ECLI:NL:RBDHA:2018:15023

Uitspraak

RECHTBANK DEN HAAG

Zittingsplaats 's-Hertogenbosch

Bestuursrecht

zaaknummer: AWB 18/1441

uitspraak van de meervoudige kamer van 12 december 2018 in de zaak tussen

Affordable Aupair Solutions BV, te Dongen, eiseres

(gemachtigde: mr. P.J. Krop),

de staatssecretaris van Justitie en Veiligheid, (hiermee worden ook zijn voorgangers bedoeld), de staatssecretaris

(gemachtigde: mr. M.A.M. Janssen).

Procesverloop

Bij besluit van 19 juli 2016 (het primaire besluit) heeft de staatssecretaris de aanvraag van eiseres om erkenning als referent voor het verblijfsdoel ‘uitwisseling’ afgewezen.

Bij besluit van 14 oktober 2016 heeft de staatssecretaris het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard. Daartegen heeft eiseres beroep ingesteld. Bij uitspraak van deze rechtbank en zittingsplaats van 2 november 2017 (AWB 16/25910)^[1]is dat beroep gegrond verklaard, het besluit van 14 oktober 2016 vernietigd en de staatssecretaris opgedragen (binnen zes weken) een nieuw besluit te nemen op het bezwaar van eiseres met inachtneming van die uitspraak. Bij uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) van 22 december 2017 (ECLI:NL:RVS:2017:3601) is het hoger beroep tegen de uitspraak van 2 november 2017 niet-ontvankelijk verklaard.

Eiseres heeft de staatssecretaris op 22 december 2017 schriftelijk in gebreke gesteld omdat verweerder nog geen beslissing op haar bezwaarschrift had genomen, en op 27 februari 2018 beroep ingesteld wegens het niet tijdig nemen van een besluit.

Bij besluit van 30 april 2018 (het bestreden besluit) heeft de staatssecretaris het bezwaar van eiseres opnieuw ongegrond verklaard. Het op 27 februari 2018 ingediende beroep wordt geacht mede te zijn gericht tegen het bestreden besluit. Bij brief van 15 augustus 2018 heeft eiseres gronden tegen het bestreden besluit ingediend.

De zitting heeft plaatsgevonden op 27 november 2018. De statutair bestuurder van Affordable Aupair Solutions, [naam] , is naar de zitting gekomen. Zij zal in het vervolg van deze uitspraak als “eiseres” worden aangeduid. De staatssecretaris heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

Overwegingen

Het beroep, voor zover dat is gericht tegen het niet tijdig beslissen op het bezwaar

1. Het beroep, voor zover dat ziet op het niet tijdig beslissen op het bezwaar van eiseres, wordt niet-ontvankelijk verklaard, omdat inmiddels een beslissing op het bezwaarschrift is genomen. Eiseres heeft recht op een proceskostenvergoeding. Die wordt nader omschreven in rechtsoverweging 20 van deze uitspraak.

Het beroep, voor zover dat is gericht tegen het bestreden besluit

De aanloop naar deze procedure

2. De onderneming van eiseres, Affordable Aupair Solutions, is een au pairbureau. Om daadwerkelijk te kunnen starten met de onderneming heeft eiseres een erkenning als referent nodig. Daartoe heeft zij op 2 maart 2016 een aanvraag ingediend. Ze heeft daarbij een ondernemingsplan overgelegd. Om de aanvraag te kunnen beoordelen, heeft de staatssecretaris advies gevraagd aan de afdeling Rijksdienst voor Ondernemend Nederland (RVO) van het Ministerie van Economische Zaken. In dat advies (uitgebracht op 1 juli 2016) heeft RVO een puntensysteem gehanteerd. Volgens dat puntensysteem volgt een positief advies als er minstens 30 van de in totaal 120 te behalen punten worden gehaald. Eiseres heeft in dat eerste RVO-advies 18 punten behaald. Op basis van dat advies is de aanvraag afgewezen. Bij haar bezwaarschrift daartegen heeft eiseres een aanvullend ondernemingsplan overgelegd. De staatssecretaris heeft weer aan RVO advies gevraagd. Naar aanleiding van dat opnieuw voor eiseres negatieve, tweede RVO-advies (gedateerd 23 september 2016; dit maal had eiseres 17 punten behaald) heeft de staatssecretaris het bezwaar van eiseres bij het besluit van 14 oktober 2016 ongegrond verklaard. Daartegen heeft eiseres beroep ingesteld. De rechtbank heeft dat beroep gegrond verklaard bij uitspraak van 2 november 2017^[2](zaaknummer AWB 16/25910).

3. In die uitspraak heeft de rechtbank overwogen dat het tweede RVO-advies op verschillende punten niet inzichtelijk en concludent is, dat de staatssecretaris niet aan zijn vergewisplicht heeft voldaan, en dat het tweede RVO-advies niet aan het besluit van 14 oktober 2016 ten grondslag mocht worden gelegd. Ook heeft de rechtbank overwogen dat de staatssecretaris de hoorplicht had geschonden. De rechtbank heeft de staatssecretaris opgedragen een nieuw besluit te nemen, met inachtneming van wat in de uitspraak is overwogen.

4. Eiseres heeft vervolgens nieuwe stukken overgelegd ter onderbouwing van haar standpunten. Vervolgens heeft de staatssecretaris RVO opnieuw om advies gevraagd. Op 8 maart 2018 heeft RVO voor de derde keer advies uitgebracht (hierna: het derde RVO-advies). Daarin is vermeld dat eiseres 19 punten heeft behaald, zodat het advies opnieuw negatief is. Er heeft geen hoorzitting plaatsgevonden. In het nieuwe besluit op bezwaar (het nu bestreden besluit) heeft de staatssecretaris het bezwaar van eiseres weer ongegrond verklaard. Daaraan heeft hij het derde RVO-advies ten grondslag gelegd.

De beroepsgronden van eiseres

5. Eiseres voert de volgende beroepsgronden aan:

De staatssecretaris was niet bevoegd om een nieuw advies aan RVO te vragen, omdat de op het moment van de aanvraag geldende regelgeving dat niet toestond bij ondernemingen die langer dan anderhalf jaar bestonden;

Het derde RVO-advies is niet inzichtelijk en concludent, zodat de staatssecretaris het niet aan het bestreden besluit ten grondslag mocht leggen;

Het bestreden besluit en het RVO-advies wekken de schijn van vooringenomenheid;

De hoorplicht is opnieuw geschonden.

De beoordeling door de rechtbank

6. De meest verstrekkende beroepsgrond is de beroepsgrond onder 1). De rechtbank zal die beroepsgrond daarom eerst bespreken.

7. Op grond van artikel 2e, eerste lid, aanhef en onder b, van de Vreemdelingenwet 2000 kan een aanvraag tot erkenning als referent worden afgewezen als de continuïteit en solvabiliteit van de onderneming onvoldoende zijn gewaarborgd. Het bestreden besluit is gebaseerd op de conclusie dat dat laatste het geval is, omdat RVO in het derde advies maar 19 van de minimaal te behalen 30 punten heeft toegekend aan eiseres.

8. In artikel 3.103 van het Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb 2000) staat dat een aanvraag moet worden getoetst aan het recht dat gold op het tijdstip waarop de aanvraag is ontvangen (tenzij het recht dat geldt op het tijdstip van het nemen van het besluit, gunstiger is voor de aanvrager). Dat betekent voor deze zaak – en partijen hebben daar ook geen verschil van mening over – dat de staatssecretaris bij het nemen van het bestreden besluit moest uitgaan van het recht zoals dat gold op 2 maart 2016, de datum van de aanvraag.

9. Op die datum luidde artikel 1.13 van het Voorschrift Vreemdelingen 2000 (VV 2000) als volgt:

1. De aanvrager om erkenning als referent legt bij de aanvraag een verklaring van betalingsgedrag als bedoeld in artikel 1.1.12 van de Leidraad Invordering 2008 over, die op de datum van de aanvraag niet ouder is dan drie maanden.

2. In afwijking van het eerste lid verstrekt de aanvrager een ondernemingsplan indien de onderneming nog geen anderhalf jaar bestaat.

3. Voor de beoordeling of de continuïteit en solvabiliteit van de startende onderneming voldoende is gewaarborgd wordt het ondernemingsplan, bedoeld in het tweede lid, ter advisering voorgelegd aan de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland.

In de toelichting^[3]bij dat artikel is vermeld:

“Als onderdeel van de toets naar de continuïteit en solvabiliteit van de te erkennen referent wordt een verklaring van betalingsgedrag als bedoeld in artikel 1.1.12 van de Leidraad Invordering 2008 vereist. Op deze manier wordt informatie bij de rijksbelastingdienst opgevraagd omtrent de premie- en belastingafdracht. Op verzoek van de te erkennen referent geeft de rijksbelastingdienst een verklaring af, dat op dat moment geen belastingaanslagen of andere vorderingen openstaan waarvan de invordering is opgedragen. Tevens verklaart de rijksbelastingdienst desgevraagd dat zich in het verleden – voor wat betreft de invordering – geen moeilijkheden hebben voorgedaan. In de verklaring van betalingsgedrag kan de rijksbelastingdienst voorts nadere bijzonderheden vermelden. (…)

In het tweede lid is een uitzondering gemaakt voor startende ondernemingen. Hieronder worden ondernemingen verstaan, die blijkens hun inschrijving in het handelsregister korter dan anderhalf geleden zijn opgericht of die blijkens gegevens uit het handelsregister korter dan anderhalf jaar (feitelijk) bedrijfsactiviteiten hebben verricht. Zij hebben immers nog geen of een beperkte historie omtrent de premie- en belastingafdracht, waarmee de verklaring omtrent betalingsgedrag onvol-doende betekenis heeft. Aan de hand van het ondernemingsplan kan de continuïteit en solvabiliteit van de onderneming worden getoetst om zo toch een goed beeld te krijgen van de positie van een onderneming. Om te kunnen beoordelen of de continuïteit van de startende onderneming voldoende is gewaarborgd vraagt de IND, op grond van het derde lid, advies aan de Rijksdienst voor Onderne-mend Nederland.”

10. In het beleid zoals dat gold ten tijde van de aanvraag, is in paragraaf B1./8.2.2 vermeld:

“De IND beschouwt bescheiden als een verklaring over het betalingsgedrag afgegeven door de Belastingdienst en een door een accountant goedgekeurde jaarrekeningen of een bankverklaring als bewijsmiddel waaruit moet blijken dat de continuïteit en solvabiliteit van de referent voldoende zijn gewaarborgd.”

11. Waar hierna in deze uitspraak wordt gesproken over artikel 1.13 van het VV 2000, wordt bovenstaande versie (die dus gold ten tijde van de aanvraag) bedoeld.

12. Vast staat dat eiseres een verklaring van betalingsgedrag als bedoeld in het eerste lid van artikel 1.13 van het VV 2000 heeft overgelegd. Waar partijen het niet over eens zijn, is de vraag of eiseres een onderneming is die valt onder lid 2 van dat artikel: een Pro onderneming die nog geen anderhalf jaar bestaat. Als eiseres immers niet onder dat artikellid valt, dan was het overleggen van de verklaring van betalingsgedrag genoeg om als referent te worden erkend, hoefde er geen ondernemingsplan te worden overgelegd, en heeft de staatssecretaris ten onrechte op grond van lid 3 van dat artikel aan RVO advies gevraagd over dat ondernemingsplan.

13. Eiseres voert aan dat zij al sinds februari 2016 is ingeschreven in het handelsregister en dus langer dan anderhalf jaar bestond op het moment van het nemen van het bestreden besluit. Ze heeft ook feitelijk bedrijfsactiviteiten verricht tijdens die periode, zoals – gelet op de toelichting op het artikel – is vereist. Eiseres heeft ter onderbouwing van dat standpunt een aantal stukken overgelegd.

14. De staatssecretaris vindt dat hoewel eiseres inderdaad meer dan anderhalf jaar is ingeschreven in het handelsregister, de bedrijfsactiviteiten te marginaal zijn om iets te kunnen zeggen over de (financiële) positie van de onderneming. Daarom heeft de verklaring van betalingsgedrag volgens de staatssecretaris onvoldoende betekenis. Bovendien, zo overweegt de staatssecretaris, is ook nog gebleken dat er nog steeds geen website is opgezet. Dat die volgens eiseres pas wordt opgezet als het bedrijf is erkend, is niet voldoende, omdat het bijna niet voorstelbaar is dat vandaag de dag een onderneming geen website heeft, aldus de staatssecretaris. Dit alles, in samenhang met het feit dat er inmiddels twee negatieve adviezen van RVO zijn uitgebracht, rechtvaardigt volgens de staatssecretaris de beslissing om opnieuw RVO te verzoeken om een advies over de continuïteit en solvabiliteit van de onderneming uit te brengen.

15. De rechtbank stelt vast dat uit het handelsregister blijkt dat eiseres ten tijde van het nu bestreden besluit langer dan anderhalf jaar geleden was opgericht. Daarin is immers vermeld bij ‘eerste inschrijving handelsregister’ en bij ‘datum akte van oprichting’: 10 februari 2016. De rechtbank stelt verder vast dat eiseres stukken heeft overgelegd waaruit blijkt dat ze ook al langer dan anderhalf jaar feitelijk bedrijfsactiviteiten verricht. Het gaat om de volgende stukken:

Drie facturen, gedateerd 15 februari 2016, 31 augustus 2017 en 31 augustus 2017;
Aangiftes loonbelasting over de periode vanaf 1 februari 2016 tot december 2017;
Een urenregistratie van eiseres, waarin werkzaamheden zijn opgenomen vanaf de 6e week van 2016;
Een verklaring van accountant mr. I.C. Van Vonderen, waarin is vermeld dat er vanaf 15 februari 2016 feitelijk bedrijfsactiviteiten zijn verricht vanuit de BV;
Jaarrekeningen van eiseres en van haar moedermaatschappij over 2016;
Grootboeken van eiseres en van haar moedermaatschappij.

16. Gelet hierop, en gelet op de tekst van de toelichting bij artikel 1.13 van het VV 2000, is eiseres niet te beschouwen als een onderneming die korter dan anderhalf jaar bestaat. Anders dan de staatssecretaris vindt, gaat het er niet om of de feitelijke bedrijfsactiviteiten marginaal of substantieel van aard zijn. Voor zo’n interpretatie bieden de tekst en toelichting van artikel 1.13 van het VV 2000 geen ruimte. Daarin staat immers simpelweg dat het moet gaan om een onderneming die nog geen anderhalf jaar bestaat, en dat daaronder moet worden verstaan: korter dan anderhalf jaar geleden opgericht, of korter dan anderhalf jaar feitelijk bedrijfsactiviteiten hebben verricht. Niet: korter dan anderhalf jaar feitelijk bedrijfsactiviteiten hebben verricht die niet marginaal van aard zijn. Bovendien is het maar de vraag in hoeverre van een onderneming die als erkend referent aan de slag wil, maar die erkenning nog niet heeft, ook daadwerkelijk
substantiëleof
niet marginalefeitelijke bedrijfsactiviteiten kunnen worden verwacht. Daarom vindt de rechtbank het argument van de staatssecretaris dat eiseres nog geen website heeft, ook geen goede onderbouwing van diens standpunt dat eiseres geen feitelijke bedrijfsactiviteiten heeft verricht.

Hoe dan ook is de tekst van artikel 1.13 van het VV 2000 en de toelichting erop duidelijk, en heeft eiseres naar het oordeel van de rechtbank onderbouwd en aannemelijk gemaakt dat zij al meer dan anderhalf jaar feitelijke bedrijfsactiviteiten verricht, zodat zij niet als een onderneming die korter dan anderhalf jaar bestaat, is te beschouwen.

17. De staatssecretaris heeft bij zijn oordeel nog betrokken dat er inmiddels twee negatieve adviezen van RVO zijn uitgebracht, en dat dat rechtvaardigt dat er opnieuw een RVO-advies is gevraagd. Daarover wil de rechtbank kort zijn: in de eerdere uitspraak van 2 november 2017 heeft de rechtbank over die twee eerdere RVO-adviezen geoordeeld dat de staatssecretaris zich daarop niet mocht baseren omdat ze niet inzichtelijk en concludent zijn. Die uitspraak staat in rechte vast. Die adviezen zijn dus van tafel en de staatssecretaris kan daar nu niet meer naar verwijzen of er zijn besluitvorming op baseren.

18. De staatssecretaris heeft dus ten onrechte het ondernemingsplan van eiseres aan RVO voorgelegd ter advisering. Eiseres heeft een verklaring van betalingsgedrag overgelegd en daarmee is voldaan aan artikel 1.13, eerste lid, van de VV 2000, en daarmee aan artikel 2e, eerste lid en onder b, van de Vw 2000. Daarom moet het bestreden besluit worden vernietigd en wordt het beroep gegrond verklaard. De rechtbank zal zelf in de zaak voorzien, omdat er – aangezien de staatssecretaris niet heeft gesteld dat er nog andere afwijzingsgronden dan die uit artikel 2e, eerste lid en onder b, van de Vw 2000 zijn gehanteerd – nog maar één beslissing mogelijk is: erkenning van eiseres als referent voor het gevraagde doel. De rechtbank draagt de staatssecretaris daarom op die erkenning te verlenen.

19. Er is tijdens de zitting zeer uitgebreid debat gevoerd over de beroepsgrond die in overweging 5 onder 2) is vermeld: de vraag of het derde RVO-advies nu wel of niet inzichtelijk en concludent is. Ook de rechtbank heeft daarover tijdens de zitting veel vragen aan de staatssecretaris gesteld. Nu het beroep vanwege de beroepsgrond zoals genoemd onder 1) gegrond is, zal de rechtbank de beroepsgronden onder 2) tot en met 4) echter niet meer bespreken.

20. Omdat eiseres gelijk krijgt, heeft zij recht op vergoeding van het griffierecht dat ze heeft betaald. Ook heeft ze recht op een proceskostenvergoeding. Die kosten worden door de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.127,25 (1 punt voor het indienen van het beroep niet-tijdig beslissen op het bezwaar met een waarde per punt van € 501,– en een wegingsfactor 0,25 – de rechtbank vindt een beroep niet-tijdig van zeer gering gewicht omdat het alleen gaat om de vraag of de staatssecretaris niet tijdig heeft beslist; van daar deze wegingsfactor – 1 punt voor het beroep, voor zover dat is gericht tegen het bestreden besluit, 1 punt voor het komen naar de zitting met een waarde per punt van € 501,– en een wegingsfactor 1).

Beslissing

De rechtbank:

verklaart het beroep, voor zover dat is gericht tegen het niet tijdig beslissen op het bezwaar, niet-ontvankelijk;
verklaart het beroep, voor zover dat is gericht tegen het bestreden besluit, gegrond;
vernietigt het bestreden besluit van 30 april 2018;
herroept het primaire besluit van 19 juli 2016 en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
draagt de staatssecretaris op eiseres te erkennen als referent voor het gevraagde doel;
draagt de staatssecretaris op het griffierecht van € 338,– te betalen aan eiseres;
veroordeelt de staatssecretaris de proceskosten van € te vergoeden aan eiseres.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J. Lie, voorzitter, en mr. M.H. Dworakowski - Kelders en mr. G.J.W.M. Kipping, leden, in aanwezigheid van mr. D.S. Arjun Sharma, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 12 december 2018.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen vier weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening.

Vernietiging besluit afwijzing erkenning als referent au pairbureau wegens onjuiste toepassing regelgeving