Uitspraak
RECHTBANK DEN HAAG
Bestuursrecht
zaaknummer: SGR 18/3407
uitspraak van de meervoudige kamer van 17 april 2019 in de zaak tussen
[eiseres] , te [plaats] , eiseres
(gemachtigde: mr. P.W.M. Huisman),
en
[verweerster] , verweerster
(gemachtigde: mr. P.A.J. Huijbregts).
Procesverloop
Bij besluit van 18 september 2017 (het primaire besluit) heeft verweerster het procescertificaat asbestverwijdering (het procescertificaat) van eiseres ingetrokken per
15 oktober 2017.
Eiseres heeft tegen het primaire besluit een bezwaarschrift ingediend.
Verweerster heeft het primaire besluit opgeschort.
Bij besluit van 3 april 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerster het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard en het procescertificaat van eiseres met ingang van 16 mei 2018 ingetrokken.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Eiseres heeft nadere stukken ingediend.
Verweerster heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 6 maart 2019.
Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Zijdens eiseres is verschenen [A] , directeur van eiseres.
Verweerster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Verder was van de zijde van verweerster aanwezig [B] .
Als getuige op verzoek van eiseres is verschenen [C] , inspecteur van
[B.V.] B.V. (hierna: [B.V.] ).
Overwegingen
1. Het gaat in dit geding om de vraag of verweerster een juiste toepassing heeft gegeven aan artikel 23, vierde lid, aanhef en onder e, van Bijlage XIIIe van de Arbeidsomstandighedenregeling (hierna: Bijlage XIIIe), waarin is bepaald dat het procescertificaat van een certificaathouder wordt ingetrokken indien er binnen twee jaar na de aanvangsdatum van de onvoorwaardelijke schorsing van het procescertificaat, opnieuw gronden bestaan voor een onvoorwaardelijke schorsing.
Ingevolge het vijfde lid van dit artikel, voor zover hier van belang, wordt het procescertificaat onvoorwaardelijk geschorst voor 30 dagen indien:
a. de certificerende instelling tijdens de beoordeling op een projectlocatie drie of meer categorie II-afwijkingen constateert;
b. de certificerende instelling binnen een periode van één jaar na de constatering van een categorie II-afwijking voor de zesde keer een categorie II-afwijking constateert.
2. Verweerster stelt zich op het standpunt dat aan de vereisten voor intrekking op grond van artikel 23, vierde lid, aanhef en onder e, van Bijlage XIIIe wordt voldaan, omdat ten aanzien van eiseres sprake is van een besluit tot onvoorwaardelijke schorsing van
30 dagen van 24 april 2017 én binnen een jaar, op 3 augustus 2017 op een projectlocatie in Leiden (project nr. 14), een categorie II-afwijking is geconstateerd, die tot onvoorwaardelijke schorsing voor 30 dagen kan leiden op grond van artikel 23, vijfde lid, aanhef en onder b, van Bijlage XIIIe.
3. Eiseres betwist allereerst dat sprake is van een categorie II-afwijking op de projectlocatie in Leiden. Voorts betwist eiseres de rechtmatigheid van het besluit van
24 april 2017 en stelt dat dit besluit ten onrechte aan de intrekking van het procescertificaat ten grondslag is gelegd. Volgens eiseres zijn gronden voor intrekking van het procescertificaat eerst aanwezig indien binnen een periode van twee jaar
opnieuwzes categorie II-afwijkingen zijn geconstateerd, hetgeen hier niet het geval is. Verder stelt eiseres dat verweerster ten onrechte geen toepassing heeft gegeven aan de hardheidsclausule. Het intrekkingsbesluit is punitief van aard en heeft voor eiseres een buitengewoon bestraffend karakter. De opgelegde sanctie is onevenredig aan het vermeende vergrijp en dient daarom te worden herroepen.
opnieuwzes categorie II-afwijkingen zijn geconstateerd, hetgeen hier niet het geval is. Verder stelt eiseres dat verweerster ten onrechte geen toepassing heeft gegeven aan de hardheidsclausule. Het intrekkingsbesluit is punitief van aard en heeft voor eiseres een buitengewoon bestraffend karakter. De opgelegde sanctie is onevenredig aan het vermeende vergrijp en dient daarom te worden herroepen.
4. De rechtbank overweegt met betrekking tot de geconstateerde categorie II-afwijking op de projectlocatie in Leiden als volgt.
4.1
Tijdens een audit op 3 augustus 2017 van asbestsanering in de kantine en de gymzaal op de projectlocatie heeft de auditor van verweerster geconstateerd dat sprake is van een afwijking van het bepaalde in artikel 43, derde lid, aanhef en onder e, van Bijlage XIIIa van de Arbeidsomstandighedenregeling (hierna: Bijlage XIIIa). In dit artikel is, voor zover hier van belang, bepaald dat indien bij sanering een containment wordt toegepast, de onderdruk in het containment continu wordt gemeten en continu wordt geregistreerd. Het niet voldoen aan deze bepaling is aangemerkt als een categorie II-afwijking, in bijlage 1 behorende bij artikel 23, tweede lid, van Bijlage XIIIe.
Blijkens het rapport van bevindingen van 3 augustus 2017 van de auditor, is de audit op de projectlocatie aangevangen om 10:30 uur en geëindigd om 13:00 uur. Tijdens de audit heeft de auditor geconstateerd dat de onderdrukregistratie voor het containment van de kantine vanaf 2 augustus 2017 circa 13:00 uur tot aan de vrijgave van het containment op 3 augustus 2017 niet aantoonbaar op locatie aanwezig was en dat ook de onderdrukregistratie voor het containment van de gymzaal niet op locatie aanwezig was.
4.2
Vaststaat dat een deel van de printrol (uitdraaien) met onderdrukregistratie niet aantoonbaar aanwezig was op locatie bij aanvang of op een later moment van de audit. Het ontbrekende deel van de print-out is niet in de projectmap aangetroffen door de auditor en de deskundige toezichthouder asbest (DTA), noch na de audit overgelegd. Eiseres heeft weliswaar in de zienswijzeprocedure uitdraaien van onderdrukregistratie overgelegd, maar verweerster heeft gemotiveerd betwist dat dit de ontbrekende uitdraaien zijn. Verweerster heeft erop gewezen dat de afscheurranden van de overgelegde uitdraaien en de in de uitdraaien opgenomen tijden en onderdrukwaarden, zichtbaar niet aansluiten aan de uitdraaien op de foto’s die de auditor op locatie heeft gemaakt. Eiseres is er niet in geslaagd deze constatering van verweerster gemotiveerd te weerleggen. De stelling ter zitting dat de scheurranden van de door eiseres overgelegde uitdraaien ook later kunnen zijn ontstaan, is daartoe onvoldoende en verklaart niet waarom de overige gegevens niet aansluiten bij de gegevens uit de door de auditor gemaakte foto’s.
Gezien het vorenstaande heeft verweerster zich op goede gronden op het standpunt gesteld dat niet is aangetoond dat de onderdrukregistratie in de containments op de projectlocatie ononderbroken is geweest tot aan het vrijgeven van de containments door de inspecteur van [B.V.] . Dat partijen van mening verschillen over het tijdstip waarop de containments vrijgegeven werden, en aldus over het moment waarop de registratieplicht is geëindigd, doet hier niet aan af, nu vaststaat dat een deel van de onderdrukregistratie niet aantoonbaar aanwezig was tijdens de audit.
De verklaring van [C] ter zitting leidt de rechtbank niet tot een ander oordeel. [C] controleert bij zijn werkzaamheden niet of onderdruk continue is gemeten en of de onderdrukregistratie ononderbroken is geweest. De verklaring van [C] kan daarom niet aan de constateringen van de auditor afdoen.
Dit geldt evenzeer met betrekking tot de zich in de schriftelijke stukken bevindende verklaring van [D], de DTA op de projectlocatie. Met een verklaring dat onderdruk continue geregistreerd werd, kan immers niet worden aangetoond welke onderdrukwaarden op welk tijdstip zijn gemeten. De rechtbank ziet daarom geen aanleiding tot inwilliging van het verzoek van eisers om [D] als getuige te horen.
4.3
Gezien het vorenstaande heeft verweerster zich op goede gronden op het standpunt gesteld dat op de projectlocatie in Leiden sprake is van een afwijking van artikel 43, derde lid, aanhef en onder e, van Bijlage XIIIa.
5. Vervolgens is de vraag aan de orde of verweerster de geconstateerde categorie II-afwijking op de projectlocatie in Leiden, terecht als een zesde categorie II-afwijking heeft aangemerkt, zoals bedoeld in artikel 23, vierde lid, aanhef en onder e, in samenhang met het vijfde lid, aanhef en onder b, van Bijlage XIIIe. Verweerster is in het bestreden besluit op dit punt gemotiveerd afgeweken van het advies van de Bezwaarschriftencommissie van Stichting Certificatie Asbest Ascert (Ascert) van 16 januari 2018, waarin is geadviseerd dat één categorie II-afwijking, geconstateerd na het besluit tot onvoorwaardelijke schorsing, niet voldoende is voor intrekking van het procescertificaat. Eiseres beroept zich op deze uitleg van Ascert. De rechtbank volgt eiseres niet in haar betoog. In de opzet van de sanctieregeling ligt besloten dat na het opleggen van een sanctie de overtreder niet met een schone lei begint. De afwijkingen blijven staan en één en dezelfde afwijking kan met toepassing van de zogenoemde escalatielader meerdere malen een rol spelen bij sanctieoplegging. Gezien het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat verweerster artikel 23, vierde lid, aanhef en onder e, in samenhang met het vijfde lid, aanhef en onder b, van Bijlage XIIIe niet onjuist heeft uitgelegd. Op grond van dit artikel is een intrekkingsgrond aanwezig indien binnen twee jaar na de ingangsdatum van een besluit tot onvoorwaardelijke schorsing, sprake is van een categorie II-afwijking die gelet op de overige (minimaal) vijf categorie II-afwijkingen binnen een periode van één jaar, als zesde categorie II-afwijking geldt. Als ingangsdatum van het besluit tot onvoorwaardelijke schorsing geldt, zoals uit de toelichting bij de sanctieregeling (Stct. 2016, nr. 64906, p. 42) blijkt en anders dan eiseres stelt, de ingangsdatum van het besluit tot onvoorwaardelijke schorsing, zijnde de datum van bekendmaking van het besluit.
5.1
Uit het door verweerster overgelegde overzicht “Bijlage-Aantal afwijkingen afgelopen 12 maanden”, blijkt dat de categorie II afwijking van 3 augustus 2017 de negende categorie II afwijking is binnen een periode van één jaar. De voorafgaande (acht) categorie II-afwijkingen zijn geconstateerd op:
- 16 maart 2017, project nr. 13 (drie categorie II-afwijkingen, na verzwaring);
- 16 januari 2017, project nr. 12 (één categorie II-afwijking);
- 21 december 2016, project nr. 11 (één categorie II-afwijking);
- 30 november 2016, project nr. 10 (één categorie II-afwijking);
- 16 september 2016, RE-project (één categorie II-afwijking);
- 5 augustus 2016, project nr.7 (één categorie II-afwijking, na verzwaring).
5.2
De geconstateerde afwijkingen op het project nr. 13 zijn ten grondslag gelegd aan het besluit van 24 april 2017 tot onvoorwaardelijke schorsing voor 30 dagen van het procescertificaat van eiseres. In dit besluit is overwogen dat er gronden bestaan voor toepassing van artikel 23, vijfde lid, aanhef en onder a, van Bijlage XIIIe (drie categorie II-afwijkingen op één project), alsook voor toepassing van artikel 23, vijfde lid, aanhef en onder b, van Bijlage XIIIe (zes categorie II-afwijkingen binnen één jaar).
In beroep is door rechtbank Den Haag bij uitspraak van 27 februari 2018 (ECLI:NL:RBDHA:2018:2329) uitdrukkelijk en zonder voorbehoud een oordeel gegeven met betrekking tot de drie categorie II-afwijkingen op het project nr. 13. De rechtbank heeft geoordeeld dat verweerster deze drie categorie II-afwijkingen terecht heeft vastgesteld en daarom een onvoorwaardelijke schorsing kon worden opgelegd.
Eiseres heeft het door haar ingestelde hoger beroep tegen de uitspraak van
27 februari 2018 ingetrokken. Hierdoor heeft de uitspraak van 27 februari 2018 kracht van gewijsde gekregen. Dit betekent dat de rechtbank thans van de juistheid van de constatering met betrekking tot de voornoemde drie categorie II-afwijkingen op project nr. 13 dient uit te gaan.
5.3
De categorie II-afwijkingen waarover de rechtbank in de uitspraak van 27 februari 2018 niet uitdrukkelijk een oordeel heeft gegeven, zal de rechtbank thans – in de lijn van de zogenoemde Brummen-jurisprudentie (waaronder de uitspraak van 16 mei 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BW5952) en voor zover eiseres de afwijkingen heeft betwist – betrekken bij de beoordeling van de vraag of van voldoende gronden voor intrekking van het procescertificaat sprake is.
Voor de hierna te bespreken afwijkingen gelden op grond van het overgangsrecht in artikel 48, derde lid, van Bijlage XIIIa, de eisen die in SC-530 (oud) zijn gesteld.
5.3.1
De rechtbank stelt vast dat eiseres de categorie II afwijking op project nr.12 niet heeft betwist in de bezwaar- en beroepsprocedure tegen het besluit tot onvoorwaardelijke schorsing, noch in het kader van de onderhavige procedure. Hieruit volgt dat verweerster de categorie II-afwijking op project nr. 12 in beschouwing mag nemen bij de beoordeling of van zes categorie II-afwijkingen binnen een jaar sprake is.
5.3.2
Met betrekking tot project nr. 11 heeft verweerster geconstateerd dat sprake is van een overtreding van toetspunt nr. 35a van SC-530, namelijk “Er worden geen brongerichte emissiebeperkende maatregelen toegepast bij werkzaamheden in containment of afgeschermde werkruimte condities”.
Aan de vaststelling van deze overtreding heeft verweerster het volgende ten grondslag gelegd. De auditor heeft geconstateerd dat in het containment een asbestcementplaat verwijderd was en reeds verpakt. Bij aankomst van de auditor was de stofzuiger nog verpakt in het containment en een vernevelpunt of iets soortgelijks was niet aanwezig. De daar aanwezige werknemers van eiseres, deskundig asbestverwijderaar (DAV) en DTA, hebben verklaard dat de plaat niet in zijn geheel kon worden verwijderd en hebben bevestigd dat de stofzuiger niet was gebruikt tijdens de verwijdering en het plaatmateriaal vooraf of tijdens de verwijdering niet was bevochtigd.
De rechtbank stelt vast dat uit de stukken blijkt dat eiseres de auditor aanvankelijk heeft gevolgd in zijn constatering. Eiseres heeft in de oorzakelijke analyse bevestigd dat de DTA hier duidelijk nalatig is geweest in de uitvoering. Als corrigerende maatregel heeft eiseres ervoor gekozen om de betreffende DTA te ontslaan.
In beroep tegen het besluit tot onvoorwaardelijke schorsing heeft eiseres in haar pleitnotitie gesteld dat het haar later is gebleken dat er wel van emissiebeperkende maatregelen sprake zou zijn geweest. Bij navraag bleek volgens eiseres dat van sanering geen sprake was en er dus geen noodzaak was om emissiebeperkende maatregelen, bijvoorbeeld het gebruik van een stofzuiger, toe te passen.
Uit het proces-verbaal (p. 8) van de verhandelde ter zitting van 21 februari 2018 in het beroep blijkt dat de auditor ([E]) ter zitting zijn verklaringen over zijn waarnemingen op het project nr. 11 heeft bevestigd.
De rechtbank is van oordeel dat verweerster op grond van de waarnemingen van de auditor, de verklaringen van de voornoemde werknemers tegenover de auditor, en de oorzaakanalyse van eiseres, terecht heeft geconstateerd dat een afwijking van toetspunt nr. 35a heeft plaatsgevonden. De latere, niet nader onderbouwde, betwisting van eiseres is onvoldoende voor een ander oordeel. Daarmee staat ook deze overtreding vast.
5.4
De rechtbank concludeert gezien het vorenstaande dat sprake is van zes categorie II-afwijkingen (één bij project nr. 14, drie bij project nr. 13, één bij project nr. 12 en één bij project nr. 11), waardoor de zesde categorie II-afwijking, bij project nr.14, een grond voor een onvoorwaardelijke schorsing voor 30 dagen oplevert op grond van artikel 23, vijfde lid, aanhef en onder b, van Bijlage XIIIe. Omdat deze grond voor onvoorwaardelijke schorsing zich binnen een periode van twee jaar na het besluit tot onvoorwaardelijke schorsing van 24 april 2017 voordoet, was verweerster bevoegd en gehouden om het procescertificaat van eiseres in te trekken.
6. Er bestaan voorts geen gronden voor het oordeel dat verweerster in de door eiseres aangevoerde omstandigheden in redelijkheid aanleiding had dienen te zien om de hardheidsclausule van artikel 26, eerste lid, van Bijlage XIIIe toe te passen. Verweerster heeft zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat eiseres geen bijzondere omstandigheden als bedoeld in dit artikel heeft aangevoerd.
Gelet op het belang van de gezondheid van mensen en het belang van de overheid om te moeten kunnen vertrouwen op de certificaathouder, welke belangen met de sanctieregeling worden gediend, zijn de gevolgen van de sanctie evenredig aan de daaraan te dienen doelen.
7. Hetgeen eiseres heeft aangevoerd over het punitieve karakter van de sanctie leidt niet tot een ander oordeel. De intrekking van het certificaat is geen "criminal charge" in de zin van artikel 6 van Pro het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, maar een vorm van bestuurlijk toezicht. Met dat bestuurlijk toezicht is beoogd het zoveel mogelijk tegengaan van tekortkomingen teneinde de blijvende veiligheid bij asbestverwijdering en het bijbehorende kwaliteitsmanagement systeem van het asbestverwijderingsbedrijf te waarborgen (zie ook de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 23 mei 2018, ECLI:NL:RVS:2018:1689).
De rechtbank is van oordeel dat verweerster het procescertificaat van eiseres terecht heeft ingetrokken.
8. Het beroep is ongegrond.
9. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. drs. J.J.P. Bosman, voorzitter, en mr. G.P. Kleijn en
mr. A.G.J. van Ouwerkerk, leden, in aanwezigheid van mr. I.N. Powell, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 17 april 2019.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.