Uitspraak
RECHTBANK DEN HAAG
Zittingsplaats Middelburg
Bestuursrecht
Zaaknummer: AWB 20/3833
uitspraak van de enkelvoudige kamer in de zaak tussen
[Naam], te [plaatsnaam], eiseres,
(gemachtigde: mr. P.J. Krop),
en
de staatssecretaris van Justitie en Veiligheid, verweerder,
gemachtigde: mr. C.H.H.P.M. Kelderman.
Procesverloop
Bij besluit van 19 juli 2016 (het primaire besluit) heeft verweerder de aanvraag van eiseres van 2 maart 2016 tot erkenning als referent voor het verblijfsdoel ‘uitwisseling’ afgewezen.
Bij besluit van 14 oktober 2016 heeft verweerder het daartegen door eiseres gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 2 november 2017 [1] heeft de rechtbank het beroep van eiseres hiertegen gegrond verklaard, het besluit van 14 oktober 2016 vernietigd en verweerder opgedragen binnen zes weken een nieuw besluit te nemen. Bij uitspraak van 22 december 2017 [2] heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) het hoger beroep niet-ontvankelijk verklaard.
Eiseres heeft verweerder op 22 december 2017 schriftelijk in gebreke gesteld en zij heeft op 27 februari 2018 beroep ingesteld wegens het niet tijdig nemen van een besluit.
Bij besluit van 30 april 2018 heeft verweerder het bezwaar van eiseres opnieuw ongegrond verklaard en bepaald dat verweerder aan eiseres de maximale dwangsom van € 1.260 is verschuldigd. Bij uitspraak van 12 december 2018 [3] heeft de rechtbank het beroep van eiseres hiertegen gegrond verklaard, het besluit van 30 april 2018 vernietigd, het primaire besluit van 19 juli 2016 herroepen en verweerder opgedragen eiseres te erkennen als referent voor het gevraagde doel. Bij uitspraak van 16 december 2019 [4] heeft de Afdeling het hoger beroep van verweerder gegrond verklaard en de uitspraak van de rechtbank van 12 december 2018 vernietigd voor zover de rechtbank zelf in de zaak had voorzien..
Eiseres heeft verweerder op 24 april 2020 wederom schriftelijk in gebreke gesteld en zij heeft op 30 april 2020 beroep ingesteld wegens het niet tijdig nemen van een besluit (het beroep).
Bij besluit van 29 mei 2020 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres nogmaals ongegrond verklaard. Daarnaast heeft verweerder bij dwangsombeschikking van dezelfde datum de hoogte van de aan eiseres verschuldigde dwangsommen vastgesteld op
€ 462.
Eiseres heeft op 22 oktober 2020 en 11 maart 2021 aanvullende beroepschriften ingediend.
Verweerder is op zijn verzoek van 25 maart 2021 door de rechtbank in de gelegenheid gesteld om de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland (RVO) (opnieuw) om advies te vragen. Verweerder heeft vervolgens op 21 april 2021 nadere stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend. Naar aanleiding hiervan heeft eiseres op 12 mei 2021 een aanvullend beroepschrift ingediend. Verweerder heeft op 7 oktober 2021 nog een aanvullend verweerschrift ingediend.
De behandeling ter zitting van het beroep heeft plaatsgevonden op 8 oktober 2021. Voor eiseres is verschenen [Naam 2] bijgestaan door de gemachtigde van eiseres. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
1. Het beroep tegen het niet tijdig nemen van een besluit heeft mede betrekking op het alsnog genomen besluit van 29 mei 2020 (het bestreden besluit), nu dit niet geheel tegemoetkomt aan het beroep. [5] Niet is gebleken dat eiseres belang heeft bij gegrondverklaring van het beroep, voor zover gericht tegen het niet tijdig nemen van een besluit, zodat het beroep in zoverre niet-ontvankelijk zal worden verklaard. Wel ziet de rechtbank aanleiding om verweerder te veroordelen in de door eiseres gemaakte kosten van het beroep, voor zover gericht tegen het niet tijdig nemen van een besluit.
2. Voor zover eiseres het niet eens is met de dwangsombeschikking van 29 mei 2020, heeft verweerder er in zijn verweerschrift van 7 oktober 2021 op gewezen dat bij dwangsombeschikking van 30 april 2018 al is bepaald dat verweerder aan eiseres de maximale bestuurlijke dwangsom verschuldigd is wegens het niet tijdig nemen van een besluit op het bezwaar tegen het primaire besluit. Uit artikel 7:14 van Pro de Awb, gelezen in samenhang met artikel 4:17, eerste en tweede lid van de Awb volgt dat de bestuurlijke dwangsom is gemaximeerd naar het aantal dagen dat deze wordt verbeurd. Verweerder stelt dan ook terecht dat hij in de opnieuw opengevallen bezwaarprocedure niet nogmaals bestuurlijke dwangsommen verbeurt. Het beroep is in zoverre dan ook ongegrond.
3. Bij het bestreden besluit is de aanvraag van eiseres afgewezen, onder verwijzing naar het negatieve advies van RVO. Gezien het beeld van de vermogenspositie van de onderneming dat uit de gedeponeerde jaarrekeningen van eiseres naar voren komt, kon naar de mening van verweerder voor de beoordeling van de aanvraag niet worden volstaan met een verklaring van betalingsgedrag en was er aanleiding om RVO om advies te vragen. Daarbij zijn de ambtshalve verkregen jaarrekeningen van de onderneming en alle eerder door eiseres overgelegde stukken voorgelegd aan RVO. Volgens RVO zijn de continuïteit en solvabiliteit van de onderneming van eiseres niet gewaarborgd.
4. Eiseres stelt zich op het standpunt dat de aanvraag ten onrechte is afgewezen. Zij stelt dat de continuïteit en solvabiliteit van haar onderneming is aangetoond met de overgelegde verklaring van betalingsgedrag. Verweerder heeft volgens haar nog steeds niet voldoende gemotiveerd waarom de aanvraag desondanks aan RVO is voorgelegd voor advies. Subsidiair meent eiseres dat het advies van 19 mei 2020 onzorgvuldig tot stand is gekomen en inhoudelijk niet inzichtelijk en concludent is. RVO heeft namelijk ten onrechte een ‘Advies startende onderneming’ uitgebracht. RVO heeft zich verder gebaseerd op oude informatie en relevante documenten genegeerd. Ten slotte stelt eiseres dat de huidige financiële positie van de onderneming het gevolg is van het jarenlange onrechtmatig handelen van verweerder en RVO. Meer subsidiair stelt zij dat zij op haar bezwaar had moeten worden gehoord.
De rechtbank oordeelt als volgt.
5. Een erkende uitwisselingsorganisatie kan als referent optreden voor het verblijf van een vreemdeling in het kader van uitwisseling. [6] Een aanvraag tot erkenning als referent wordt echter afgewezen, onder meer als de RVO een negatief advies heeft afgegeven over de continuïteit en solvabiliteit van de aanvrager. [7] Het toetsingskader is opgenomen in de bijlage die deel uitmaakt van deze uitspraak.
6. De Afdeling heeft in haar uitspraak van 16 december 2019 vastgesteld dat eiseres in dit verband heeft te gelden als een gevestigde onderneming. Eiseres heeft als gevestigde onderneming haar continuïteit en solvabiliteit in beginsel aangetoond met de door haar overgelegde verklaring van betalingsgedrag. [8] Verweerder is niettemin bevoegd om RVO te vragen om advies, indien hij daartoe aanleiding ziet. Verweerder had in het geval van eiseres echter onvoldoende gemotiveerd waarom hij ondanks de overgelegde verklaring van betalingsgedrag aanleiding heeft gezien om RVO te vragen om advies. Verweerder stelde zich in het hoger beroep niet op het standpunt dat hij twijfelde aan de continuïteit en solvabiliteit van eiseres.
7. Verweerder heeft in het bestreden besluit gemotiveerd dat uit de voorhanden zijnde jaarstukken van de onderneming van eiseres blijkt dat deze in de huidige opzet structureel verlieslatend is. Dit is als zodanig door eiseres ook niet bestreden. Verweerder stelt dan ook terecht dat onder die omstandigheden niet kan worden volstaan met een verklaring die ziet op eventuele openstaande vorderingen bij de Belastingdienst. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder hiermee de aanleiding voor het vragen van advies aan RVO voldoende gemotiveerd.
8. Niet in geschil is dat RVO in het aan het bestreden besluit ten grondslag gelegde advies van 19 mei 2020 ten onrechte is uitgegaan van een startende onderneming. De rechtbank stelt dan ook vast dat verweerder niet op basis van dit advies heeft kunnen besluiten, zodat het bestreden besluit alleen al hierom moet worden vernietigd. Het beroep is dus in zoverre gegrond. Ook leidt dit tot een veroordeling van verweerder in de proceskosten van eiseres.
9. Om het geschil tussen partijen zoveel mogelijk te beslechten, heeft de rechtbank ingestemd met het verzoek van verweerder om RVO alsnog om een advies te vragen over eiseres als gevestigde onderneming. Het hierop uitgebrachte verkort advies van RVO van 12 april 2021 (het verkort advies) ziet uitsluitend op de continuïteit en solvabiliteit van eiseres. RVO adviseert hierover negatief. Verweerder heeft hierna zijn conclusie gehandhaafd dat de aanvraag niet voor inwilliging in aanmerking komt en dat het bezwaar ongegrond is.
10. Eiseres heeft in reactie op het verkort advies aangevoerd dat RVO heeft nagelaten om de prognoses van de onderneming, zoals opgenomen in hoofdstuk 6.2 en 6.3 van het Ondernemingsplan versie 2.0, bij haar oordeel te betrekken. RVO handelt hiermee volgens haar in strijd met artikel 1.13, vierde lid, onder c, van het Voorschrift Vreemdelingen 2000 (VV). Voor zover RVO daarnaast stelt dat in de overgelegde ondernemingsplannen niet is voorzien in het risico dat erkenning als referent zal uitblijven, stelt eiseres dat zij geen rekening heeft hoeven houden met de mogelijkheid dat verweerder tot vier maal toe een onrechtmatig besluit zou nemen. RVO gaat voorbij aan het feit dat het de onderneming al jarenlang onmogelijk wordt gemaakt om daadwerkelijk te starten.
Eiseres erkent dat het bedrag van € 25.000 dat de DGA heeft gereserveerd om in de onderneming in te brengen niet voldoende is om de negatieve ratio’s weg te nemen, maar RVO gaat er volgens haar aan voorbij dat de aandeelhouder heeft aangeboden om het bedrag eventueel samen met de huidige openstaande rekening courant in te brengen. Eiseres verwijst hierbij naar een brief van 27 april 2021 van haar adviseur [Naam 3] waarin deze toelicht dat het negatieve vermogen van de onderneming vrijwel volledig wordt gedekt door de rekening courant van de DGA en de aandeelhouder. Deze kan met een aandelenemissie worden omgezet in eigen vermogen van eiseres. Ook kan het privévermogen van de DGA worden gebruikt om het eigen vermogen van de onderneming te vergroten.
11. Als gevestigde onderneming was eiseres gehouden om voor de advisering door RVO te verstrekken: de door een onafhankelijke partij geverifieerde jaarrekeningen van de afgelopen drie jaar en geverifieerde exploitatieprognoses en liquiditeitsprognoses voor de komen twee jaar inclusief toelichting op de uitgangspunten. [9] Verweerder heeft eiseres voorafgaand aan de adviesaanvraag verzocht om de onafhankelijk vastgestelde jaarcijfers 2017, 2018 en 2019 over te leggen, een onderbouwde omzetprognose en eventuele andere relevante stukken. Eiseres heeft hieraan geen gevolg gegeven.
12. RVO heeft in het verkort advies de solvabiliteit en continuïteit van de onderneming beoordeeld op basis van de bij de Kamer van Koophandel gedeponeerde jaarrekeningen over 2019 van zowel de onderneming als die van de [Naam onderneming] Volgens dit advies is bij de onderneming sprake van een negatieve solvabiliteit en een negatief werkkapitaal (liquiditeit). Daarbij laat het eigen vermogen een toenemend negatieve trend zien. Dit betekent dat, volgens de gebruikte financiële informatie, zowel op korte als op lange termijn de onderneming niet aan haar verplichtingen kan voldoen. Het resultaat van deze analyse is dat op 31 december 2019 sprake is van een negatief continuïteitsperspectief. Volgens RVO laat de moedermaatschappij hetzelfde beeld zien en is zij niet in staat om de onderneming te financieren dan wel de verplichtingen van de aanvrager op te vangen. Daarnaast is ook het continuïteitsperspectief van de moedermaatschappij negatief. Ook stelt RVO vast dat de reservering van € 25.000 door de DGA onvoldoende is om tot gezonde positieve ratio’s te komen van beide indicatoren en dat het ontbreekt aan een gedegen risicoanalyse doordat niet is voorzien in het uitblijven van erkenning als referent.
13. Naar het oordeel van de rechtbank is er geen reden om te twijfelen aan de wijze van totstandkoming van het verkort advies en is het inzichtelijk en concludent. Hiermee wordt het advies beschouwd als een deskundigenoordeel dat ten grondslag kan worden gelegd aan de afwijzing van de aanvraag. [10]
14. Gelet op de bevindingen van RVO over de financiële positie van eiseres heeft verweerder terecht geconcludeerd dat de eerder geschetste omzetprognoses waar eiseres zich op beroept niet zijn onderbouwd. Met de door eiseres overgelegde stukken wordt niet duidelijk hoe zij de daarin geschetste resultaten denkt te gaan behalen. De analyses van het door eiseres ingeschakelde onderzoeksbureau De9eVorm en het IMK [11] dateren uit 2016, terwijl de aanvraag van eiseres in bezwaar moet worden beoordeeld naar actuele feiten en omstandigheden. Verweerder heeft eiseres daarom eerder terecht in de gelegenheid gesteld om de aanvraag aanvullend te onderbouwen. Eiseres heeft in reactie hierop echter geen documenten of gegevens overgelegd waaruit blijkt dat de eerder bij haar aanvraag gebruikte gegevens nog altijd actueel zijn en bij de huidige stand van de onderneming zullen leiden tot de geprognotiseerde omzetten. De in reactie op het verkort advies overgelegde brief van belastingadviseur [Naam 3] neemt een en ander niet weg. De suggestie hierin dat de vermogenspositie van de onderneming kan worden hersteld met extra (privé)kapitaal betreft vooralsnog een hypothetische ontwikkeling waar RVO, noch verweerder rekening mee heeft hoeven houden.
15. Dat de in de loop van de tijd verslechterde financiële positie van de onderneming het gevolg is van het uitblijven van erkenning en het gegeven dat verweerders besluiten in dit verband meerdere malen zijn vernietigd, betekent niet dat de aanvraag moet worden ingewilligd. Met deze vaststellingen is immers nog niet aangetoond dat eiseres aan de voorwaarden voor erkenning voldoet. Zoals verweerder in deze procedure steeds heeft benadrukt, houdt de extra aandacht voor de continuïteit van een uitwisselingsorganisatie zoals eiseres verband met de kwetsbare positie van au pairs en de zorgplicht die een dergelijke organisatie heeft. Voordat erkenning kan plaatsvinden moet dus eerst komen vast te staan dat sprake is van een financieel gezonde onderneming.
Verweerder stelt hierbij overigens terecht dat de aanvrager om erkenning in het algemeen ook rekening moet houden met financiële gevolgen van het uitblijven daarvan, omdat dit behoort tot het normale risico van een aanvrager. Het in dit geval gestelde verwijtbare handelen door verweerder kan wellicht grondslag zijn voor schadevergoeding, maar kan als zodanig niet leiden tot inwilliging van de aanvraag.
16. De rechtbank ziet gelet op wat hiervoor is overwogen dan ook aanleiding om de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand te laten. [12]
17. Verweerder zal in de proceskosten van eiseres worden veroordeeld. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.683 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift tegen het niet-tijdig nemen van een besluit, met een waarde per punt van
€ 748 en een wegingsfactor 0,25, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift tegen het bestreden besluit en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, beide met een waarde per punt van € 748,- en wegingsfactor 1). De rechtbank zal ook bepalen dat verweerder het door eiseres betaalde griffierecht dient te vergoeden.
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep niet-ontvankelijk, voor zover gericht tegen het niet-tijdig nemen van een besluit op het bezwaar;
- verklaart het beroep gegrond, voor zover gericht tegen het bestreden besluit;
- vernietigt het bestreden besluit;
- bepaalt dat de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand blijven;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 354 aan eiseres te vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten ad € 1.683, te betalen aan eiseres.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.F.I. Sinack, rechter, in aanwezigheid van mr. A.E. Paulus, griffier, op 18 november 2021 en openbaar gemaakt door middel van geanonimiseerde publicatie op www.rechtspraak.nl.
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen vier weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.
Toetsingskader
Vreemdelingenwet 2000
Artikel 2c
1. Onze Minister is bevoegd:
a. de aanvraag tot erkenning als referent in te willigen, af te wijzen, dan wel niet in behandeling te nemen
(…)
2. De erkenning als referent houdt verband met het doel waarvoor de vreemdeling in Nederland wil verblijven.
(…)
4. De beschikking op een aanvraag omtrent de erkenning als referent wordt gegeven binnen drie maanden, welke termijn kan worden verlengd voor ten hoogste zes maanden, indien naar het oordeel van Onze Minister voor de beoordeling van de aanvraag advies van of onderzoek door derden of het openbaar ministerie (…), nodig is.
Artikel 2d
(…)
2. Overeenkomstig bij regeling van Onze Minister gestelde regels verstrekt de aanvrager Onze Minister op diens verzoek en dan dan niet in persoon alsnog de gegevens en bescheiden, die van belang zijn voor de beoordeling van de aanvraag
(…)
Artikel 2e
1. Onze Minister kan de aanvraag tot erkenning als referent of tot wijziging van de erkenning als referent afwijzen, indien:
(…)
b. de continuïteit en solvabiliteit van de onderneming, rechtspersoon of organisatie onvoldoende is gewaarborgd;
(…)
Vreemdelingenbesluit 2000
Artikel 1.14
Ten behoeve van het verblijf van een vreemdeling die in Nederland verblijft of wil verblijven in het kader van uitwisseling, kan als referent optreden de krachtens artikel 2c van de Wet als referent erkende uitwisselingsorganisatie, die:
(…)
b. ten behoeven van die vreemdeling een door Onze Minister goedgekeurd uitwisselingsprogramma als bedoeld in artikel 3.43, eerste lid, onder a, uitvoert
(…)
Voorschrift Vreemdelingen 2000
Artikel 1.13
1. De aanvrager om erkenning als referent legt bij de aanvraag een verklaring van betalingsgedrag als bedoeld in artikel 1.1.12 van de Leidraad Invordering 2008 over, die op de datum van de aanvraag niet ouder is dan drie maanden.
2. In afwijking van het eerste lid, verstrekt de aanvrager een ondernemingsplan indien de onderneming nog geen anderhalf jaar bestaat of nog geen anderhalf jaar bedrijfsactiviteiten heeft verricht, (…)
(…)
4. Indien er naar het oordeel van de Minister of de Minister van Economische Zaken twijfel bestaat of de continuïteit en solvabiliteit voldoende zijn gewaarborgd verstrekt de aanvrager, in afwijking van het eerste, tweede en derde lid:
a. in het geval de aanvrager een onderneming betreft die nog geen anderhalf jaar bestaat of nog geen anderhalf jaar bedrijfsactiviteiten heeft verricht een ondernemingsplan;
b. in het geval de aanvrager een onderneming betreft die langer dan anderhalf jaar maar korter dan drie jaar bestaat of langer dan anderhalf jaar maar korter dan drie jaar bedrijfsactiviteiten heeft verricht een ondernemingsplan en de beschikbare, door een onafhankelijke partij geverifieerde jaarrekeningen en geverifieerde exploitatieprognoses en liquiditeitsprognoses voor de komende twee jaar inclusief toelichting op de uitgangspunten;
c. in het geval de aanvrager een onderneming betreft die langer dan drie jaar bestaat of langer dan drie jaar bedrijfsactiviteiten heeft verricht, door een onafhankelijke partij geverifieerde jaarrekeningen van de afgelopen drie jaren en geverifieerde exploitatieprognoses en liquiditeitsprognoses voor de komende twee jaar inclusief toelichting op de uitgangspunten;
(…)
5. Voor de beoordeling of de continuïteit en solvabiliteit van de onderneming voldoende zijn gewaarborgd, worden de bewijsmiddelen, bedoeld in het tweede en vierde lid, ter advisering voorgelegd aan de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland.
(…)
Vreemdelingencirculaire 2000
Paragraaf B1/2
Op grond van artikel 2 e Vw junctis artikelen 1.18, 1.19, 1.22 Vb en de artikelen 1.12 t/m 1.15 VV wijst de IND de aanvraag tot erkenning als referent af als:
(…)
• de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland (RVO) een negatief advies heeft afgegeven inzake de continuïteit en solvabiliteit van de aanvrager;
(…)
Leidraad Invordering 2008
Artikel 1.1.12
Op verzoek van de belanghebbende of zijn gemachtigde geeft de ontvanger een verklaring af, dat op dat moment geen belastingaanslagen of andere vorderingen op zijn naam openstaan waarvan de invordering aan de ontvanger is opgedragen. Tevens verklaart de ontvanger desgevraagd dat zich in het verleden – voor wat betreft de invordering - geen moeilijkheden hebben voorgedaan. In de verklaring kan de ontvanger nadere bijzonderheden vermelden.
(…)