Uitspraak
RECHTBANK DEN HAAG
Bestuursrecht
zaaknummer: SGR 17/6120
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 27 februari 2018 in de zaak tussen
[B.V. X 1], te [plaats], eiseres
(gemachtigde: mr. P.W.M. Huisman),
en
[B.V. X 2], verweerster
(gemachtigde: mr. P.A.J. Huijbregts).
Procesverloop
Bij besluit van 24 april 2017 (het primaire besluit) heeft verweerster aan eiseres een onvoorwaardelijke schorsing van haar asbestverwijderingscertificaat opgelegd voor de duur van 30 dagen.
Eiseres heeft bezwaar gemaakt tegen dit besluit. Tevens heeft zij de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
Bij uitspraak van 9 juni 2017 (SGR 17/3313) heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank een voorlopige voorziening getroffen, inhoudende dat de werking van het primaire besluit wordt geschorst.
Bij besluit van 11 augustus 2017 (het bestreden besluit) heeft verweerster het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard. Verweerster heeft daarbij bepaald dat het certificaat asbestverwijdering van eiseres met ingang van 1 september 2017 wordt geschorst voor een periode van 30 dagen.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerster heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 februari 2018.
Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Zijdens eiseres waren verder aanwezig [directeur], directeur van eiseres, [DTA], DTA in dienst van eiseres en [projectleider], projectleider asbest in dienst van eiseres.
Verweerster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Verder waren aan de zijde van verweerster aanwezig [inspecteur], inspecteur in dienst van verweerster en [bezwaarmedewerker], bezwaarmedewerker en beoordelaar in dienst van verweerster.
Overwegingen
1. Een bedrijf dat zich bezighoudt met het inventariseren en verwijderen van asbest moet beschikken over een daarvoor bestemd procescertificaat (hierna: certificaat). Dit vloeit voort uit artikel 20 (eerste lid) van de Arbeidsomstandighedenwet, de artikelen 4.54a (vierde lid) en 4.54d (vijfde lid) van het Arbeidsomstandighedenbesluit en artikel 4.27 van de Arbeidsomstandighedenregeling. [1]
2. Verweerster mag – in haar hoedanigheid van certificerende instelling in de zin van artikel 4.28 van de Arbeidsomstandighedenregeling – een certificaat verlenen, intrekken en schorsen. Dit vloeit voort uit 20 (tweede lid) van de Arbeidsomstandighedenwet. Daarom is verweerster een bestuursorgaan in de zin van artikel 1:1 (eerste lid, aanhef en onder b) van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb).
Verweerster mag een certificaat schorsen en intrekken als de houder ervan handelt in strijd met het werkveldspecifiek certificatieschema voor het procescertificaat asbestverwijdering (bijlage XIIIa bij artikel 4.27 van de Arbeidsomstandighedenregeling) of het werkveldspecifiek certificatieschema voor het procescertificaat asbestinventarisatie (bijlage XIIIb bij artikel 4.27 van de Arbeidsomstandighedenregeling).
In artikel 23 van Pro bijlage XIIIe, behorend bij artikel 4.28 van de Arbeidsomstandighedenregeling is opgenomen welke sanctie wordt opgelegd bij een vastgestelde overtreding.
Betreffende regelgeving van de Arbeidsomstandighedenregeling is op 1 maart 2017 in werking getreden. Voor overtredingen van vóór die datum is betreffende regelgeving ook van toepassing, met die aantekening dat de overtredingen van vóór 1 maart 2017 zijn vastgesteld op basis van de toetspunten zoals genoemd in [toetspunt 1] en [toetspunt 2].
3. Eiseres is een bedrijf in asbestsanering. Sinds het jaar 2004/2005 is eiseres aangesloten bij verweerster als certificerende instelling. Verweerster heeft dan ook sinds die periode toezicht uitgeoefend op de werkzaamheden van eiseres.
Inmiddels heeft eiseres de overeenkomst bij verweerster opgezegd en zal zij overstappen naar een andere certificerende instelling. Het contract bij verweerster loopt tot april 2018.
4. Bij het bestreden besluit heeft verweerster een onvoorwaardelijke schorsing van het asbestcertificaat voor de duur van 30 dagen opgelegd aan eiseres.
Primair heeft verweerster dit gebaseerd op de afwijkingen die zijn geconstateerd tijdens de controle op de projectlocatie [adres] te [plaats] op 16 maart 2017 (Project 13). Hierbij heeft verweerster twee categorie II-afwijkingen en zes categorie III-afwijkingen geconstateerd. Door verzwaring is sprake van drie categorie II-afwijkingen.
Subsidiair heeft verweerster aan de schorsing ten grondslag gelegd dat in de periode 24 april 2016 tot en met 24 april 2017 vijf categorie II-afwijkingen, vier categorie III-afwijkingen en één categorie IV-afwijking zijn geconstateerd. Door verzwaring is sprake van zes categorie II-afwijkingen binnen een periode van één jaar.
5. De rechtbank overweegt als volgt.
6. Het primaire standpunt van verweerster betreft een aantal afwijkingen zoals geconstateerd bij de projectaudit op 16 maart 2017 in [plaats].
De rechtbank stelt allereerst vast dat de cumulatieregeling, zoals door verweerster is toegepast, en is geregeld in artikel 23 van Pro de Arbeidsomstandighedenregeling, door eiseres niet is bestreden. Deze regeling houdt in dat, indien drie of meer afwijkingen in de naastgelegen categorie worden vastgesteld, deze afwijkingen gezamenlijk tellen als één afwijking in de naastgelegen zwaardere categorie.
In dit geval zijn er twee categorie II-afwijkingen geconstateerd en zes categorie III-afwijkingen. De zes categorie III-afwijkingen zijn dus genoteerd als één categorie II-afwijking. Dat maakt dat volgens verweerster sprake is van drie categorie II-afwijkingen.
De eerste vraag die de rechtbank dient te beantwoorden is dus of verweerster terecht twee categorie II-afwijkingen en minimaal drie categorie III-afwijkingen heeft geconstateerd.
Artikel 27 van Pro Bijlage XIIIa, categorie II
Eiseres stelt dat ten onrechte een afwijking op artikel 27 is Pro geconstateerd. Dit artikel omvat de vereisten voor inzet van een DAV-1 bij asbestverwijdering.
De rechtbank is van oordeel dat verweerster zich terecht op het standpunt stelt dat niet is gebleken dat de DAV-1 op de dag van de audit reeds in het register van [stichting] aan een mentor was gekoppeld, maar dat dit pas op 20 maart 2017 is gebeurd. Met verweerster is de rechtbank van oordeel dat een koppeling tussen mentor en DAV-1 dient te zijn verwerkt, voordat zij gelding heeft. Op de dag van de audit was dit nog niet het geval, zodat door verweerster terecht een afwijking is geconstateerd.
Artikel 29, tweede lid, van bijlage XIIIa, categorie III
Eiseres stelt dat ten onrechte een afwijking van artikel 29, tweede lid, is geconstateerd. Dit artikel vereist een instructie aan werknemers die niet bij de asbestverwijdering betrokken zijn, om het gebied waarin gesaneerd wordt niet te betreden.
Eiseres voert aan dat [persoon] in een schriftelijke verklaring heeft bevestigd dat de instructie wel degelijk is gegeven. Ook de DTA, [DTA], heeft schriftelijk bevestigd dat wel degelijk instructie is gegeven om het terrein waarop gesaneerd werd, niet te betreden.
De rechtbank stelt vast dat de auditor in het toelichtingenrapport op de dag van de audit heeft aangegeven dat hij ter plaatse met een medewerker, [persoon], heeft gesproken. De medewerker heeft daarbij mondeling aangegeven dat hij niet geïnstrueerd is om het terrein niet te betreden. De rechtbank hecht grote waarde aan de in dit rapport opgenomen verklaring, nu deze kort na de audit is vastgelegd. Daarbij is de DTA, die ter plaatse verklaard heeft wel instructie te hebben gegeven, nog in de gelegenheid gesteld [persoon] alsnog met een andersluidende verklaring te laten komen, maar dat is niet gebeurd.
De schriftelijke verklaringen zijn van later datum en niet afkomstig van objectieve bron. Reeds daarom wordt hieraan minder gewicht toegekend dan aan de verklaring van de auditor ter plaatse. Verweerster heeft daarom terecht een afwijking van dit artikel vastgesteld.
Artikel 29, derde lid, van bijlage XIIIa, categorie III
Eiseres heeft overtreding van dit artikel erkend. Pas ter zitting heeft eiseres overtreding van dit artikel bestreden. Los van het feit dat dit rijkelijk laat is, overtuigt de ter zitting gegeven motivering van eiseres niet. De stelling dat instructie niet noodzakelijk was, nu geen personen aanwezig waren die zich niet binnen de linten mochten bevinden is strijdig met verklaringen hierover die zich in het dossier bevinden en eveneens strijdig met de verklaring van de DTA [DTA] ter zitting, die heeft verklaard dat alle werknemers zich ’s ochtends hebben verzameld, ook de werknemers die elders werkzaamheden aan het uitvoeren waren.
Het betoog van eiseres dat in geval van samenloop van artikel 29, tweede lid, en artikel 29, derde lid, van bijlage XIIIa, slechts één van beide afwijkingen mag worden meegeteld, volgt de rechtbank niet. Zoals door verweerster ter zitting toegelicht en ook blijkt uit de toelichting in Bijlage 1, behorende bij artikel 23, tweede lid, van de bijlage XIIIe van de Arbeidsomstandighedenregeling, worden twee afwijkingen, vallend onder twee onderdelen van de regelgeving, afzonderlijk meegeteld. Enkel wanneer binnen één artikel meerdere onderdelen zijn gecategoriseerd in dezelfde afwijkingsklasse wordt afwijking van meerdere onderdelen slechts éénmaal meegeteld. Nu artikel 29, tweede lid, en artikel 29, derde lid, van bijlage XIIIa afzonderlijk gecategoriseerd zijn, is sprake van twee afwijkingen.
Artikel 41, eerste lid, aanhef en onder h, van bijlage XIIIa, categorie III
Eiseres stelt dat ten onrechte een afwijking van artikel 41, eerste lid, aanhef en onder h, is geconstateerd. Dit artikel schrijft voor dat de DTA ervoor zorgt dat de projectlocatie voldoet aan de eisen die in het werkplan zijn gesteld.
De rechtbank stelt vast dat in het werkplan is opgenomen dat de locatie van alwaar de asbesthoudende materialen worden verwijderd, wordt afgebakend met geel markeringslint en waarschuwingsborden met het opschrift. Deze linten worden (indien mogelijk) op 5 meter afstand van de werklocatie geplaatst.
De rechtbank stelt eveneens vast dat de auditor heeft waargenomen dat op de projectlocatie de inrichting niet conform deze werkomschrijving was, terwijl de mogelijkheid daartoe er wel was. Deze waarneming heeft hij omschreven en middels foto’s verduidelijkt. Eiseres heeft in beroep niet bestreden dat de in het werkplan opgenomen waarschuwingsborden niet aanwezig waren en dat het lint niet op 5 meter afstand was geplaatst, terwijl dit wel mogelijk was. Hiermee is de overtreding van dit artikel gegeven. Dat eiseres, zoals ter zitting gesteld, op het moment van de audit enkel risicoklasse 1 werkzaamheden zou hebben uitgevoerd op de betreffende locatie, zodat bedoelde maatregelen niet nodig zouden zijn, heeft zij voorts op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt. Daarbij komt dat verweerster ter zitting heeft toegelicht dat enkel linten mogen worden gespannen als daadwerkelijk met de saneringswerkzaamheden is aangevangen. Dit acht de rechtbank aannemelijk, nu de linten van minder waarde worden als men er niet vanuit kan gaan dat op het moment dat er linten hangen, ook daadwerkelijk gesaneerd wordt. Verweerster heeft daarom terecht afwijking van dit artikel vastgesteld.
Artikel 41, eerste lid, aanhef en onder k, van bijlage XIIIa, categorie III
Eiseres stelt dat ten onrechte een afwijking van artikel 41, eerste lid, aanhef en onder k, is geconstateerd. Dit artikel schrijft voor dat de DTA ervoor zorgt dat onbevoegden het werkgebied niet betreden.
De rechtbank stelt vast dat verweerster deze afwijking baseert op de in het toelichtingsrapport opgenomen constatering van de auditor dat de voornoemde [persoon] werkzaamheden heeft verricht met een koevoet binnen het werkgebied. Bedoelde werkzaamheden zijn op foto vastgelegd. Uit het rapport van bevindingen blijkt dat [persoon] geen saneerder was op de werklocatie. De rechtbank heeft geen enkele reden om te twijfelen aan de door de auditor vastgelegde observaties.
Eiseres stelt enerzijds dat [persoon] enkel een lint heeft terug gehangen in het werkgebied en daar dus niet werkzaam was. Los van het feit dat deze stelling wordt tegengesproken door de foto’s en de verklaring van de auditor, was [persoon] evenmin bevoegd een lint terug te hangen binnen het werkgebied. Dat [persoon], zoals door eiseres gesteld, wel bevoegd was risicoklasse 1 werkzaamheden te verrichten, doet hieraan niet af, nu sprake was van een risicoklasse 2 werkgebied. Verweerster heeft daarom terecht afwijking van dit artikel vastgesteld.
Artikel 43, vierde lid, aanhef en onder a en b, van bijlage XIIIa, categorie II
Eiseres bestrijdt dat sprake is van een afwijking van artikel 43, vierde lid, aanhef en onder a-b. Dit artikel schrijft voor op welke wijze emissie van asbest zoveel mogelijk wordt voorkomen bij verwijdering van asbesthoudend materiaal.
De rechtbank stelt vast dat in dit artikel onder meer wordt vereist dat daar waar breuk van een asbesttoepassing niet voorkomen kan worden, bronafzuiging wordt toegepast, tenzij dat aantoonbaar technisch niet mogelijk is, of gebruik van bronafzuiging leidt tot grotere risico’s.
De auditor heeft blijkens de toelichtingsrapportage vastgesteld dat op een korte afstand van asbesthoudende kit vandaan met een elektrische hakhamer gewerkt werd. De stenen die aan de asbesthoudende kit grensden werden hierbij met een elektrische hakhamer bewerkt. Dit is door eiseres niet bestreden. Eiseres heeft in dit verband gesteld dat de norm te strikt wordt toegepast nu in dit geval breuk voorkomen kan worden door voorzichtig te werken.
De rechtbank volgt deze uitleg van eiseres niet en is van oordeel dat verweerster zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat door de handelwijze zoals door de auditor is vastgesteld, een breuk in de asbesttoepassing niet kan worden voorkomen. Zoals door verweerster is gemotiveerd kan kit scheuren of breken als de daaraan grenzende stenen scheuren of breken. Daarom was bronafzuiging noodzakelijk.
Eerst ter zitting heeft eiseres gesteld dat wel degelijk bronafzuiging is toegepast. Eiseres heeft dit ter zitting, middels het filmpje dat ter plaatse door de auditor is gemaakt, willen aantonen. Naar het oordeel van de rechtbank kan uit dit filmpje evenwel niet worden opgemaakt dat bronafzuiging is toegepast. De auditor heeft het filmpje juist gemaakt om aan te tonen dat geen bronafzuiging werd toegepast. Nu dit tot aan de zitting ook het standpunt van eiseres was, ziet de rechtbank geen aanleiding voor het oordeel dat eiseres wel gebruik heeft gemaakt van bronafzuiging. Aldus is de afwijking van dit artikel gegeven.
Artikel 44, eerste lid, aanhef en onder a-c, van bijlage XIIIa, categorie III
Eiseres bestrijdt dat sprake is van een afwijking van artikel 44, eerste lid, aanhef en onder a-c. Dit artikel schrijft onder meer voor dat asbesthoudend materiaal wordt verpakt in een niet-luchtdoorlatende verpakking die niet scheurt.
De rechtbank stelt vast dat uit de foto’s bij de toelichtingsrapportage blijkt dat de container met asbesthoudend afval open stond ten tijde van de audit. Ook is op een foto te zien dat er een scheur in een zak zit. De enkele ontkenning van eiseres dat bedoelde container en zakken asbesthoudend materiaal bevatten, acht de rechtbank niet geloofwaardig. Niet valt in te zien dat op een locatie waar asbest gesaneerd wordt, al het in de asbestcontainer aangetroffen materiaal geen asbesthoudend materiaal zou zijn. Verweerster heeft daarom terecht afwijking van dit artikel vastgesteld.
Artikel 44, lid 1, aanhef en onder e, van bijlage XIIIa, categorie III
Eiseres bestrijdt dat sprake is van een afwijking van artikel 44, lid i, aanhef en onder e, van bijlage XIIIa. Dit artikel schrijft voor dat verpakt asbesthoudend materiaal buiten het werkgebied wordt opgeslagen op een locatie die enkel voor bevoegde personen toegankelijk is.
De rechtbank stelt vast dat uit de foto’s bij de toelichtingsrapportage blijkt dat de (open) container met asbesthoudend afval voor eenieder op het bouwterrein toegankelijk was, niet enkel voor de saneerders. Alleen daarom is al sprake van een afwijking van genoemd artikel en heeft verweerster dit terecht vastgesteld.
Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat verweerster terecht twee categorie II- en zes categorie III-afwijkingen heeft vastgesteld. Nu deze zes categorie III-afwijkingen worden beschouwd als één categorie II-afwijking, is sprake van drie categorie II-afwijkingen op Project 13 – [plaats].
Gelet hierop heeft verweerster het certificaat van eiseres terecht geschorst voor de duur van 30 dagen. Voor een bespreking van de beroepsgronden gericht tegen de afwijkingen op de overige projectlocaties is daarom geen aanleiding.
7. De volgende vraag die de rechtbank nog dient te beantwoorden is of toepassing van de bepalingen zoals neergelegd in bijlage XIIIe bij artikel 4:28 van Pro de Arbeidsomstandighedenregeling, leidt tot onevenredige gevolgen voor eiseres (de hardheidsclausule).
Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerster zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat van dergelijke omstandigheden niet gebleken is. Dat de schorsing wordt gepubliceerd op de website van [stichting] is niet als zodanig gevolg aan te merken, nu dit geldt voor alle schorsingen en eiseres niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij hierdoor, meer dan andere bedrijven die dit overkomt, onbillijk wordt getroffen. Verweerster heeft in redelijkheid het algemeen belang, dat is gediend bij het kenbaar maken dat eiseres gedurende een aangewezen tijd geen gecertificeerde asbestsaneringswerkzaamheden mag uitvoeren, kunnen laten prevaleren boven de door eiseres aangevoerde belangen om hiervan af te zien. Het ter zitting ingenomen standpunt dat voornamelijk sprake is van administratieve afwijkingen, waardoor de maatregel van een onvoorwaardelijke schorsing disproportioneel is, slaagt al niet nu deze stelling feitelijk onjuist is. Dat na de betreffende audit op 16 maart 2017 nog maar één afwijking is geconstateerd, heeft evenmin tot toepassing van de hardheidsclausule hoeven leiden.
8. Gelet op het voorgaande is het beroep ongegrond.
9. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.E. Dutrieux, rechter, in aanwezigheid van mr. I.M. Bijvank, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 27 februari 2018.
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening.