Uitspraak
RECHTBANK DEN HAAG
Zittingsplaats Leiden
[naam]
Rep.nr.: [Zaaknummer]
Datum: 29 augustus 2018
Beschikking van de kantonrechter in de zaak van:
[Werkgever]
statutair gevestigd en kantoorhoudende te [plaats 4] ,
verzoekende partij in de zaak van het verzoek,
verwerende partij in de zaak van het tegenverzoek,
gemachtigde: mr. [gemachtigde 1]
tegen
[Werknemer]
wonende te [plaats 1] , gemeente [gemeente] ,
verwerende partij in de zaak van het verzoek,
verzoekende partij in de zaak van het tegenverzoek,
gemachtigde: mr. [gemachtigde 2] .
Partijen worden aangeduid als “de werkgever” en “de werknemer”.
1.Het procesverloop
in de zaak van het verzoek en het tegenverzoek
De kantonrechter heeft kennis genomen van:
- het verzoekschrift van de werkgever tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst,
- het verweerschrift van de werknemer, tevens verzoekschrift tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst,
- de ter zitting door beide advocaten overgelegde pleitaantekeningen,
- het verhandelde tijdens de mondelinge behandeling van 11 juni 2018,
- de akte van uitlating van de werkgever van 9 juli 2018,
- de antwoordakte van de werknemer van 7 augustus 2018,
- de door beide partijen in het geding gebrachte producties.
1.1.
De werkgever heeft een verzoek gedaan om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden. De werknemer heeft een verweerschrift en een tegenverzoek ingediend.
1.2.
Op 11 juni 2018 heeft een zitting plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht.
2.De feiten
in de zaak van het verzoek en het tegenverzoek
2.1.
Op grond van de onweersproken inhoud van de stukken en hetgeen ter zitting is besproken, gaat de kantonrechter van het volgende uit.
2.2.
De werkgever is een bloemengroothandel, gevestigd in [plaats 2] .
2.3.
De werknemer, geboren op [geboortedatum] , is op 1 januari 2016 in dienst getreden bij de werkgever in de functie van verkoper met een salaris van € 5.500,- bruto per maand exclusief 8% vakantietoeslag. Daarvoor heeft de werknemer als zelfstandige in de bloemenbranche gewerkt onder de naam [naam] . Partijen hebben tevens op 4 januari 2016 een samenwerkingsovereenkomst gesloten in het kader waarvan het klantenbestand van [naam] werd overgedragen aan de werkgever en met de werknemer een prestatie-afhankelijke provisie werd afgesproken, alsmede een aan de werknemer te betalen koopprijs voor het overgedragen kantenbestand.
2.4.
De werknemer heeft met een zakelijke creditcard van de werkgever geld opgenomen voor privédoeleinden. Daar de werknemer, ondanks daarop aangesproken te zijn, opnieuw met deze zakelijke creditcard geld had gepind voor privédoeleinden, heeft de werkgever deze creditcard per 24 november 2017 laten blokkeren, met de afspraak dat de opgenomen bedragen worden verrekend met het salaris van de werknemer.
2.5.
De werknemer heeft, mede uit naam van de werkgever, doch zonder de werkgever hierin te kennen, één van zijn aan de werkgever overgedragen klanten, [Klant] , op 24 november 2017 verzocht een bedrag van € 15.000,- over te maken teneinde beslag te kunnen leggen op het privévermogen van een voormalige klant van de werkgever in [Land] , met de toezegging van de werknemer dat het geld binnen enkele dagen zou worden terugbetaald. Het betreffende bedrag werd vervolgens door deze klant op instructie van de werknemer overgemaakt. Daar terugbetaling uitbleef, heeft [Klant] zich bij brief van 15 februari 2018 beklaagd bij de werkgever.
2.6.
De werkgever heeft [Onderzoeker] ingeschakeld, teneinde onderzoek te doen naar de geldleningen van de werknemer.
2.7.
In gesprekken met [Onderzoeker] heeft de werknemer verklaard dat hij in privé van twee aan de werkgever overgedragen klanten geld heeft geleend in verband met de aan- en verkoop van woningen in [plaats 3] , [Land] . De werknemer is in gebreke gebleven met de terugbetaling van de geleende bedragen. De werknemer heeft meerdere klanten benaderd, maar uiteindelijk hebben drie klanten voor een totaalbedrag van € 24.000,- aan de werknemer in privé geleend en geen van deze klanten is ten tijde van de mondelinge behandeling door de werknemer terugbetaald.
2.8.
Naast [Klant] , heeft in ieder geval nog een klant, mevrouw [Klant 2] , zich hierover beklaagd bij de werkgever.
2.9.
De werkgever heeft de werknemer op 23 april 2018 geschorst.
2.10.
De werknemer heeft zich op 30 april 2018 ziek gemeld.
2.11.
De bedrijfsarts heeft op 1 mei 2018 geoordeeld dat de werknemer niet arbeidsongeschikt is.
3.Het verzoek
3.1.
De werkgever verzoekt primair de arbeidsovereenkomst met de werknemer te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1, onderdeel a, van het Burgerlijk Wetboek (BW), in verbinding met artikel 7:669 lid Pro 3, onderdeel e BW, subsidiair onderdeel g BW.
3.2.
Aan dit verzoek legt de werkgever primair ten grondslag dat sprake is van -kort gezegd- ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer zodat van de werkgever redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. De werknemer heeft zonder medeweten en instemming van de werkgever aanzienlijke bedragen van klanten van de werkgever geleend c.q. door hen laten betalen, waarbij de suggestie is gewekt dat de werkgever daarbij betrokken was. Ondanks herhaalde toezegging zijn deze bedragen door de werknemer nog steeds niet terugbetaald aan de betreffende klanten, waarmee de werknemer het vertrouwen van de werkgever en het aanzien van de werkgever bij haar klanten ernstig heeft beschadigd.
3.3.
Gelet op het bepaalde in artikel 7:669 lid 1 BW Pro, ligt herplaatsing niet in de rede.
3.4.
Nu er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van de werknemer, komt de werknemer geen transitievergoeding toe en dient de arbeidsovereenkomst van de werknemer te worden ontbonden, zonder rekening te houden met de voor de werknemer geldende opzegtermijn.
3.5.
Subsidiair is de werkgever van mening dat de arbeidsverhouding met de werknemer inmiddels zodanig is verstoord, dat van haar niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Er is ook volgens de werknemer geen basis meer om samen te werken.
3.6.
Herplaatsing is ook dan niet aan de orde, nu beide partijen van elkaar afscheid wensen te nemen en de werkgever bovendien geen andere passende functie voor de werknemer beschikbaar heeft.
3.7.
Bij ontbinding op grond van een verstoorde arbeidsrelatie komt de werknemer de transitievergoeding toe en dient bij het bepalen van de ontbindingsdatum rekening te worden gehouden met de voor de werknemer geldende opzegtermijn.
3.8.
Het loon van de werknemer voor de transitievergoeding bedraagt € 5.940,- bruto, te vermeerderen met de gemiddelde prestatie-afhankelijke provisie van € 11.180,41 voor 2016, € 22.935,59 voor 2017 en € 3.624,69 voor 2018 (berekend tot en met april 2018), zijnde een gemiddeld bedrag van € 1.735,53 bruto per maand, waarmee het voor de transitievergoeding relevante salaris van de werknemer € 7.675,53 bruto per maand bedraagt.
3.9.
De werkgever zal de bedragen van de prestatie-afhankelijke provisie met de door de werkgever aan de werknemer betaalde/geleende bedragen verrekenen.
3.10.
In de samenwerkingsovereenkomst zijn partijen overeengekomen dat de koopprijs voor het per 1 januari 2016 van de werknemer aan de werkgever overgedragen klantenbestand vier maal de over 2016 berekende prestatie-afhankelijke provisie bedraagt, met de afspraak dat indien de samenwerking wordt voortgezet na 1 januari 2017, de koopprijs met een ¼ zal dalen per jaar, totdat deze op 31 december 2020 € 0,- zal bedragen. Indien partijen mochten besluiten om de samenwerking te beëindigen in de periode tussen 1 januari 2017 en 31 december 2020, wordt de koopprijs van het klantenbestand naar evenredigheid berekend.
4.Het verweer en het tegenverzoek
4.1.
De werknemer verweert zich tegen het verzoek tot ontbinding en stelt dat de verzochte ontbinding moet worden afgewezen. Hij voert daartoe -samengevat- het volgende aan.
4.2.
De werknemer is [Leeftijd] jaar, waarvan [X] jaar werkzaam in de bloemenbranche en heeft een stabiele klantenportefeuille opgebouwd. Tot 2015 werkte de werknemer als zelfstandige en is in 2016 op verzoek van de werkgever voor de werkgever gaan werken.
4.3.
De werkgever is in gebreke met de nakoming van de gemaakte afspraken. Tot op heden heeft de werknemer alleen voorschotten ontvangen op zijn provisie, zonder dat de werkgever provisieberekeningen voor 2016 en 2017 aan de werknemer heeft voorgelegd, ondanks de herhaalde verzoeken van de werknemer daartoe. Pas in het kader van de onderhavige procedure zijn slecht leesbare overzichten in dat kader overgelegd, zonder dat de werknemer de juistheid daarvan kan verifiëren, nu hij geen toegang heeft tot de administratie van de werkgever.
4.4.
Na indiensttreding bleek dat de werknemer een lager bruto salaris kreeg dan was afgesproken, namelijk € 5.500,- bruto in plaats van € 6.750,- bruto. In ruil daarvoor ontving de werknemer maandelijks een bedrag contant van € 750,-.
4.5.
De werknemer erkent dat het onverstandig is geweest om geld te lenen van drie klanten van de werkgever. De werknemer was echter niet in staat om zelf de extra benodigde investering van bijna € 25.000,- te financieren, daar de werkgever op dat moment al bijna een jaar verzaakte, ondanks aandringen van de werknemer, de provisie over 2016 te betalen.
4.6.
Wanneer de werkgever aan haar verplichtingen jegens de werknemer had voldaan, had de werknemer geen geld hoeven lenen en/of had hij de betreffende klanten al terug kunnen betalen.
4.7.
De kwestie in [plaats 3] betrof een privékwestie, waarmee de werkgever niets te maken heeft.
4.8.
Nu de werkgever nog geen provisie had betaald en ook nog niet voor het klantenbestand, mocht de werknemer ervan uitgaan dat de betreffende relaties nog steeds zijn eigen relaties waren.
4.9.
Het is de werkgever bekend dat de werknemer geld nodig had om te investeren in [plaats 3] en de werkgever was ook bij dit project betrokken. De werkgever heeft in 2017 in dat verband een tweetal leningen aan de werknemer verstrekt voor in totaal € 40.500,-.
4.10.
De werkgever is debet aan het feit dat de werknemer geld moest lenen van klanten door hem zijn provisie te onthouden, alsmede een derde lening van € 25.000,-. Het verwijtbare handelen van de werknemer wordt overtroffen door het verwijtbaar handelen van de werkgever, onder andere omdat zij de werknemer hierdoor heeft aangezet tot zijn handelen.
4.11.
De werkgever heeft alle klanten van de werknemer bericht dat hij niet meer werkzaam was bij de werkgever en in gesprekken met klanten heeft de werkgever de werknemer beschuldigd van fraude en diefstal. Hierdoor is de naam en reputatie van de werknemer beschadigd. De werkgever heeft, mede gezien de schorsing van de werknemer, de kwestie onnodig laten escaleren.
4.12.
De klanten [Klant] en [Klant 2] zijn niet zozeer verbolgen over de uitstaande leningen aan de werknemer, als wel over de gebrekkige communicatie van de werkgever naar aanleiding van hun klachten.
4.13.
De werkgever had, mede gezien haar betrokkenheid bij het [plaats 3] -project, de relatie met de betreffende drie klanten van wie de werknemer bedragen heeft geleend, beter moeten managen en samen met de werknemer naar een oplossing moeten zoeken.
4.14.
De werkgever heeft een verstoorde arbeidsverhouding gecreëerd, mede door de negatieve informatie die zij over de werknemer heeft verspreid onder de klanten. Daardoor kan de werknemer niet meer bij de werkgever werken, ook niet in een andere functie.
4.15.
De verstoorde arbeidsverhouding wordt erkend, doch is volledig te wijten aan de werkgever.
4.16.
In de zaak van het tegenverzoek wordt door de werknemer verzocht om de arbeidsovereenkomst met de werkgever te ontbinden op grond van een verstoorde arbeidsverhouding, evenwel met inachtneming van de wettelijke opzegtermijn.
4.17.
De werknemer heeft tevens verzocht de werkgever te veroordelen tot:
a. a) betaling van het afgesproken brutoloon van € 6.750,-, derhalve inclusief het bedrag van
€ 750,- netto (€ 1.250,- bruto) dat contant als salaris werd uitgekeerd, inclusief 8% vakantiegeld, over de periode juni 2018 tot datum einde dienstverband;
b) betaling van € 750,- netto per maand over de maanden april en mei 2018;
c) betaling van een ontslagvergoeding op basis van de kantonrechtersformule met correctiefactor 2 op basis van een bruto maandsalaris, inclusief provisie en de gebruteerde cashbetaling, althans tot betaling van de transitievergoeding;
d) betaling van een bedrag aan provisie van € 37.500,- over 2016, € 137.500,- over 2017 en
€ 86.155,- over 2018;
e) betaling van een vergoeding wegens te laat betaald loon, zijnde de provisie over 2016 en 2017;
f) betaling van de juridische kosten van de werknemer, te begroten op € 10.000,-;
g) betaling van de koopprijs van het klantenbestand ad € 93.750,- (vier keer de provisie over 2016, minus ¼ met betrekking tot 2017, minus ⅛ met betrekking tot half 2018);
h) betaling van de door de werknemer niet genoten verlofdagen/uren;
i. i) te bepalen dat de werkgever een e-mail zal sturen aan de klanten van de werknemer conform een door de werknemer goed te keuren tekst, waarin kenbaar wordt gemaakt dat de werkgever ten onrechte onjuiste informatie over de werknemer heeft verstrekt, alsmede dat de arbeidsovereenkomst inmiddels op verzoek van de werknemer is ontbonden met toekenning aan hem van een financiële vergoeding, waarbij de rechtbank heeft bepaald dat de werknemer niets te verwijten valt;
j) afgifte van een positief getuigschrift;
k) betaling van de proceskosten.
5.Het verweer en de tegenverzoeken
5.1.
De werkgever verweert zich niet tegen het tegenverzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, doch wel tegen de overige verzoeken van de werknemer en voert daartoe -samengevat- het volgende aan.
5.2.
De werkgever heeft een bedrag van € 136.654,44 ten behoeve van de werknemer betaald. Daarnaast heeft de werkgever € 30.000,- aan contanten betaald en de cashbetalingen van € 750,- maken daar onderdeel van uit. Deze cashbetalingen vonden plaats via de aandeelhouder van de werkgever, doch niet maandelijks. Dit betrof geen salaris.
5.3.
De werknemer heeft aangegeven dat deze betalingen, waarvan de som de provisie-aanspraken van de werknemer overstijgt, mogen worden verrekend met zijn aanspraken op provisie en de waarde van het klantenbestand. Verwezen wordt naar de verklaring van de werknemer bij [Onderzoeker] d.d. 4 april 2018: “
Het zou kunnen, zoals u zegt, dat [Persoon] nog € 160.000,- van mij krijgt. Maar de afspraak is dat dit verrekend zou worden met mijn bonussen van 2016 en 2017 en de overname van het klantenbestand.” De werknemer heeft ook nooit op betaling van de provisie aangedrongen.
Het zou kunnen, zoals u zegt, dat [Persoon] nog € 160.000,- van mij krijgt. Maar de afspraak is dat dit verrekend zou worden met mijn bonussen van 2016 en 2017 en de overname van het klantenbestand.” De werknemer heeft ook nooit op betaling van de provisie aangedrongen.
5.4.
De werkgever bestrijdt de juistheid van de door de werknemer gestelde omvang van de provisie over de jaren 2016 tot en met 2018 en handhaaft de in het verzoekschrift opgenomen berekeningen.
5.5.
De werkgever beaamt dat het [plaats 3] -project een privékwestie van de werknemer betreft, doch de werknemer heeft de werkgever hierin betrokken door geld van haar klanten te lenen en te suggereren dat de werkgever daarbij betrokken was. Het feit dat de werkgever de werknemer geld heeft betaald voor dit project in [plaats 3] , maakt haar nog geen partner in dit project.
5.6.
De klanten zijn wel degelijk klanten van de werkgever, nu de betaling van de provisie-materieel heeft plaatsgevonden en de werknemer pas een koopprijs voor zijn klantenbestand zou ontvangen als de samenwerking voor 1 januari 2021 ophoudt te bestaan. Ook ten aanzien van de koopprijs van het klantenbestand doet de werkgever een beroep op verrekening.
5.7.
De werkgever heeft haar klanten alleen laten weten dat de werknemer voorlopig niet meer werkzaam zou zijn voor de werkgever. De werkgever betwist dat zij aan klanten zou hebben bericht dat de werknemer diefstal of fraude zou hebben gepleegd.
5.8.
De kantonrechtersformule is al geruime tijd geen maatstaf meer voor het berekenen van de vergoeding bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Voor zover wordt gedoeld op een billijke vergoeding, bestrijdt de werkgever jegens de werknemer ernstig verwijtbaar te hebben gehandeld.
5.9.
De werkgever betaalt het met de werknemer overeengekomen loon van € 5.500,- bruto per maand door, totdat het dienstverband zal zijn beëindigd. Alsdan zal zij een eindafrekening opmaken, inclusief het pro rata vakantiegeld en een vergoeding voor niet genoten vakantiedagen. Voor het nakomen van deze verplichting is geen veroordeling nodig.
5.10.
Een vergoeding voor advocaatkosten is niet toewijsbaar, nu de werknemer niet heeft voldaan aan zijn stelplicht dienaangaande. Bovendien wordt het bedrag van € 10.000,- niet gedekt door nota’s.
5.11.
De werknemer heeft onvoldoende gesteld ter zake het versturen van een e-mail aan de klanten van de werkgever. Nu de werknemer ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, is dit verzoek niet toewijsbaar.
5.12.
De werkgever zal aan de werknemer een getuigschrift verstrekken, met daarin in ieder geval de ex artikel 7:656 lid 2 onderdeel Pro a en b BW bedoelde gegevens en zal op verzoek van de werknemer ook opgave doen conform onderdeel c en d van dit artikel.
5.15.
Voor een veroordeling van de werkgever in de proceskosten bestaat geen aanleiding.
6.Uitlating provisie
6.1.
Gezien de onduidelijkheid over de hoogte van de provisie-aanspraken van de werknemer, hebben partijen zich dienaangaande nader uitgelaten bij akte.
6.2.
De werkgever voert -kort samengevat- het volgende aan.
6.3.
De werkgever handhaaft de door haar in het verzoekschrift genoemde provisiebedragen en handhaaft haar beroep op verrekening. De werkgever heeft een bedrag ad € 136.654,44 ten behoeve van de werknemer betaald, afgezien van de diverse cashbetalingen, en de werknemer heeft daarvan in ieder geval een bedrag van € 94.000,- erkend. Het restant is onvoldoende gemotiveerd betwist.
6.4.
Indien het beroep van de werkgever op verrekening wordt afgewezen, wijzigt de werkgever haar verzoek, met dien verstande dat zij betaling vordert van de werknemer van het bedrag van € 136.654,44, te vermeerderen met de wettelijke rente.
6.5.
De werknemer ontvangt alleen provisie over de door hem aan de werkgever overgedragen klanten, derhalve niet over alle klanten die hij tijdens zijn dienstverband heeft bediend.
6.6.
De werknemer komt waarschijnlijk tot hogere provisiebedragen, daar hij (ten onrechte) ook over nieuw aangebrachte klanten provisie heeft berekend.
6.7.
Zelfs al zou de werknemer recht hebben op provisie over de omzet van alle klanten, komt hem nog geen provisie toe na verrekening. Volgens de opgave van de werknemer zou hij alsdan in totaal aanspraak hebben op een prestatie-afhankelijke provisie van € 185.908,- bruto, te weten ongeveer € 92.954,- netto.
6.8.
De resterende koopprijs van het klantenbestand, berekend tot en met 23 april 2018, zou alsdan volgens de opgave van de werknemer € 69.636,- bruto zijn, netto ongeveer € 35.000,-.
6.9.
De totale vordering van de werknemer, als zijn opgave ter zake de provisie en de waarde van het klantenbestand zou worden gevolgd, bedraagt netto ongeveer € 127.954,- en dat is minder dan de € 136.654,44 netto die de werkgever wenst te verrekenen.
6.10.
De werknemer reageert -kort samengevat- als volgt.
6.11.
De door de werkgever beweerde omzetbedragen ten aanzien van de door de werknemer overgedragen klanten zijn onjuist en onvolledig.
6.12.
Als de door de werkgever beweerde omzetten juist zouden zijn, zou de provisie van de werknemer onder het totaal van de vordering van de werkgever op de werknemer uitkomen, hetgeen de werkgever niet zou hebben geaccepteerd.
6.13.
De werkgever handelt onrechtmatig jegens de werknemer door tot op heden de provisie-afspraken niet na te komen.
6.14.
De werknemer mag wel degelijk ook provisie berekenen over de klanten die hij sedert zijn indiensttreding bij de werkgever heeft geworven, zoals diverse [buitenlandse] klanten.
6.15.
De koopsom voor het klantenbestand dient te worden berekend op basis van de door de werknemer over 2016 berekende provisie ad € 37.500,-. De verdere berekening wordt aan de rechtbank overgelaten.
6.16.
De werknemer erkent gehouden te zijn een bedrag van € 94.000,- aan de werkgever te moeten terugbetalen. De overige posten, zoals opgevoerd door de werkgever, worden door hem bestreden, zoals de afkoopsom van € 15.000,- van de werkgever om de werknemer weg te kopen, een factuur van de advocaat van de werkgever van € 7.500,-, kennelijk in het kader van de overgang van de werknemer naar de werkgever, doch waarvoor de werknemer geen opdracht heeft gegeven, diverse kosten die al zijn verrekend met het loon van de werknemer en diverse zakelijke reis- en verblijfskosten in het buitenland die voor rekening van de werkgever dienen te komen.
7.De beoordeling
in de zaak van het verzoek
7.1.
Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden.
7.2.
De kantonrechter stelt vast dat geen sprake is van een opzegverbod.
7.3.
De kantonrechter stelt voorop dat uit artikel 7:669 lid 1 BW Pro volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt.
7.4.
De werkgever voert aan dat de redelijke grond voor ontbinding primair is gelegen in ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer. Naar het oordeel van de kantonrechter leveren de door de werkgever in dat verband naar voren gebrachte feiten en omstandigheden een redelijke grond voor ontbinding op, zoals bedoeld in artikel 7:669 lid Pro 3, onderdeel e, BW. Daartoe wordt het volgende overwogen.
7.5.
De werknemer heeft erkend diverse malen en voor aanzienlijke bedragen geld te hebben geleend van klanten van de werkgever ten behoeve van een privé-investering van de werknemer. Daarbij heeft de werknemer ten onrechte de suggestie gewekt dat de werkgever daarbij betrokken was.
7.6.
De kantonrechter is van oordeel dat sprake is van een ongeoorloofde belangenverstrengeling, waarop de werknemer al eerder is aangesproken in het kader van privé geldopnames met de zakelijke creditcard van de werkgever. Met het lenen van klanten heeft de werknemer daarnaast willens en wetens het risico genomen dat hij hiermee in een afhankelijke relatie ten opzichte van deze klanten kwam te verkeren en dat de relatie van de werkgever met haar klanten hierdoor onder druk kon komen te staan. Dit is feitelijk ook gebeurd, nu in ieder geval twee van de drie klanten zich bij de werkgever hebben beklaagd over het feit dat zij nog niet zijn terugbetaald door de werknemer.
7.7.
Het gaat niet om een incident, doch om herhaald gedrag, waarbij de werknemer niet heeft doen blijken van enig inzicht dat zijn handelen volstrekt ontoelaatbaar is.
7.8.
De werknemer verwijt de werkgever zelfs debet te zijn geweest aan zijn handelen, nu de werkgever zijn provisie niet tijdig zou hebben betaald en niet bereid zou zijn geweest tot extra leningen aan de werknemer te verstrekken, naast de reeds eerder verstrekte leningen. Dit standpunt van de werknemer is in het algemeen onhoudbaar, doch in het bijzonder nu de werknemer zowel ten overstaan van [Onderzoeker] , als ter zitting, heeft erkend dat de provisiebedragen zouden worden verrekend met zijn schuld aan de werkgever.
7.9.
De werknemer heeft misbruik gemaakt van het vertrouwen van de werkgever en heeft door zijn handelen de goede naam en reputatie van de werkgever beschadigd.
7.10.
De werknemer heeft nog aangevoerd dat de betreffende leningen zich hebben afgespeeld in de privésfeer en dat de werkgever daarmee niets van doen heeft. Gezien de aard van de functie van de werknemer, het feit dat hij klanten heeft benaderd van de werkgever en daarbij ook de suggestie heeft gewekt dat de werkgever betrokkenheid had bij de leningen, wordt dit verweer door de kantonrechter verworpen.
7.11.
Zo ook het verweer van de werknemer dat de betreffende klanten geen klanten van de werkgever zouden zijn, nu de werkgever nog niet voor dit klantenbestand had betaald en evenmin de provisie had voldaan. Ter zake de provisie was echter verrekening overeengekomen en het klantenbestand diende pas te worden betaald na beëindiging van de samenwerking, afgezien van het feit dat de werknemer zowel ten overstaan van [Onderzoeker] , als ter zitting, heeft erkend dat ook de waarde van het klantenbestand zou worden verrekend met de schuld van de werknemer aan de werkgever.
7.12.
Naar de mening van de kantonrechter is er sprake van zodanig evident grensoverschrijdend gedrag dat van de werkgever niet gevergd kan worden het dienstverband te laten voortduren.
7.13.
De kantonrechter komt op grond van het voorgaande tot de conclusie dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen in de zin van artikel 7:673 lid 7 sub c BW Pro. Het feit dat de werknemer slechts twee jaar verwijderd is van zijn pensioen, maakt dit oordeel niet anders.
7.14.
De kantonrechter is verder van oordeel dat herplaatsing van de werknemer niet in de rede ligt, nu de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden op grond van ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer (artikel 7:669 lid 1 BW Pro). Voorts zal bij het bepalen van de datum voor ontbinding geen rekening worden gehouden met de voor de werknemer geldende opzegtermijn (artikel 7:671 b lid 8 onderdeel b BW).
7.15.
Bespreking van de subsidiaire grond voor de ontbinding kan gelet op het voorgaande verder achterwege blijven. Nu de arbeidsovereenkomst zal worden ontbonden wegens ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van de werknemer, ziet de kantonrechter geen aanleiding voor het toekennen van de transitievergoeding.
7.16.
Nu aan de ontbinding geen vergoeding wordt verbonden, hoeft de werkgever geen gelegenheid te krijgen het verzoek in te trekken.
7.17.
De proceskosten komen voor rekening van de werknemer, omdat hij in overwegende mate in het ongelijk wordt gesteld.
in de zaak van het tegenverzoek
8.1.
Voor zover de werknemer bij wijze van tegenverzoek heeft gevraagd om ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van een verstoorde arbeidsverhouding, behoeft dit verzoek niet te worden behandeld, omdat daarop al is beslist in de zaak van het verzoek.
8.2.
De werknemer heeft voorts een verzoek gedaan om de werkgever te veroordelen een ontslagvergoeding op basis van de kantonrechtersformule met correctiefactor C, althans de transitievergoeding te betalen. Zoals reeds hiervoor overwogen, ziet de kantonrechter geen aanleiding voor het toekennen van een transitievergoeding. De kantonrechter ziet evenmin aanleiding voor het toekennen van de kantonrechtersformule, nu deze formule geen maatstaf meer is voor het toekennen van een vergoeding uit hoofde van de beëindiging van het dienstverband. Voor zover de werknemer zou hebben gedoeld op een billijke vergoeding komt ook dit verzoek niet voor toewijzing in aanmerking, nu de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden op grond van ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer.
8.3.
Ten aanzien van de overige verzoeken van de werknemer wordt het volgende overwogen.
8.4.
De werkgever heeft verklaard dat het met de werknemer overeengekomen salaris van
€ 5.500,- bruto per maand zal worden doorbetaald tot datum einde dienstverband en dat vervolgens een correcte eindafrekening zal plaatsvinden, zodat een veroordeling daartoe niet nodig is. Ten tijde van de zitting was geen sprake van een achterstand in de salarisbetalingen. In de arbeidsovereenkomst van de werkgever is voormeld salaris overeengekomen en de werknemer heeft niet aannemelijk kunnen maken dat de cashbetalingen, welke kennelijk werden voldaan via de aandeelhouder van de werkgever, onderdeel uitmaken van het salaris. De kantonrechter ziet dan ook geen aanleiding het salaris van de werknemer te verhogen met een brutobedrag van € 1.250,- en zal derhalve uitgaan van het in de arbeidsovereenkomst genoemde bruto salaris. Het verzoek tot betaling van een salaris van € 6.750,- bruto per maand zal derhalve worden afgewezen.
8.5.
Vaststaat dat cashbetalingen zijn gedaan, doch onvoldoende is komen vast te staan dat dit een maandelijkse verplichting van de werkgever zou zijn. Het verzoek tot toewijzing van een bedrag van € 750,- netto over de maanden april en mei 2018 zal dan ook worden afgewezen.
8.6.
Ook het verzoek tot betaling van de onder 4.17 sub d genoemde provisiebedragen wordt door de kantonrechter afgewezen. De werknemer heeft zowel ten overstaan van [Onderzoeker] , als ter zitting, erkend dat hij met de werkgever heeft afgesproken dat de door hem gegenereerde prestatie-afhankelijke provisie zou worden verrekend met hetgeen hij de werkgever schuldig was. De werkgever heeft een beroep op verrekening gedaan en heeft zich bij akte nader uitgelaten over de werknemer toekomende provisie.
8.7.
De werkgever heeft gesteld de door haar in het verzoekschrift weergegeven provisiebedragen te handhaven. Dit blijkt echter niet uit de door de werkgever genomen akte, waaruit volgt dat de provisie van de werknemer over 2018 hoger uitkomt, namelijk op een bedrag van € 11.853,- bruto in plaats van op € 3.624,69, zoals gesteld in het verzoekschrift. Zoals volgt uit productie 24 van de nadere akte van de werkgever, is de werkgever van mening dat de werknemer over de jaren 2016 tot en met 23 april 2018 (datum schorsing) een totale provisie toekomt van € 45.715,- bruto, zijnde netto € 22.857,-.
8.8.
Teneinde de hoogte van de provisie te bepalen, dient allereerst de vraag te worden beantwoord over welke klanten de provisie dient te worden berekend. De werkgever heeft gesteld dat alleen provisie verschuldigd is over de omzet van de door de werknemer aan de werkgever overgedragen klanten. De werknemer stelt dat hij ook gerechtigd is tot provisie over de omzet van door hem ten tijde van zijn dienstverband geworven klanten, zoals diverse klanten in [Land] .
8.9.
De kantonrechter volgt de stelling van de werkgever. De waarde van het klantenbestand is immers gebaseerd op de hoogte van de prestatie-afhankelijke provisie over dit klantenbestand. Wanneer de werknemer ook gerechtigd zou zijn tot provisie over door hem aangebrachte nieuwe klanten, zou dit de waarde van het overgedragen klantenbestand verhogen, hetgeen niet de bedoeling kan zijn geweest. Voorts is de prestatie-afhankelijke provisie alleen opgenomen in de samenwerkingsovereenkomst, welke is gesloten met het oog op het over te dragen klantenbestand en niet in de arbeidsovereenkomst van de werknemer. De kantonrechter gaat er dan ook vanuit dat de prestatie-afhankelijke provisie alleen berekend dient te worden over de omzet, zoals gegenereerd over de door de werknemer per 1 januari 2016 overgedragen klanten.
8.10.
De kantonrechter ziet geen reden te twijfelen aan de juistheid van het door de werkgever bij nadere akte verstrekte overzicht, afkomstig uit haar administratie, van de door de werknemer gegenereerde omzet en berekende provisie over de jaren 2016 tot en met 2018 (pro rato tot en met 23 april 2018). De werknemer heeft de juistheid ook niet gemotiveerd betwist.
8.11.
De werkgever heeft haar overzicht van de aan de werknemer toekomende provisie over 2016 vergeleken met het overzicht volgens de werknemer. Het verschil tussen de lijst van klanten, zoals opgevoerd door de werkgever en de werknemer, bestaat uit 26 klanten, te weten 23 klanten uit [Land] en drie klanten uit [Land] , samen vertegenwoordigend een verschil aan provisie van € 29.405,-.
8.12.
Ten aanzien van de [buitenlandse] klanten heeft de werknemer gesteld dat deze zijn aangebracht ten tijde van zijn arbeidsovereenkomst bij de werkgever en zoals volgt uit het voorgaande, komt aan de werknemer naar het oordeel van de kantonrechter over deze nieuwe klanten geen provisie toe.
8.13.
Over de drie op het provisie-overzicht van 2016 voorkomende klanten uit [Land] (met een totale provisie van € 15.216,03), hebben partijen zich verder niet uitgelaten, zij het dat uit de stellingen van de werkgever kan worden afgeleid dat ook dit nieuwe klanten zijn. Wanneer deze klanten echter wel zouden zijn overgedragen met het klantenbestand, zou de netto marge van de werknemer over 2016 € 272.361,- + € 15.216,- = € 287.577,- bedragen - € 250.000,- vrijstelling = € 37.577,-, zodat het aandeel van de werknemer maximaal
€ 18.788,- bruto zou bedragen, netto € 9.394,- (in plaats van de opgave van de werkgever van
€ 11.180,- bruto, € 5.590,- netto over 2016).
8.14.
Het verschil tussen de opgave van de werkgever en de werknemer over 2017 betreft 16 klanten uit [Land] , drie klanten uit [Land] en één klant uit [Land] , samen een netto marge vertegenwoordigend van € 189.129,-. Wanneer vooralsnog alleen geen rekening zou worden gehouden met de omzet van de [buitenlandse] klanten ad € 34.043,- en ervan uitgaande dat de overige klanten geen nieuwe klanten zijn, hetgeen in het kader van deze procedure niet is vast komen te staan, zou de netto marge volgens het overzicht van de werknemer voor 2017 maximaal uitkomen op € 450.447,- - € 250.000,- vrijstelling =
€ 200.447,-, zodat het aandeel van de werknemer € 100.223,- bruto, oftewel € 50.111,- netto bedraagt.
8.15.
Voor 2018, berekend tot en met 23 april 2018, betreft het verschil in de omzet € 61.852,- gegenereerd bij negen [buitenlandse] klanten, drie klanten uit [Land] en drie klanten uit [Land] . De omzet bij deze [buitenlandse] klanten is verwaarloosbaar (nog geen € 65,-). Wanneer vooralsnog alleen geen rekening zou worden gehouden met de omzet van de klanten in [Land] ad € 12.966,- en ervan uitgaande dat de drie klanten uit [Land] geen nieuwe klanten zouden zijn, zou de netto marge volgens het overzicht van de werknemer voor 2018 maximaal uitkomen op € 149.990,- minus de pro rata vrijstelling van
€ 77.397,- = € 72.593,-; zodat het aandeel van de werknemer € 36.296,- bruto, € 18.148 netto zou bedragen.
8.16.
Indien derhalve alleen geen rekening zou worden gehouden met de omzet gegenereerd bij klanten in [Land] en wel met de klanten uit [Land] , waarbij niet vaststaat of dit al dan niet nieuwe klanten zijn, zou de netto provisie van de werknemer over 2016 maximaal
€ 9.394,- bedragen, € 50.111,- over 2017 en € 18.148 over 2018, totaal derhalve € 77.653,25 maximaal (en volgens opgaaf van de werkgever minimaal € 22.857,-).
8.17.
Nu dit een lager bedrag is dan het door de werknemer erkende bedrag van € 94.000,- dat hij aan de werkgever schuldig is en partijen verrekening hebben afgesproken, komt de werknemer geen betaling van de provisie over 2016 tot en met 23 april 2018 toe.
8.18.
Gezien de afspraak tot verrekening, is de provisie over 2016 en 2017 niet te laat door de werkgever betaald, zodat de werknemer geen vergoeding toekomt wegens te laat betaald loon.
8.19.
Ter zake het verzoek tot betaling van de koopprijs van het klantenbestand, overweegt de kantonrechter het volgende.
8.20.
Partijen zijn het er kennelijk over eens dat met het beëindigen van de arbeidsovereenkomst ook de samenwerkingsovereenkomst wordt beëindigd en dat aan de werknemer een vergoeding voor het door hem overgedragen klantenbestand toekomt.
8.21.
De vergoeding voor dit klantenbestand bedraagt vier maal de over 2016 berekende prestatie-afhankelijke provisie. Volgens de werkgever komt de vergoeding van het klantenbestand uit op een bedrag van afgerond € 35.000,- netto, waarmee de totale vordering van de werknemer uit hoofde van de provisie en het klantenbestand minimaal uit zou komen op € 57.857,-. Wanneer geen rekening wordt gehouden met de omzet van de klanten in [Land] over 2016, en vooralsnog wel met de omzet van de drie klanten uit [Land] , bedraagt de waarde van het klantenbestand maximaal vier maal € 18.788,- = € 75.152,- minus afschrijving koopprijs vanaf 1 januari 2017 tot en met 23 april 2018 = € 24.656,-, zodat een maximum vergoeding resteert van € 50.496, zijnde ongeveer € 25.250,- netto.
8.22.
Wanneer dit maximum bedrag wordt opgeteld bij de maximale provisie, leidt dit tot een totaalbedrag van € 77.653,25 + € 25.250,- = € 102.903,25 netto. Dit overtreft weliswaar de door de werknemer erkende vordering van € 94.000,-, doch de kantonrechter is daarbij uitgegaan van de voor de werknemer meest gunstige uitkomst van zijn vordering op de werkgever.
8.23.
Daarbij is van belang dat de werkgever heeft gesteld een vordering op de werknemer te hebben van € 136.654,44. De werknemer heeft niet alle door de werkgever opgevoerde posten gemotiveerd betwist. Zo heeft de werknemer een factuur van de advocaat van de werkgever van € 7.500,- betwist, doch deze post heeft hij wel opgenomen in zijn overzicht van bedragen die hij aan de werkgever schuldig is. Ook de overige posten, zoals door de werknemer aangekruist in zijn productie 12, zoals de opnames met de zakelijke creditcard van de werkgever, zijn onvoldoende gemotiveerd door de werknemer weersproken. De werknemer heeft volstaan met de stelling dat een en ander reeds met zijn salaris zou zijn verrekend, dan wel dat dit zakelijke onkosten zijn die voor rekening van de werkgever dienen te komen, zonder een en ander nader te onderbouwen. Op grond van het voorgaande en het feit dat de werknemer ten overstaan van [Onderzoeker] heeft verklaard, welke verklaring hij heeft ondertekend, dat het zou kunnen dat de schuld van de werknemer € 160.000,- bedraagt, acht de kantonrechter het voldoende aannemelijk dat de vordering van de werkgever op de werknemer het bedrag overstijgt dat de werkgever de werknemer verschuldigd is uit hoofde van de provisiebetalingen en het klantenbestand, zodat ook de vergoeding voor het klantenbestand voor verrekening in aanmerking komt en het verzoek tot betaling van de koopprijs wordt afgewezen.
8.24.
De werknemer heeft ter zitting aangegeven dat hij dacht geen uitstaande vakantiedagen meer te hebben. Ook gedurende de periode van schorsing tot datum einde dienstverband bouwt de werknemer vakantiedagen op. De werkgever heeft toegezegd zorg te dragen voor een correcte eindafrekening van het dienstverband, waaronder ook de uitbetaling van niet genoten vakantiedagen. Gezien deze toezegging en de werknemer geen feiten en/of omstandigheden heeft gesteld waaruit zou volgen dat er rekening mee dient te worden gehouden dat de werkgever niet aan haar verplichtingen zal voldoen, is een veroordeling tot betaling van de vakantiedagen prematuur, zodat dit verzoek zal worden afgewezen.
8.25.
Nu de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden op verzoek van de werkgever op grond van ernstig verwijtbaar handelen, ziet de kantonrechter geen aanleiding voor het toekennen van het verzoek van de werknemer tot het sturen van een e-mail aan klanten, zoals door de werknemer verzocht.
8.26.
Onder de onderhavige omstandigheden kan de werkgever niet gedwongen worden tot afgifte van een positief getuigschrift. Nu de werkgever wel bereid is te voldoen aan haar wettelijke plicht in dit kader, komt ook dit verzoek niet voor toewijzing in aanmerking.
8.27.
De werknemer wordt in overwegende mate in het ongelijk gesteld, zodat hij in de proceskosten zal worden veroordeeld. Reeds daarom is er geen aanleiding voor het toewijzen van de verzochte juridische kosten.
9.De beslissing
De kantonrechter:
in de zaak van het verzoek
9.1.
ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 september 2018;
9.2.
veroordeelt de werknemer tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van de werkgever tot en met vandaag vaststelt op € 1.076,-, te weten:
griffierecht € 476,-,
salaris gemachtigde € 600,-,
een en ander onverminderd de eventueel over deze kosten verschuldigde btw;
9.3.
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
in de zaak van het tegenverzoek
9.4.
wijst het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst af;
9.5.
wijst ook de overige verzoeken van de werknemer af;
9.6.
veroordeelt de werknemer tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van de werkgever tot en met vandaag vaststelt op € 600,-, aan salaris gemachtigde,
een en ander onverminderd de eventueel over deze kosten verschuldigde btw;
9.7.
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door kantonrechter mr. [naam] en uitgesproken door kantonrechter mr. [naam] ter openbare zitting van 29 augustus 2018.