Uitspraak
vonnis
RECHTBANK DEN HAAG
Team handel
zaaknummer / rolnummer: C/09/530575 / HA ZA 17-408
Vonnis van 4 april 2018
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
eiseres,
advocaat mr. S. El Hadouchi te Den Haag,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[de Notarispraktijk] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,
2.
[de Notaris],
[de Notaris],
wonende te [woonplaats] ,
gedaagden,
advocaat mr. T.P. Hoekstra te Amsterdam.
Partijen zullen hierna “ [eiseres] ” enerzijds en “de Notarispraktijk” en “de Notaris” anderzijds genoemd worden. De Notarispraktijk en de Notaris zullen gezamenlijk ook worden aangeduid als “de Notaris c.s.”. Voor zover de Notaris en/of de Notarispraktijk wordt bedoeld, wordt dit weergegeven als “de Notaris (c.s)”.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 29 maart 2017, met producties 1 tot en met 20;
- de conclusie van antwoord, met producties 1 tot en met 8;
- het tussenvonnis van 12 juli 2017, waarbij een comparitie van partijen is bevolen;
- het proces-verbaal van comparitie van 8 januari 2018 en de daarin genoemde stukken;
1.2.
Het proces-verbaal van comparitie van 8 januari 2018 is buiten aanwezigheid van partijen opgemaakt. Zij zijn in de gelegenheid gesteld opmerkingen van feitelijke aard op de verslaglegging kenbaar te maken. [eiseres] heeft bij brief van 24 januari 2018 van deze gelegenheid gebruik gemaakt en haar brief is aan het dossier toegevoegd. Van de zijde van de Notaris c.s. zijn geen opmerkingen gemaakt op de inhoud van het proces-verbaal.
1.3.
Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
[eiseres] houdt zich mede bezig met het beheer van onroerend goed. De bestuurder van [eiseres] is de heer [A] (hierna: [A Sr.] ). De heer [B] is de zoon van [A Sr.] . (hierna: [B Jr.] ). [eiseres] , [A Sr.] . en [B Jr.] worden hierna gezamenlijk ook aangeduid als: “ [eiseres] c.s.”.
2.2.
De Notaris verleent diensten als notaris vanuit de Notarispraktijk.
2.3.
[BV I] (hierna: [BV I] ) houdt zich bezig met de uitvoer van bouwwerkzaamheden. Haar zustervennootschap [BV II] (hierna: [BV II] ) houdt zich bezig met projectontwikkeling. [BV I] en [BV II] worden hierna gezamenlijk ook [BV I c.s.] genoemd. (Middellijk) bestuurder van [BV I c.s.] is de heer [C] .
2.4.
Vanaf 29 december 2003 is [eiseres] eigenaar geweest van het bedrijfspand aan de [adres 1] , inclusief bijbehorende (verontreinigde) ondergrond van circa 900 m2 (hierna: [het adres] ).
2.5.
[eiseres] is eigenaar van het bedrijfspand, zijnde het partycentrum “ [Partycentrum] ”, aan de [adres 2] (hierna: “het Partycentrum”).
2.6.
Op 22 december 2006 hebben [eiseres] en [BV I c.s.] wat betreft [het adres] een overeenkomst gesloten, waarbij [BV I c.s.] zich ertoe verbond om de grond van [het adres] te saneren en aldaar een appartementencomplex te realiseren met 24 appartementen en één winkelruimte.
2.7.
Op 7 juni 2010 heeft [eiseres] haar eigendomsrecht wat betreft [het adres] doen splitsen in appartementsrechten. Vervolgens heeft [eiseres] op deze datum de grond van [het adres] aan [BV I c.s.] verkocht. Op 14 december 2010 heeft [eiseres] ook de appartementsrechten van [het adres] , bestaande uit de nog te bouwen respectievelijk de nog in aanbouw zijnde appartementen, winkelruimte, parkeerplaatsen en bergingen, aan [BV I c.s.] verkocht.
2.8.
Op 19 december 2011 hebben [eiseres] c.s. (als koper/opdrachtgever) en [BV I c.s.] (als verkoper/opdrachtnemer) kort gezegd een koop-/aannemingsovereenkomst gesloten met betrekking tot in totaal 12 appartementsrechten en de winkelruimte aan de [het adres] , voor een totale koop- en aanneemsom van € 4.200.000,-. Afgesproken is dat [eiseres] c.s. een recht van hypotheek zou vestigen op de appartementsrechten en op het Partycentrum, tot zekerheid voor de betaling van de koop-/aanneemsommen.
2.9.
Op 24 april 2012 heeft [eiseres] c.s. (als koper/opdrachtgever) een koop-/aannemingsovereenkomst gesloten met [BV I] wat betreft [het adres] , die ertoe strekte dat:
- i) [B Jr.] drie appartementen van [BV I] zou afnemen tegen een koopsom van € 303.000,- en een aanneemsom van € 454.449,10;
- ii) [A Sr.] . de winkelruimte van [BV I] zou afnemen tegen een koopsom van € 232.500,- en een aanneemsom van € 347.263,42;
- iii) [eiseres] negen appartementen van [BV I] zou afnemen tegen een aanneemsom van € 1.635.067,10;
telkens te verminderen met (de waarde van) minderwerk en te vermeerderen met (vergoedingen voor) meerwerk, waarbij op de datum van levering in totaal € 2.500.000,-diende te worden voldaan en de resterende som binnen een jaar nadien. Op te late betaling werden zeer aanzienlijke contractuele boetes gesteld. De door [eiseres] c.s. af te nemen appartementen worden hierna aangeduid als “de appartementen”.
2.10.
[eiseres] heeft het Partycentrum te koop aangeboden via [BV III] . [eiseres] c.s. was voornemens de koop- en aanneemsommen voor de appartementen en de winkelruimte te financieren uit de opbrengst van de verkoop van het Partycentrum en was ook slechts in staat deze te voldoen, indien het Partycentrum zou worden verkocht. [eiseres] heeft dit meermaals aan [BV I c.s.] laten weten.
2.11.
Bij notariële akte verleden op 27 juni 2012 heeft [eiseres] c.s. ten behoeve van [BV I c.s.] een recht van hypotheek gevestigd op het Partycentrum, als zekerheid voor voldoening van vorderingen van [BV I c.s.] , tot een totaalbedrag van € 4.160.632,-. In de notariële akte is opgenomen dat het gaat om een eerste recht van hypotheek.
2.12.
Voorts heeft [eiseres] c.s. bij notariële akte, eveneens verleden op 27 juni 2012, ten behoeve van [BV I c.s.] een recht van hypotheek gevestigd op de nog aan [eiseres] c.s. te leveren appartementen en winkelruimte.
2.13.
[BV I c.s.] en [eiseres] c.s. hebben bij notariële akte, eveneens verleden op 27 juni 2012, een recht van hypotheek gevestigd op de onderdelen van het appartementencomplex aan de [het adres] , ten gunste van de Rabobank, die het project financierde.
2.14.
Er heeft zich voor het Partycentrum geen geschikte koper aangediend.
2.15.
Bij brief van 10 juni 2013 heeft [BV I c.s.] aan [eiseres] c.s. laten weten dat de appartementen en de winkelruimte van het complex [het adres] klaar waren voor oplevering en [eiseres] c.s. uitgenodigd voor oplevering op 27 juni 2013. [eiseres] c.s. is daarnaast uitgenodigd voor een voorinspectie op eigen gelegenheid op 20 juni 2013.
2.16.
Op 27 juni 2013 heeft [eiseres] c.s. de appartementen laten keuren door de heer [X] van Perfectkeur. Van de bezichtiging en keuring zijn processen-verbaal opgemaakt. In de processen-verbaal staat vermeld dat zes appartementen akkoord zijn bevonden onder een voorbehoud en dat drie appartementen zonder voorbehoud akkoord zijn bevonden. De processen-verbaal van nog eens drie appartementen en van de winkelruimte zijn niet ondertekend.
2.17.
Op 28 juni 2013 heeft [BV I c.s.] [eiseres] c.s. schriftelijk in gebreke gesteld wegens het niet voldoen van de koop- en aanneemsommen.
2.18.
Bij brief van 5 juli 2013 heeft [BV I c.s.] aan [eiseres] c.s. laten weten dat zij haar recht van retentie op de appartementen uitoefende.
2.19.
In augustus 2013 heeft [BV I] [eiseres] c.s. bericht dat zij in gebreke was met betaling van de koopsom en heeft [BV I] aanspraak gemaakt op contractuele boetes die [eiseres] c.s. ter zake zou hebben verbeurd.
2.20.
Bij verzoekschrift van 9 augustus 2013 heeft [BV I] de rechtbank Rotterdam verzocht om het faillissement van [eiseres] uit te spreken. In de beschikking van de rechtbank Rotterdam van 24 oktober 2013 is dat verzoek is afgewezen. In de beschikking is onder meer het volgende opgenomen:
“2. De standpunten
(...)
[BV I] stelt in het verzoekschrift een vordering op [ [eiseres] ] te hebben van € 1.692.086,78 (...), [die] zou voortkomen uit een aannemingsovereenkomst die op 24 april 2012 tussen [BV I] en [ [eiseres] ] is gesloten. Op basis van deze aannemingsovereenkomst heeft [BV I] aannemingswerkzaamheden verricht, kort gezegd inhoudende de realisatie van een winkel en 24 appartementen in [plaats] , waarvan 12 appartementen voor [ [eiseres] ] zijn bestemd. Eind juni 2013 zijn deze 12 appartementen opgeleverd, waardoor [ [eiseres] ] op grond van artikel 4 lid 1 van Pro de aannemingsovereenkomst de aanneemsom (...) verschuldigd is geworden. (...)(...)
[ [eiseres] ] heeft aangevoerd dat de vordering van [BV I] nog niet opeisbaar is. Er zou turn-key worden opgeleverd. Een turn-key project heeft als kenmerk dat ontwerp, bouw en bijkomende kosten in één hand zijn, en dat de ontwikkelaar alle risico’s draagt. Daarom kan pas na herstel van de gebreken van een oplevering gesproken worden. (...) de aanneemsom is daarom nog niet opeisbaar en [ [eiseres] ] verkeert niet in de toestand dat zij heeft opgehouden te betalen.
(...)
3.De beoordeling
De rechtbank overweegt allereerst het volgende. In het kader van een faillissementsprocedure heeft te gelden, dat indien de vorderingen van de faillissementsaanvrager (zeer) summierlijk worden onderbouwd, de wederpartij in beginsel kan voorstaan met een (zeer) summierlijke betwisting. De faillissementsaanvraag leent zich niet voor een onderzoek ten gronde, daartoe dient een bodemprocedure te worden aangespannen.
1.
de termijnen van de aanneemsom zijn de volgende:
de termijnen van de aanneemsom zijn de volgende:
- een gedeelte van de overeengekomen aanneemsom [van € 1.385.067,00] zal betaald worden in één bedrag bij oplevering van de desbetreffende woningen, parkeerplaatsen en bergingen.
- (...)
Een belangrijk element in het geschil tussen partijen is de vraag, of er is opgeleverd. [BV I] heeft haar stelling dat is opgeleverd summierlijk onderbouwd met de processenverbaal van oplevering van 27 juni 2013 (...), waarin (...) staat:
“De opdrachtgever verklaart met deze oplevering in te stemmen, behoudens de hier genoemde klachten. De aannemer verklaart de tekortkoming binnen 15 werkbare dagen te herstellen”.
Echter, [ [eiseres] ] heeft aangevoerd de overeengekomen is dat het onderhavige project turn key zou worden opgeleverd, en dat die oplevering pas voltooid is na herstel van alle gebreken. Ter onderbouwing is overgelegd een rapport opleveringskeuring (...) waarin staat: “totaal aantal genoteerde tekortkomingen: 56” en “omschrijving van de tekortkomingen van ernstige aard: twee radiatoren manco.”
[ [BV I] ] heeft gesteld dat de geconstateerde gebreken slechts van beperkte aard zijn, en niet in de weg staan aan rechtsgeldige oplevering. Echter, daar is tegen ingebracht dat turn-key zou worden opgeleverd, en dat die oplevering pas voltooid is na herstel van alle gebreken. Aldus heeft [ [eiseres] ] – in het kader van deze procedure – in voldoende mate betwist dat de vordering uit hoofde van de aannemingsovereenkomst opeisbaar is. Daarmee is niet voldaan aan het bepaalde in artikel 6 van Pro de Faillissementswet en reeds daarom moet het verzoek worden afgewezen.”
2.21.
Op 29 oktober 2013 zijn de appartementen opnieuw gekeurd door PerfectKeur. Hiervan heeft PerfectKeur proces-verbaal opgemaakt.
2.22.
Eind oktober 2013 hebben de advocaten van [BV I c.s.] de Notaris (c.s.) benaderd in verband met te nemen executiemaatregelen, waarbij de Notaris c.s. is gevraagd de executieveiling te begeleiden.
2.23.
Op 6 november 2013 heeft [BV I c.s.] ten laste van [eiseres] executoriaal beslag doen leggen op de appartementen, met aanwijzing op 8 november 2013 van de Notaris als executienotaris.
2.24.
Op 13 november 2013 is er aanzegging tot openbare executie van het Partycentrum uitgevaardigd.
2.25.
Bij brief van 13 november 2013 heeft de toenmalige advocaat van [eiseres] , voor zover thans van belang, het volgende aan de Notaris (c.s.) geschreven:
“Cliënten verzetten zich hierbij uitdrukkelijk tegen [de executieveiling van het Partycentrum] en namens cliënten verzoek ik u en voor zover nodig sommeer ik u alle (voorgenomen) handelingen ter zake nog heden te staken en gestaakt te houden en zulks mij omgaande schriftelijk te bevestigen en wel op de volgende gronden.
Ik zend u hierbij [de beschikking van de rechtbank Rotterdam van 24 oktober 2013].
De rechtbank heeft tot afwijzing beschikt omdat – kort gezegd – [BV I] geen opeisbare vordering jegens cliënten heeft aangezien er nog geen sprake is van oplevering. Ik verwijs naar bladzijde 3, laatste alinea en met name naar de volgende overweging (citeer):
“Aldus heeft [ [eiseres] ] – in het kader van deze procedure – in voldoende mate betwist dat de vordering uit hoofde van de aannemingsovereenkomst opeisbaar is”.
Daarmee bestaat er tevens geen grondslag voor de vorderingen uit welken hoofde dan ook zijdens [ [BV II] ], zijnde aangedragen als steunvordering t.b.v. het faillissementsverzoek als bij het exploit gevoegd, welke bovendien eveneens ten overstaan van de rechtbank Rotterdam uitdrukkelijk werden betwist. Bovendien hebben cliënten ten overstaan van de Rechtbank verzocht om hen deugdelijke (-en geen pro forma-)facturen toe te zenden, hetgeen niet is geschied (...).”
2.26.
Op 15 november 2013 is er een aankondiging van de executieverkoop van het Partycentrum en de appartementen geplaatst in het
Algemeen Dagbladen in het veilingboekje van “Veiling Vendu Notarishuis”.
Algemeen Dagbladen in het veilingboekje van “Veiling Vendu Notarishuis”.
2.27.
Op 15 november 2013 heeft de toenmalige advocaat van [eiseres] de Notaris (c.s.) gesommeerd de executieveiling van het Partycentrum te staken. Daarbij heeft de toenmalige advocaat van [eiseres] gewezen op een bijgevoegde brief, gedateerd op 22 juni 2012, gestuurd door Rabobank Rijn en Veenstromen en gericht aan notaris [notaris 2] , waarin het volgende is opgenomen:
Wij verzoeken u op basis van onderstaande gegevens een hypotheekakte op te maken.
De hypotheek dient te worden gevestigd ten behoeve van de Rabohypotheekbank N.V., gevestigd te Amsterdam en Coöperatieve Rabobank Rijn en Veenstromen U.A., gevestigd te Woerden:
Debiteur(en):
(...)
[ [BV I] ]
[ [BV II] ]
Hypotheekgever(s)
[ [eiseres] ]
[Sr.]
[Jr.]
[…] B.V.
De heer [C]
(...)
Hypotheek:
Bankhypotheek tot een bedrag groot € 5.000.000,-- te vermeerderen met renten en kosten tot een bedrag gelijk aan 35% van vermeld bedrag, te verlenen: als 1e op de 24 nieuw te bouwen appartementen en de winkel gelegen [te W18].
De 2e hypotheek (zal worden gevestigd) ten behoeve van [ [BV II] ], deze zal afstand van het recht van parate executie doen.”
2.28.
In het veilingnieuws Venduhuis van 16 november 2013 is weer opnieuw de executieverkoop van het Partycentrum en de appartementen aangekondigd.
2.29.
Op 21 november 2013 is de executieverkoop van het Partycentrum en de appartementen vervallen verklaard.
2.30.
Op 23 november 2013 is de vervallenverklaring van de executieverkoop van het Partycentrum en de appartementen opgenomen in het veilingnieuws Venduhuis.
2.31.
Op 9 december 2013 stond de executieveiling van de appartementen en het Partycentrum bij het Venduhuis weer geagendeerd voor hervatting op 18 december 2013.
2.32.
Op 10 december 2013 heeft de voormalige advocaat van [eiseres] de Notaris (c.s.) gesommeerd om schriftelijk te bevestigen dat de executieverkoop zou worden ingetrokken en ingetrokken zou blijven. De Notaris (c.s.) heeft daarop per e-mail bevestigd dat de executieverkoop op 18 december 2013 geen doorgang zou vinden.
2.33.
Op 31 december 2013 hebben [eiseres] c.s. als verkopers en Carpinus Vastgoed B.V. (hierna: Carpinus ) als koper koopovereenkomsten gesloten wat betreft de appartementen. Vervolgens heeft [eiseres] c.s. de koop- en aanneemsommen waarop [BV I c.s.] aanspraak maakte, aan [BV I c.s.] voldaan. [BV I c.s.] heeft de appartementen daarop aan [eiseres] c.s. geleverd.
2.34.
In 2014 was nog geruime tijd op het internet, zoals op de internetsite veilingbiljet.nl, terug te vinden dat het Partycentrum op een executieveiling is aangeboden.
2.35.
In een vonnis van de rechtbank Rotterdam van 2 september 2015 in een procedure tussen [BV I] c.s. enerzijds en [eiseres] c.s. anderzijds is in conventie onder meer voor recht verklaard dat de appartementen en de winkelruimte op 27 juni 2013 aan [eiseres] c.s. zijn opgeleverd en is [eiseres] c.s. veroordeeld om aanzienlijke bedragen aan contractuele boetes aan [BV I c.s.] te voldoen. De vordering [eiseres] c.s. in reconventie om [BV I c.s.] te veroordelen tot voldoening van schadevergoeding wegens het ten onrechte aankondigen van executieveilingen ter zake van de appartementen en het Partycentrum, is in dit vonnis afgewezen.
3.Het geschil
3.1.
[eiseres] vordert – samengevat – dat de rechtbank, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
- I) voor recht verklaart dat de Notaris c.s., jegens [eiseres] onrechtmatig heeft gehandeld;
- II) de Notaris c.s. te veroordelen tot vergoeding van alle door [eiseres] geleden schade, nader op te maken bij staat;
met hoofdelijke veroordeling van de Notaris c.s. in de proceskosten, te vermeerderen met rente.
3.2.
[eiseres] legt aan haar vorderingen ten grondslag dat de Notaris c.s., ondanks diverse waarschuwingen en sommaties, meerdere beroepsfouten heeft gemaakt ter zake van door hem opgestarte executieveilingen ten laste van [eiseres] , en dat de Notaris c.s. de schade die [eiseres] daardoor heeft geleden, dient te vergoeden. Volgens [eiseres] had de Notaris c.s. de executieveilingen onder de omstandigheden niet mogen opstarten, had hij deze na daartoe strekkende sommatie direct moeten staken en heeft hij de vervallenverklaring van de executieveiling van het Partycentrum niet naar behoren afgewikkeld.
3.3.
De Notaris c.s. voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
De centrale vraag in deze procedure is of de Notaris c.s., gelet op zijn verantwoordelijkheden voor (het in gang zetten van) de executoriale verkoop van de appartementen en het Partycentrum, een onrechtmatige daad jegens [eiseres] heeft gepleegd. Hiertoe moet worden beoordeeld of de Notaris c.s. zijn zorgplicht jegens [eiseres] als geëxecuteerde heeft geschonden en daardoor schade bij [eiseres] heeft teweeg gebracht. De zorgplicht van een notaris zoals hier aan de orde is mede uitgewerkt in artikel 21 van Pro de Wet op het notarisambt (Wna).
4.2.
Op grond van artikel 21 lid 1 Wna Pro is een notaris in beginsel verplicht de hem bij of krachtens de wet opgedragen of door een partij verlangde werkzaamheden te verrichten (de ministerieplicht). Ingevolge artikel 21 lid 2 Wna Pro dient een notaris zijn diensten evenwel te weigeren indien (a) naar de redelijke overtuiging of het vermoeden van de notaris, de werkzaamheid die van hem verlangd wordt, leidt tot strijd met het recht of de openbare orde, wanneer (b) zijn medewerking wordt verlangd bij handelingen die kennelijk een ongeoorloofd doel of gevolg hebben of wanneer (c) hij andere gegronde redenen voor weigering heeft. Indien bij de notaris gerede twijfel bestaat aan de goede bedoelingen van zijn cliënt, dient de notaris zijn dienst te weigeren of zich door nader onderzoek te overtuigen van het geoorloofde karakter ervan (vgl ECLI:NL:HR:2015:831 en Kamerstukken II 2009-2010, 32 250, nr. 3, p. 20). Verleent een notaris de gevraagde dienst in weerwil van een uit artikel 21 Wna Pro voortvloeiend verbod toch, dan kan dit civielrechtelijke aansprakelijkheid van deze notaris jegens de betrokken derde(n) meebrengen (zie ECLI:NL:GHAMS:2016:3916).
4.3.
Hierbij tekent de rechtbank aan dat een notaris geen rechter is. Indien tussen twee partijen een geschil bestaat en voor de betrokken notaris is het niet direct en zonder diepgaand onderzoek kenbaar dat het gelijk aan één zijde ligt, heeft deze notaris niet tot taak om een standpunt in een dergelijk geschil in te nemen. Het is dan aan de partij die zich tegen een executie wil verzetten bij de (kort geding) rechter een verbod van de executie te vorderen (vgl. nogmaals ECLI:NL:GHAMS:2016:3916).
4.4.
[eiseres] betoogt dat de Notaris c.s. zijn zorgplicht jegens haar als geëxecuteerde heeft geschonden door, in opdracht van [BV I c.s.] , in november 2013 ter zake van de appartementen en de winkelruimte aanzeggingen tot executieveilingen uit te vaardigen. Dat was volgens [eiseres] laakbaar, nu:
(i) [BV I c.s.] destijds niet kon aantonen dat haar vorderingen op [eiseres] opeisbaar waren, gelet op het overwogene in de beschikking van 24 oktober 2013 van de rechtbank Rotterdam; (ii) het in gang zetten van de executieveilingen deel uitmaakte van een voorgekookt plan van [BV I c.s.] om zich de appartementen via een stroman tegen een lage prijs toe te eigenen, iets waarmee de Notaris bekend had kunnen zijn;
(iii) de Notaris er op 23 oktober 2012 van op de hoogte is gesteld dat Carpinus de appartementen mogelijk onderhands wilde kopen; en
(iv) [BV I c.s.] niet de eerste hypotheekhouder van de appartementen en het Partycentrum was, hetgeen de Notaris had moeten constateren.
4.5.
Over het verwijt van [eiseres] onder i overweegt de rechtbank als volgt. Gelet op de ministerieplicht die op de Notaris rust (zoals geregeld in artikel 21 Wna Pro), was de Notaris niet gehouden of zelfs maar gerechtigd de opdracht van [BV I c.s.] om in november 2013 de executie in gang te zetten, te weigeren op de grond dat hij niet zeker wist of [BV I c.s.] een (opeisbare) vordering had op [eiseres] . De Notaris mocht ofwel behoorde deze opdracht pas te weigeren indien hij vermoedde of redelijkerwijs de overtuiging had dat [BV I c.s.] géén opeisbare vordering op [eiseres] had. Het enkele feit dat de rechtbank Rotterdam het verzoek van [BV I] om [eiseres] failliet te verklaren in oktober 2013 heeft afgewezen, beschouwt de rechtbank als onvoldoende om bij de Notaris tot een zodanig vermoeden of tot zodanige redelijke overtuiging te hebben moeten leiden. De rechtbank overweegt dat een dergelijke beschikking geen gezag van gewijsde toekomt. Bovendien doet de faillissementsrechter geen uitvoerig onderzoek naar de feiten; een enkele betwisting van de aan een verzoek ten grondslag gelegde feiten is een voldoende weerlegging. Daarom heeft de Notaris niet onzorgvuldig gehandeld door de executieveiling in gang te zetten terwijl hij bekend was met de afwijzing van het faillissementsverzoek.
4.6.
Het verwijt van [eiseres] onder ii acht de rechtbank evenmin terecht. [eiseres] heeft niet uiteengezet op basis van welke bij de Notaris per november 2013 bekende omstandigheden, hij indicaties had dat [BV I c.s.] hem opdracht tot executie gaf met een ongeoorloofd doel, hetzij had behoren te twijfelen aan de goede bedoelingen van [BV I c.s.] Het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 2 september 2015 heeft in deze procedure weliswaar geen gezag van gewijsde, maar biedt ook zeker geen ondersteuning van het standpunt van [eiseres] dat [BV I c.s.] te kwader trouw was. Derhalve heeft de rechtbank geen reden om aan te nemen dat de Notaris de opdracht van [BV I c.s.] wegens bekendheid met diens kwade trouw had moeten weigeren of, alvorens de opdracht van [BV I c.s.] te aanvaarden, naar diens bedoelingen nader onderzoek had moeten doen.
4.7.
Het verwijt van [eiseres] onder iii treft ook geen doel. Nog daargelaten dat de Notaris weerspreekt dat hem in oktober 2013 is meegedeeld dat er een potentiële koper was voor de appartementen, zou ook die kennisgeving aan de Notaris niet maken dat hij in november 2013 moest vermoeden dat [BV I c.s.] geen vordering (meer) had op [eiseres] . In dat geval heeft de Notaris naar het oordeel van de rechtbank mogen aannemen dat over de onderhandse verkoop ten tijde van de aankondiging van de executieveiling in november 2015 nog geen definitieve overeenstemming was bereikt. De rechtbank merkt daarbij op dat ook uit de stellingen van [eiseres] zelf volgt zij pas ruim een maand later, te weten op 31 december 2013, definitief met Carpinus tot overeenstemming is gekomen.
4.8.
De rechtbank gaat ten slotte voorbij aan het verwijt van [eiseres] onder iv. Voor zover het al juist is dat [BV I c.s.] niet de eerste hypotheekhouder was, kan dat niet aan de Notaris worden tegengeworpen, omdat in de hypotheekakte staat vermeld dat dit wel het geval is. [eiseres] heeft niet toegelicht op basis waarvan de Notaris bij het in gang zetten van de executieveilingen heeft moeten vermoeden of de redelijke overtuiging heeft moeten hebben dat [BV I c.s.] , in weerwil van hetgeen was vermeld in de hypotheekaktes, niet de eerste hypotheekhouder was ofwel niet was gerechtigd over te gaan tot parate executie.
4.9.
Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de Notaris niet in strijd heeft gehandeld met zijn zorgplicht jegens [eiseres] als geëxecuteerde door de opdracht van [BV I c.s.] te aanvaarden en de executieveilingen in gang te zetten.
4.10.
[eiseres] stelt ook dat de Notaris in strijd heeft gehandeld met artikel 521 Rv Pro, door de executoriale verkoop van het Partycentrum en van de appartementen tegelijk in gang te zetten. De rechtbank volgt [eiseres] hier reeds niet in, omdat de verkoopwaarde van het Partycentrum beduidend lager zou zijn dan de vordering waarop [BV I c.s.] stelde aanspraak te hebben. In een dergelijk geval is de prioriteitsregeling van artikel 521 Rv Pro waarop [eiseres] een beroep doet zinledig en hoeft deze niet aangehouden te worden.
4.11.
[eiseres] betoogt dat de Notaris c.s. zijn zorgplicht eveneens heeft geschonden door de executie niet (direct) te staken na de daartoe strekkende sommaties van de zijde van [eiseres] . De rechtbank volgt [eiseres] ook hierin niet. In de sommatie van 13 november 2013, waarin wordt gewezen op de afwijzing van het verzoek [eiseres] failliet te verklaren en wordt gesteld dat [BV I] c.s. andere facturen dan pro forma facturen aan [eiseres] dient te verstrekken, staat naar het oordeel van de rechtbank geen informatie die bij de Notaris tot het vermoeden of de redelijke overtuiging heeft moeten leiden dat [BV I c.s.] in het geheel geen opeisbare vordering had op [eiseres] .
4.12.
De opdracht in de brief van de Rabobank aan notaris [notaris 2] , gedateerd 22 juni 2012, waarnaar wordt verwezen in de sommatie aan de Notaris van 15 november 2013, wijkt af van hetgeen is opgenomen in de hypotheekakte die is verleden op 27 juni 2012 en rechtvaardigt op zichzelf niet het vermoeden dat hetgeen in die hypotheekakte is opgenomen, onjuist is. Er kunnen immers na het versturen van de brief van 22 juni 2012 nadere afspraken zijn gemaakt en bovendien plegen notariële (hypotheek)aktes, die overigens dwingende bewijskracht hebben, zorgvuldiger te zijn opgesteld dan de gemiddelde brief. Daar komt nog bij dat de Notaris vervolgens in overleg is getreden met het notarieel broederschap, waarna de veilingen op 21 november 2013, dus minder dan een week na de sommatie van 15 november 2012, vervallen zijn verklaard, volgens de Notaris op zijn initiatief. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de Notaris aldus zijn zorgplicht jegens [eiseres] als geëxecuteerde naar behoren in acht genomen.
4.13.
[eiseres] heeft daarnaast betoogd dat de Notaris onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door niet goed aan het Venduhuis door te geven dat het Partycentrum niet meer zou worden geveild, althans door na te laten om te bewerkstelligen dat elke verwijzing naar executieveiling van het Partycentrum van het internet werd verwijderd. Volgens [eiseres] is hierdoor niet alleen een keer ten onrechte aangekondigd dat de veiling zou worden hervat, maar ook stond daardoor nog lange tijd op internet vermeld dat er wat betreft het Partycentrum een executieveiling speelde, hetgeen ertoe leidde dat het niet langer mogelijk was het Partycentrum te verkopen tegen een prijs die recht doet aan de reële waarde daarvan.
4.14.
De rechtbank overweegt dat het spijtig is dat – kennelijk door een miscommunicatie tussen de Notaris en het Venduhuis – in december 2013 korte tijd een executieveiling van het Partycentrum en de appartementen geagendeerd heeft gestaan voor 18 december 2013. [eiseres] heeft evenwel onvoldoende concrete feiten gesteld waaruit volgt dat dit aan de Notaris en niet aan het Venduhuis valt te verwijten. De Notaris heeft voorts, zodra [eiseres] hem op de geagendeerde hervatting heeft gewezen, aan [eiseres] bevestigd en aan het Venduhuis doorgegeven dat er geen executieveilingen zouden plaatsvinden. Dit leidt tot het oordeel dat de Notaris ook op dit punt geen onrechtmatige daad jegens [eiseres] heeft gepleegd.
4.15.
De rechtbank acht het wel mogelijk dat [eiseres] financieel nadeel heeft ondervonden van het feit dat op internet nog lange tijd verwijzingen waren terug te vinden naar de (vervallen) executieveilingen van het Partycentrum. Echter, dit is een consequentie van het feit dat [BV I c.s.] executiemaatregelen tegen haar heeft getroffen. Al naar gelang sprake is geweest van onrechtmatige executie, had [eiseres] op dit punt mogelijk verhaal op de executant (dus [BV I c.s.] ), nu executanten immers vrijwel een risicoaansprakelijkheid hebben in geval van onterecht gebleken executie, maar zeker niet op de Notaris, nu deze, zoals is geoordeeld, geen zorgplicht heeft geschonden door de veilingen in gang te zetten. De Notaris heeft aan het Venduhuis doorgegeven dat de executieveiling geen doorgang zou vinden. Anders dan [eiseres] kennelijk meent, rustte op hem niet tevens de verplichting om te bewerkstelligen dat vervolgens elke verwijzing naar de executieveilingen van het internet zou worden verwijderd. Dit was aan [eiseres] zelf en hoogstens tevens aan [BV I] als executant, voor zover sprake is geweest van onterechte executie, respectievelijk het Venduhuis.
4.16.
[eiseres] heeft ten slotte nog betoogd dat bij het in gang zetten van de executieveilingen ten onrechte is aangenomen dat [BV I c.s.] aanspraak had op contractuele boetes, dat de Notaris eerst het Partycentrum en nadien de appartementen een voor een afzonderlijk te koop had moeten aanbieden om een hogere verkoopprijs te realiseren en dat de Notaris diverse formaliteiten niet goed in acht heeft genomen. Ook wat dit betreft heeft de Notaris naar het oordeel van de rechtbank geen onrechtmatige daad jegens [eiseres] gepleegd, reeds nu [eiseres] niet onderbouwd heeft gesteld dat zij door deze gedragingen van de Notaris additionele schade heeft geleden ten opzichte van de schade die zij heeft geleden doordat de executieveilingen überhaupt zijn aangekondigd.
4.17.
De slotsom luidt dat de Notaris c.s. geen onrechtmatige daad jegens [eiseres] heeft gepleegd. De vorderingen van [eiseres] worden derhalve afgewezen.
4.18.
[eiseres] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten worden veroordeeld. . De proceskosten tot op heden aan de zijde van de Notaris c.s. begroot op:
- griffierecht € 618,-
- salaris advocaat
€ 904,- (2,0 punt x tarief € 452,-),-
€ 904,- (2,0 punt x tarief € 452,-),-
totaal € 1.522,-
4.19.
Voor een afzonderlijke veroordeling van [eiseres] in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237). De rechtbank zal, zoals gevorderd, de nakosten begroten conform het daarop toepasselijke liquidatietarief.
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van de Notaris c.s. tot op heden begroot op € 1.522,- en op € 131,- aan nog te maken nakosten, te vermeerderen met € 68,- in geval van betekening;
5.3.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.C. Hartendorp en in het openbaar uitgesproken op 4 april 2018, in tegenwoordigheid van de griffier. [1]