het online aanbieden van kansspelen leidt, niet onevenredig zijn. Artikel 1, aanhef en onder a, van de Wok is niet in strijd met de verdragsbepalingen voor het vrij verkeer van diensten. De Afdeling acht het zogenoemde prioriteringsbeleid niet onredelijk nu in het bijzonder op Nederland gerichte aanbieders schade aan Nederlandse consumenten kunnen berokkenen. Het onderscheid tussen loterijen en sportweddenschappen enerzijds en casinospelen anderzijds betreffende het verbod op het online aanbieden van kansspelen acht de Afdeling, gelet op de beoordelingsmarge van de nationale autoriteit van een lidstaat bij het inrichten van het kansspelbestel, niet onredelijk.
5.5
Het betoog dat het beleid in strijd is met het verbod van willekeur en het gelijkheidsbeginsel omdat een ongerechtvaardigd onderscheid wordt gemaakt tussen de verschillende kansspelaanbieders, slaagt gezien het vorenstaande niet.
5.6
Eiseressen hebben, onder verwijzing naar het Ladbrokes-arrest van de Hoge Raad van 18 februari 2005 (ECLI:NL:HR:2005:AR4841), betoogd dat verweerder er niet in is geslaagd te bewijzen dat zij daadwerkelijk toegang hebben geboden tot deelname aan kansspelen in Nederland. De enkele bereikbaarheid van de website alsmede een mogelijke gerichtheid op Nederland achten zij daarvoor onvoldoende. De rechtbank overweegt, in navolging van de Afdeling in de eerdergenoemde uitspraak van 22 februari 2017, dat dit standpunt getuigt van een onjuiste lezing van het Ladbrokes-arrest en dat het, indien het voor een consument uit Nederland mogelijk is om door middel van een mede op Nederland gerichte website deel te nemen aan een online kansspel, artikel 1, aanhef en onder a, van de Wok is overtreden, zonder dat daarvoor vereist is dat de kansspelen in kwestie daadwerkelijk in Nederland zijn gespeeld (ECLI:NL:RVS:2017:484, r.o. 5). Het betoog slaagt daarom niet.
5.7
De rechtbank volgt niet het standpunt dat het besluit voor zover het de hoogte van de boete betreft onvoldoende draagkrachtig is gemotiveerd. Zoals verweerder ter zitting heeft toegelicht, is de onderhavige bestuurlijke boete -als één van de eerste sinds de oprichting van de Kansspelautoriteit in 2012- opgelegd voor de inwerkingtreding op 1 juli 2014 van de boetebeleidsregel Boeterichtsnoer aanbieden kansspelen online zonder vergunning. Bij de vaststelling van de hoogte van de boete heeft verweerder aansluiting gezocht bij de ervaringen en het beleid inzake consumentenbescherming van de Consumentenautoriteit waarbij werd uitgegaan van een startboete van tenminste € 100.000,- als basis. Dit basisbedrag wordt opgehoogd naarmate de ernst en verwijtbaarheid van de overtreding toenemen. De rechtbank is van oordeel dat verweerder bij deze beleidslijn heeft kunnen aansluiten. Bij de vaststelling van de boete heeft verweerder de ernst van de overtreding, het aantal aangeboden spellen (circa 250), de hoogte van de prijzen (een progressieve jackpot van bijna 5 miljoen euro) en de lange duur van de overtreding (ruim een jaar) meegewogen, zo blijkt uit de in bezwaar overgenomen motivering van de Adviescommissie. Van een motiveringsgebrek is derhalve geen sprake. Gezien de ernst van de overtreding acht de rechtbank de opgelegde boete van € 150.000,- passend en geboden en niet onevenredig hoog. Verweerder heeft terecht geen boeteverhogende of boeteverlagende omstandigheden in aanmerking genomen.
6 Gezien het vorenstaande overweegt de rechtbank dat verweerder bevoegd was handhavend op te treden omdat eiseressen in strijd hebben gehandeld met het verbod van online gokken zoals bedoeld in artikel 1, aanhef, en onder a, van de Wok en dat de boete terecht is opgelegd.
Openbaarmaking boetebesluit
7 Eiseressen hebben betoogd dat het besluit tot openbaarmaking van het sanctiebesluit onrechtmatig is omdat geen sprake is van overtreding van de Wok en de publieke belangen van openbaarmaking niet opwegen tegen de benadeling van de concrete belangen van eiseressen. Verweerder heeft in overeenstemming met zijn beleid tot publicatie van de sanctiebesluiten gehandeld. Dit beleid acht de rechtbank gelet op het maatschappelijk belang om de consument te informeren over, dan wel te waarschuwen voor, bepaalde handelspraktijken van aanbieders van kansspelen zonder vergunning en de risico’s die consumenten daarbij lopen, het bieden van transparantie over het functioneren van de kansspelautoriteit en in de preventieve werking die van sanctiebesluiten kan uitgaan naar andere ondernemingen en natuurlijke personen, niet onredelijk. Nu eiseressen niet hebben geconcretiseerd waarin de onevenredige benadeling is gelegen, heeft verweerder aan het algemeen belang dat met openbaarmaking is gediend, een groter gewicht kunnen toekennen dan aan de gestelde onevenredige benadeling van eiseressen.
8 De beroepen dienen ongegrond te worden verklaard.
9 Voor een proceskostenvergoeding bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart de beroepen ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. G. van Zeben-de Vries, voorzitter, mr. M.M. Meijers en mr. M.J.L. van der Waals, leden, in aanwezigheid van mr. I.M. Bijvank, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 13 juli 2017.
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.