Uitspraak
Rechtbank DEN HAAG
Team belastingrecht
zaaknummer: SGR 17/1241
uitspraak van de meervoudige kamer van 26 april 2018 in de zaak tussen
[eiseres], gevestigd te [plaats 1], eiseres
(gemachtigde: mr. M.C. Hoelen),
en
de inspecteur van de Belastingdienst/Belastingen, kantoor [plaats 1], verweerder.
Procesverloop
Verweerder heeft aan eiseres voor het jaar 2014 een aanslag vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbare winst en belastbaar bedrag van € 715.891 (de aanslag). Tegelijkertijd is bij beschikking € 16.700 belastingrente in rekening gebracht (de beschikking).
Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 10 januari 2017 de aanslag en de beschikking gehandhaafd.
Eiseres heeft daartegen beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift met bijlagen ingediend.
Eiseres heeft bij brief van 15 maart 2018 nadere stukken ingediend.
Verweerder heeft bij brief van 16 maart 2018 een aanvulling op zijn verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 27 maart 2018.
Namens eiseres is haar gemachtigde verschenen, tot bijstand vergezeld van
[persoon 1], [persoon 2] en [persoon 3]. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door [persoon 4], [persoon 5] en [persoon 6].
Eiseres heeft, nadat de rechtbank het onderzoek ter zitting heeft gesloten, bij brief van 29 maart 2018 aanvullende stukken aan de rechtbank gestuurd. De rechtbank ziet in de door eiseres ingediende stukken geen aanleiding het onderzoek te heropenen en heeft de originele stukken aan eiseres teruggestuurd. Dit betekent dat die stukken niet in de beoordeling van het geschil zijn meegenomen.
Overwegingen
Feiten
1. [bedrijfsnaam 1] ([bedrijfsnaam 1]), met hoofdkantoor in België, is een familiebedrijf dat sinds 1908 actief is in de internationale logistieke dienstverlening (lucht, zee- en wegvervoer en opslag van goederen). [bedrijfsnaam 1] heeft, na een besluit daartoe in 2012, haar voor die dienstverlening gebruikte vastgoed ondergebracht in een aparte divisie (de vastgoeddivisie). Reden hiervoor was om extern financiering te kunnen aantrekken tegen relatief gunstige leningsvoorwaarden. De vastgoeddivisie houdt zich bezig met de aankoop, (her)ontwikkeling en verhuur van vastgoed aan met name de logistieke divisie van [bedrijfsnaam 1] in België, Frankrijk en Duitsland. Wordt vastgoed in verband met gewijzigde interne behoeften niet meer (geheel) binnen de logistieke divisie gebruikt, dan wordt het doorgaans verkocht of verhuurd aan derden. De aandelen in de logistieke divisie en de vastgoeddivisie werden in 2014 indirect voor ten minste 33 1/3% gehouden door dezelfde leden uit de familie [familienaam]. De twee divisies hebben geen gemeenschappelijke houdstermaatschappij. Het beheer van de vastgoedvennootschappen en logistieke bedrijven binnen [bedrijfsnaam 1] werd door leden van de familie [familienaam] aangestuurd, zowel op het niveau van eiseres als van haar deelnemingen. Eiseres maakte in het onderhavige jaar onderdeel uit van de vastgoeddivisie. In het onderhavige jaar waren de bestuurders van eiseres [persoon 7] en [persoon 8].
2. In het kader van de centralisatie en uitbreiding van het vastgoed voor logistieke doeleinden, is in 2012 besloten om financiering aan te trekken van derden. Aangezien [bedrijfsnaam 1] in met name België een goede reputatie en een goed netwerk heeft, werd besloten onderhandse obligatieleningen te plaatsen bij Belgische verzekeraars. Eiseres heeft deze obligatieleningen uitgegeven en de opbrengst daarvan in eerste instantie doorgeleend binnen [bedrijfsnaam 1] en die leningen vervolgens omgezet in aandelenkapitaal zoals hierna in de onderdelen 3 tot en met 10 nader wordt beschreven.
3. Op 12 december 2012 heeft eiseres door middel van uitgifte van obligaties een financiering van € 30.000.000 bij externe partijen aangetrokken. Verschillende vastgoedmaatschappijen binnen [bedrijfsnaam 1] hebben daarvoor borg gestaan. Vervolgens heeft eiseres € 27.350.000 (verdeeld over verschillende leningen, waaronder een lening van € 12.350.000) doorgeleend aan [bedrijfsnaam 2]. [bedrijfsnaam 2] had eerder, te weten op
28 november 2012, 15% van de aandelen in eiseres verworven.
4. Op 17 december 2012 heeft de Bijzondere Algemene Vergadering van Aandeelhouders van [bedrijfsnaam 3] besloten om haar kapitaal te verhogen met € 12.350.000. Dit bedrag is door [bedrijfsnaam 2] in [bedrijfsnaam 3] gestort. Op 18 december 2012 heeft [bedrijfsnaam 3] een pand (‘[naam pand]’) gekocht van een derde partij voor € 3.323.520. Nadat de derde partij het bod had aanvaard, mocht [bedrijfsnaam 3] het pand tijdelijk gebruiken tot het moment van overdracht. Sinds 1 januari 2013 is het pand in gebruik bij [familienaam] [plaatsnaam] in het kader van haar logistieke activiteiten. Het pand was niet eerder in gebruik bij [bedrijfsnaam 1].
5. Op 28 december 2012 heeft [bedrijfsnaam 3] een pand (‘[naam pand]’) voor
€ 6.420.000 gekocht van [familienaam] [plaatsnaam], die dit pand, eveneens op 28 december 2012, door middel van de uitoefening van een optie van een derde partij had gekocht. [familienaam] [plaatsnaam] huurde dit pand voorafgaand aan die aankoop. Met deze aankoop kreeg [bedrijfsnaam 1] de beschikking over een eigen magazijn.
6. Op 16 augustus 2013 heeft eiseres € 27.147.500 van de in 3 hiervoor vermelde vordering op [bedrijfsnaam 2] omgezet in aandelenkapitaal waardoor eiseres ultimo 2013 een belang van 51,9% verkreeg in [bedrijfsnaam 2].
7. Op 22 november 2013 is [bedrijfsnaam 2] overgegaan tot verhoging van het kapitaal van [bedrijfsnaam 4] met € 2.500.000.
8. Op 29 april 2014 is door eiseres € 4.054.088 gestort op door [bedrijfsnaam 2] uitgegeven aandelen.
9. Op 24 juni 2014 hebben [bedrijfsnaam 4 fonds] (waarvan [bedrijfsnaam 2] sinds 2 april 2014 1% van de aandelen bezit) en [bedrijfsnaam 4] (die sinds die datum 99% van de aandelen [bedrijfsnaam 4 fonds] bezit) de (vastgoed)vennootschap [vennootschap 1] ([vennootschap 1]) van derden gekocht. Eveneens op 24 juni 2014 heeft [bedrijfsnaam 4] een achtergestelde lening van
€ 2.000.000 en een voorschot in rekening-courant van € 386.776 aan [vennootschap 1] verstrekt teneinde [vennootschap 1] in staat te stellen om over te gaan tot terugbetaling van € 2.000.000 aan Aareal kredieten en de betaling van een aantal kosten verbonden aan de transactie. [vennootschap 1] bezit een gebouw voor logistieke doeleinden met een bebouwd oppervlakte van 22.380m2. Het gebouw is voor 50% in gebruik bij [familienaam] [plaatsnaam] en voor 50% extern verhuurd. Deze huurder is bij aankoop van het gebouw een logistieke klant van [familienaam] [plaatsnaam] geworden.
10. Op 22 juli 2014 heeft eiseres een tweede onderhandse obligatielening uitgegeven voor een bedrag van € 7.000.000. Met dit bedrag heeft eiseres op 29 december 2014 een belang van 99,6% in de vennootschap [vennootschap 2] verworven. Deze aandelen zijn gekocht van een groepsmaatschappij, behorende tot de logistieke divisie.
11. Eiseres heeft voor het jaar 2014 aangifte vennootschapsbelasting gedaan naar een belastbare winst en belastbaar bedrag van € 3.542. In deze aangifte heeft eiseres € 1.595.459 aan rentekosten in aftrek gebracht en een bedrag van € 1.579.748 aan beheersvergoedingen, ontvangen van groepsmaatschappijen, aangegeven.
12. Bij het vaststellen van de aanslag heeft verweerder met toepassing van artikel 13l, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (de Wet) de door eiseres in aftrek gebrachte rente gecorrigeerd. De rentecorrectie is door verweerder als volgt berekend:
Verkrijgingsprijs deelnemingen 1 januari 2014 31 december 2014
[bedrijfsnaam 2] € 27.147.500 € 31.201.589
[vennootschap 2]
- € 7.000.000
- € 7.000.000
TOTAAL € 27.147.500 € 38.201.589
Gemiddelde verkrijgingsprijs deelnemingen: € 32.674.544
Gemiddeld eigen vermogen: € 1.510.510
Gemiddelde geldleningen: € 33.792.749
Rentekosten: € 1.595.459
Deelnemingschulden: € 31.164.034 (€ 32.674.544 -/- € 1.510.510)
Bovenmatige deelnemingsrente: € 721.349 (€ 31.164.034/€ 33.792.749 x € 1.595.459 = € 1.471.349 -/- € 750.000 drempel)
13. Hoewel de bovenmatige deelnemingsrente door verweerder is berekend op € 721.349 heeft hij een rentecorrectie van € 712.349 aangebracht en het belastbaar bedrag op € 715.891 vastgesteld. Tegelijkertijd is bij beschikking € 16.700 aan belastingrente aan eiseres in rekening gebracht.
Geschil14. In geschil is of de in 13 vermelde rentecorrectie terecht is aangebracht.
15. Eiseres neemt primair het standpunt in dat artikel 13l van de Wet, gelet op het arrest Argenta van het Hof van Justitie (zaak C-39/16), strijdig is met Europees recht (in het bijzonder de moeder-dochterrichtlijn) en daarom onverbindend is. Volgens eiseres beperkt artikel 13l van de Wet de renteaftrek namelijk zonder dat er een juridisch of causaal verband is vereist tussen de rentelasten en financiering van deelnemingen. Daarmee komt de bepaling in strijd met artikel 4, tweede lid, van de moeder-dochterrichtlijn. De door eiseres betaalde rente dient daarom volledig in aftrek te komen bij de bepaling van de belastbare winst.
16. Aangaande haar deelneming in [vennootschap 2] (zie onder 10) heeft eiseres subsidiair het standpunt ingenomen dat, gelet op de arresten Groupe Steria en X B.V. van het Europese Hof van Justitie (zaken C-386/14 en C-398/16), artikel 13l van de Wet strijdig is met de vrijheid van vestiging als bedoeld in artikel 49 van Pro het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) voor gevallen waarin toepassing van artikel 13l van de Wet in nationale gevallen zou kunnen worden voorkomen door een fiscale eenheid aan te gaan. Aangezien eiseres en [vennootschap 2] zouden voldoen aan de voorwaarden voor het vormen van een fiscale eenheid indien [vennootschap 2] in Nederland zou zijn gevestigd, komt artikel 13l van de Wet in zoverre in strijd met artikel 49 VWEU Pro en dient de verkrijgingsprijs van [vennootschap 2] daarom per 31 december 2014 uit de rekenregel van artikel 13l van de Wet te worden geëlimineerd. Dit leidt dan tot een vermindering van de gemiddelde deelnemingsschuld met € 3.500.000.
17. Aangaande haar deelneming in [bedrijfsnaam 2] heeft eiseres subsidiair het standpunt ingenomen dat een gedeelte van de verkrijgingsprijs, te weten € 12.130.296, toerekenbaar is aan de uitbreiding van de operationele activiteiten van [bedrijfsnaam 1]. Dit leidt ertoe dat, gelet op artikel 13l, vijfde lid, van de Wet, dat gedeelte van de verkrijgingsprijs buiten aanmerking moet worden gelaten bij het berekenen van de bovenmatige deelnemingsrente. Eiseres heeft daarbij verwezen naar de in 4, 5, en 9 hiervoor vermelde investeringen. Dat heeft tot gevolg dat de gemiddelde deelnemingsschuld vermindert met € 12.130.296, aldus eiseres. Eiseres ziet voorts geen aanleiding artikel 13l, vijfde lid van de Wet buiten toepassing te laten als gevolg van de toepassing van het zesde lid. Er is wat haar betreft namelijk geen sprake van een wat zij noemt ‘foute’ uitbreiding van de operationele activiteiten als bedoeld in het zesde lid, waarbij er sprake is van een double-dipstructuur of een corresponderende heffing ontbreekt dan wel het oogmerk van inbreng van eigen vermogen is gelegen in het creëren van renteaftrek.
18. Het meer subsidiaire standpunt van eiseres luidt dat voor de toepassing van artikel 13l van de Wet de verkrijgingsprijs van de aandelen [bedrijfsnaam 2] dient te worden verminderd met het gemiddelde (directe en indirecte) aandelenbelang van [bedrijfsnaam 2] in eiseres. Voor dat deel moeten de aandelen van [bedrijfsnaam 2] worden geacht te zijn geamortiseerd als gevolg van een wederkerige aandeelhoudersrelatie. Dat heeft tot gevolg dat de gemiddelde deelnemingsschuld vermindert met € 17.690.000.
19. Verweerder heeft gemotiveerd betwist dat de aftrekbeperking van artikel 13l van de Wet strijdig is met Europees recht. Volgens verweerder kan die strijdigheid niet worden afgeleid uit het arrest Argenta.
20. Verweerder heeft gemotiveerd gesteld dat de in 4, 5 en 9 hiervoor vermelde investeringen - gelet op het overschrijden van de 12-maandsperiode - geen kwalificerende uitbreidingsinvesteringen betreffen dan wel geen uitbreiding van de operationele activiteiten van [bedrijfsnaam 1] betreffen. Met betrekking tot de in 9 hiervoor vermelde investering(en) in [vennootschap 1] stelt verweerder dat artikel 13l, zesde lid, onderdeel b, van de Wet van toepassing is. Met een beroep op artikel 13, zesde lid, onderdeel c, van de Wet weerspreekt verweerder dat alle hiervoor genoemde investeringen door eiseres zouden zijn verricht indien de aftrek van rente buiten beschouwing zou worden gelaten.
21. Verweerder heeft voorts gemotiveerd betwist dat er sprake is van een middellijke inkoop van aandelen die tot gevolg heeft dat de verkrijgingsprijs van eiseres in [bedrijfsnaam 2] dient te worden verminderd.
22. Verweerder stelt voorts dat eiseres in 2014 met [vennootschap 2] geen fiscale eenheid had kunnen vormen, omdat eiseres niet aannemelijk heeft gemaakt dat aan alle eisen voor een fiscale eenheid zou zijn voldaan. Verweerder wijst er bovendien op dat eiseres en [vennootschap 2] niet tijdig hebben verzocht om een fiscale eenheid te vormen en wijst daarbij naar een uitspraak van rechtbank Zeeland-West-Brabant (ECLI:NL:RBZWB:2018:1236). Volgens verweerder heeft eiseres voorts niet aannemelijk gemaakt dat het niet kunnen voegen van [vennootschap 2] leidt tot een belemmering in de zin van de artikelen 49-55 VWEU en hoe groot die belemmering dan is. Eiseres elimineert weliswaar het bedrag van € 7.000.000 als verkrijgingsprijs deelneming uit de rekenregel van artikel 13l, van de Wet, maar de activa en passiva van [vennootschap 2] komen daarvoor in de plaats. Gelet op het zichtbaar eigen vermogen van € 2.645.549 en een goodwillgat van € 4.354.451 heeft dat een nadelig effect voor eiseres op de berekening van de bovenmatige deelnemingsrente waarmee eiseres geen rekening houdt.
Beoordeling van het geschil
23. In verband met door haar ingenomen standpunten over de strijdigheid van artikel 13l van de Wet met het Europese recht, heeft eiseres de rechtbank verzocht om op grond van afdeling 2A van hoofdstuk V van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (Awr) prejudiciële vragen te stellen aan de Hoge Raad. Verweerder heeft in dit verband ter zitting verklaard dat er geen andere bezwaar- of beroepsprocedures aanhangig zijn waarin een oordeel wordt verlangd over de toepassing van artikel 13l van de Wet. Daarvan uitgaande vindt de rechtbank onvoldoende aanleiding tot het stellen van prejudiciële vragen. Daarom wijst de rechtbank het verzoek van eiseres af.
Artikel 13l, van de Wet
24. De tekst van artikel 13l, van de Wet luidt voor het jaar 2014 – voor zover hier van belang – als volgt:
“1.Bij het bepalen van de in een jaar genoten winst komt niet in aftrek het op de voet van dit artikel bepaalde bedrag aan renten en kosten ter zake van geldleningen dat geacht wordt verband te houden met de financiering van deelnemingen (bovenmatige deelnemingsrente), voor zover het bedrag aan bovenmatige deelnemingsrente € 750 000 te boven gaat.
2. De bovenmatige deelnemingsrente van een jaar wordt gesteld op het gedeelte van het totale bedrag aan renten en kosten ter zake van geldleningen van het jaar, dat evenredig is aan de verhouding tussen het gemiddelde bedrag aan deelnemingsschulden in het jaar en het gemiddelde totale bedrag aan geldleningen in het jaar. De in de eerste volzin bedoelde gemiddelden worden bepaald naar de stand bij het begin en het einde van het jaar, waarbij tijdelijke mutaties rond die tijdstippen worden genegeerd voor zover deze plaatsvinden met het oog op de toepassing van dit artikel.
3. Van een deelnemingsschuld als bedoeld in het tweede lid is sprake voor zover het gezamenlijke bedrag van de verkrijgingsprijs van de deelnemingen uitgaat boven het eigen vermogen, met dien verstande dat een deelnemingsschuld nooit meer bedraagt dan het gezamenlijke bedrag van de geldleningen en nooit meer bedraagt dan het gezamenlijke bedrag van de verkrijgingsprijs van de deelnemingen. Een op de voet van de eerste volzin bepaalde deelnemingsschuld wordt verminderd met het bedrag van de schulden waarop artikel 10a, eerste lid, of artikel 10b van toepassing is, doch niet verder dan tot nihil, voor zover de rechtshandelingen waarmee die schulden rechtens dan wel in feite direct of indirect verband houden de deelnemingsschuld zoals berekend volgens de eerste volzin vergroten.
(…)
5. Voor de toepassing van het derde lid blijft de verkrijgingsprijs van een deelneming buiten aanmerking voor zover het belang in het lichaam waarin de deelneming wordt gehouden is verworven of uitgebreid of daarin eigen vermogen is gebracht in verband met een uitbreiding op dat moment dan wel in de daaraan voorafgaande of daarop volgende periode van twaalf maanden van de operationele activiteiten van de groep bestaande uit de belastingplichtige tezamen met de met hem verbonden lichamen en de verkrijgingsprijs is toe te rekenen aan de hiervoor bedoelde uitbreiding van operationele activiteiten.”
6. De toepassing van het vijfde en tiende lid met betrekking tot een deelneming blijft in een jaar achterwege voor zover:
(…)
c. de verwerving of de uitbreiding van de deelneming, dan wel de inbreng van eigen vermogen in het lichaam waarin de deelneming wordt gehouden, niet door de belastingplichtige zou hebben plaatsgevonden, of de deelneming niet door de belastingplichtige zou zijn gehouden, ingeval de aftrek van rente buiten beschouwing zou worden gelaten.”
25. De achtergrond en bedoeling van artikel 13l, van de Wet is bij de parlementaire behandeling bij invoering van de bepaling als volgt omschreven:
“Als onderdeel van het pakket aan maatregelen om de overheidsfinanciën weer gezond te maken, is besloten om de aftrek van deelnemingsrente te beperken. In dit wetsvoorstel is een renteaftrekbeperking opgenomen die is gericht op situaties waarin sprake is van excessieve aftrek van deelnemingrente. (…) Bij de financiering van een deelneming met een geldlening komt op grond van de huidige wetgeving de rente op die geldlening bij het bepalen van de winst in aftrek. Daarbij is van belang dat als de voordelen uit hoofde van die deelneming onder de deelnemingsvrijstelling vallen die voordelen niet in de belastingheffing worden betrokken. Het kabinet beoogt deze aftrekmogelijkheid in te perken voor zover deze leidt tot een bovenmatige en onwenselijke financiering van deelnemingen met geldleningen.(…) In de praktijk is het vaak niet eenvoudig om vast te stellen welke leningen zijn gebruikt voor de financiering van welke actiefposten. Daarom is een rekenregel opgenomen waarmee een deel van het totaalbedrag van de geldleningen die de belastingplichtige is aangegaan, wordt toegerekend aan de lichamen waarin een deelneming wordt gehouden: de zogeheten deelnemingsschuld. Voor zover het gemiddelde bedrag aan deelnemingen groter is dan het gemiddelde bedrag van het eigen vermogen, worden de deelnemingen geacht met geldleningen te zijn gefinancierd. Deze rekenregel gaat uit van de gedachte dat het eigen vermogen primair wordt gebruikt voor de financiering van deelnemingen. De rekenregel is daardoor gunstig voor belastingplichtigen. Het bedrag van de aldus bepaalde deelnemingsschuld dient als basis om het bedrag van de niet-aftrekbare financieringskosten vast te stellen. Het deel van het totale bedrag aan renten en kosten van geldleningen dat niet aftrekbaar is, is in beginsel gelijk aan de verhouding tussen de deelnemingsschuld en het gemiddelde bedrag van alle geldleningen. De toerekening van eigen vermogen aan deelnemingen is alleen van toepassing op de voorgestelde aftrekbeperking. Om het ondernemings- en vestigingsklimaat zoveel mogelijk te ontzien, wordt de maatregel gericht op constructies waarin sprake is van bovenmatige financiering met geldleningen. Daarom worden deelnemingen die een uitbreidingsinvestering vormen uitgezonderd bij het bepalen van de deelnemingsschuld. Hierdoor wordt het bedrijfsleven niet belemmerd in de uitbreiding van zijn ondernemingsactiviteiten. De eventueel daarmee samenhangende financieringslasten blijven immers aftrekbaar. Deze uitzondering geldt echter niet in onder meer de volgende onwenselijke situaties: als sprake is van een hybride lening aan het lichaam waarin de deelneming wordt gehouden, als de rente ter zake van de financiering van een dergelijke uitbreiding ook elders in het concern in aftrek wordt gebracht (double dip) of als de financiering van het lichaam waarin de deelneming wordt gehouden, is aangegaan vanwege de belastingbesparing. Om de administratieve lasten te beperken, wordt een drempel ingevoerd. ”
(MvT, Kamerstukken II 2011/12, 33287, nr. 3, blz. 10 en 11).
“De leden van de fracties van de VVD en van D66 vragen om uitgebreider in te gaan op de oogmerktoets van het voorgestelde artikel 13l, zesde lid, onderdeel c, van de Wet Vpb 1969. Deze leden vragen daarbij onder meer aandacht te besteden aan het hebben van een gemengd oogmerk of het hebben van een fiscaal oogmerk, anders dan de renteaftrek sec. Artikel 13l, zesde lid, onderdeel c, beoogt de structurering van de verwerving van een deelneming die (mede) als doel het creëren van een fiscale aftrekpost heeft, tegen te gaan. De vraag die hierbij moet worden beantwoord is of er vanuit de belastingplichtige gezien, als de renteaftrek buiten beschouwing wordt gelaten, voldoende andere redenen zijn om de deelneming te verwerven. Deze andere redenen kunnen zijn: een aansturende functie c.q. een hoofdkantoorfunctie van belastingplichtige, een beslissende rol die de belastingplichtige heeft gehad bij de overname of de rol die de belastingplichtige na de overname heeft, bijvoorbeeld in de vorm van het bepalen van de strategie en het beleid van [bedrijfsnaam 1]/het groepsonderdeel dat is verworven of waartoe de verworven deelneming gaat behoren. Het gegeven dat fiscale redenen niet zijnde renteaftrek, zoals de Nederlandse deelnemingsvrijstelling, het Nederlandse verdragennetwerk of de zekerheid vooraf die de Nederlandse belastingdienst kan bieden, een rol hebben gespeeld bij de keuze van belastingplichtige om zich in Nederland te vestigen of om de acquisitie vanuit Nederland te plegen, doet aan deze redenen geen afbreuk.”
(MvA, Kamerstukken I 2011/12, 33 287, nr. D, blz. 23).
“Artikel 13l, zesde lid, onderdeel c, van de Wet Vpb 1969 beoogt de structurering van de verwerving van een deelneming die (mede) als doel het creëren van een fiscale aftrekpost heeft, tegen te gaan. De vraag die hierbij moet worden beantwoord, is of er vanuit de belastingplichtige gezien voldoende andere redenen zijn om de deelneming te verwerven als de renteaftrek buiten beschouwing wordt gelaten. Als een van de andere redenen om de deelneming te verwerven, is een hoofdkantoorfunctie van de belastingplichtige genoemd. De heer Essers vraagt onder welke omstandigheden een Nederlandse tussenhoudster van een internationale groep met het hoofdkantoor in het buitenland een hoofdkantoorfunctie kan vervullen ten aanzien van een met vreemd vermogen gefinancierde overname. In dit kader kunnen aan omstandigheden worden gedacht als een beslissende rol die de belastingplichtige heeft gehad bij de overname, of de rol die de belastingplichtige na de overname heeft, bijvoorbeeld in de vorm van het bepalen van de strategie en het beleid van de groep/het groepsonderdeel dat is verworven of waartoe de verworven deelneming gaat behoren. Daarbij merk ik op, dit in reactie op een vraag van de heer Essers, dat het enkele feit dat het hoofdkantoor van de groep buiten Nederland is gevestigd niet per definitie verhindert dat van een hoofdkantoorfunctie van de in Nederland gevestigde tussenhoudster sprake kan zijn. Zo kunnen bijvoorbeeld voor een deel van de activiteiten van een internationale groep met hoofdkantoor in de Verenigde Staten de strategie en het beleid worden bepaald vanuit een in Nederland gevestigde tussenhoudster, bijvoorbeeld omdat dit deel van de groep ziet op eenzelfde activiteit of een bepaalde regio. Indien vervolgens een deelneming wordt verworven die past binnen dat onderdeel van de groep, kan dit voor de Nederlandse tussenhoudster voldoende reden zijn om de deelneming te verwerven.
Ten slotte vraagt de heer Essers welke vorm van «governance» is vereist om te kunnen zeggen dat artikel 13l, zesde lid, onderdeel c, van de Wet Vpb 1969 niet van toepassing is. De oogmerktoets behelst een subjectieve toets. Of de structurering van de verwerving van een deelneming (mede) als doel heeft het creëren van een fiscale aftrekpost, is afhankelijk van de feiten en omstandigheden van de concrete situatie. Een dergelijke toets laat zich daarom niet in een bepaalde vorm van «governance» uitdrukken.”
(Brief staatssecretaris van Financiën, Kamerstukken I 2011/12, 33 287, nr. H, blz. 2).
Het beroep op het arrest Argenta (Hof van Justitie 26 oktober 2017, C-39/16)
26. Naar het oordeel van de rechtbank kan uit het arrest Argenta niet worden afgeleid dat artikel 13l, van de Wet in strijd is met artikel 4, tweede lid, van de zogenoemde moeder-dochterrichtlijn. Het Europese Hof van Justitie heeft in het arrest Argenta geoordeeld dat de renteaftrekbeperking van artikel 4 van Pro de moeder-dochterrichtlijn lidstaten niet toestaat om met betrekking tot alle rentelasten van leningen te bepalen dat zij niet van de belastbare winst van een moedermaatschappij kunnen worden afgetrokken tot een bedrag gelijk aan dat van de vrijgestelde dividenden die deze moedermaatschappij ontvangt uit deelnemingen in het eerste jaar na de verwerving, zonder die niet-aftrekbaarheid te beperken tot de rentelasten die betrekking hebben op de financiering van deze deelneming. De beslissing van het Hof betrof de niet-aftrekbaarheid van rentekosten die geen enkel verband hielden met de verwerving van de deelnemingen door de belastingplichtige moedermaatschappij. Bij artikel 13l daarentegen is dat verband wél aanwezig, zij het dat dit verband op mathematische wijze wordt bepaald. Dit komt tot uitdrukking in de ‘rekenregel’ van het derde lid: van een deelnemingsschuld is sprake voor zover de verkrijgingsprijs van de (niet kwalificerende) deelnemingen hoger is dan het eigen vermogen van de belastingplichtige, met dien verstande dat de deelnemingsschuld nooit meer bedraagt dan het gezamenlijke bedrag van de geldleningen. Artikel 13l komt daarom naar het oordeel van de rechtbank niet in strijd met hetgeen de moeder-dochterrichtlijn beoogt toe te staan. Eiseres heeft er nog op gewezen dat de renteaftrekbeperking nadeliger kan uitvallen naarmate het eigen vermogen in de tijd – om welke reden dan ook – daalt. De rechtbank acht dat gevolg, wat daar verder van zij, in het geval van eiseres niet van belang nu gesteld noch gebleken is dat dit zich in haar geval voordoet. Het voorgaande leidt tot het oordeel dat het primaire standpunt van eiseres faalt.
De toepassing van artikel 13l, van de Wet
27. Gegeven het oordeel onder 25 van deze uitspraak zal de rechtbank eerst het subsidiaire standpunt van eiseres behandelen terzake van haar deelneming in [bedrijfsnaam 2]. Bij een geslaagd beroep van eiseres op artikel 13l, vijfde lid, van de Wet, kan het in 17 hiervoor vermelde gedeelte van de verkrijgingsprijs van [bedrijfsnaam 2] buiten aanmerking worden gelaten bij het bepalen van de deelnemingsschuld. De toepassing van het vijfde lid blijft echter op grond van het zesde lid achterwege indien de verwerving of de uitbreiding van de deelneming, dan wel de inbreng van eigen vermogen in het lichaam waarin de deelneming wordt gehouden, niet door de belastingplichtige zou hebben plaatsgevonden, of de deelneming niet door de belastingplichtige zou zijn gehouden, ingeval de aftrek van rente buiten beschouwing zou worden gelaten (artikel 13l, zesde lid, sub c, van de Wet). De rechtbank zal eerst toetsen of het zesde lid de toepassing van het vijfde lid terugneemt en er daarom veronderstellenderwijs van uitgaan dat aan de voorwaarden van artikel 13l, vijfde lid, van de Wet is voldaan.
28. Omdat verweerder weerspreekt dat eiseres haar investeringen onder 17 ook zou hebben gedaan ingeval de renteaftrek buiten beschouwing wordt gelaten, is het aan eiseres om het tegendeel aannemelijk te maken. Naar het oordeel van de rechtbank, heeft eiseres met hetgeen zij heeft gesteld, niet aannemelijk gemaakt dat er geen sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 13l, zesde lid, sub c, van de Wet. De rechtbank neemt hierbij het volgende in aanmerking. Artikel 13l, zesde lid, onderdeel c, van de Wet beoogt de structurering van de verwerving van een deelneming die (mede) als doel heeft het creëren van een fiscale aftrekpost, tegen te gaan. De vraag die hierbij moet worden beantwoord, is of er buiten het voordeel van renteaftrek, voldoende zakelijke redenen zijn om de deelneming door eiseres te laten verwerven. Volgens de wetsgeschiedenis (zie onder 25) kunnen deze redenen zijn: een aansturende functie c.q. een hoofdkantoorfunctie van belastingplichtige, een beslissende rol die de belastingplichtige heeft gehad bij de overname of de rol die de belastingplichtige na de overname heeft, bijvoorbeeld in de vorm van het bepalen van de strategie en het beleid van de groep/het groepsonderdeel dat is verworven of waartoe de verworven deelneming gaat behoren. De oogmerktoets behelst een subjectieve toets. Of de structurering van de verwerving van een deelneming (mede) als doel heeft het creëren van een fiscale aftrekpost, is dus afhankelijk van de feiten en omstandigheden van de concrete situatie.
29. Eiseres heeft in dit verband gesteld dat ervoor is gekozen eiseres obligatieleningen te laten uitgeven en haar te laten doorlenen, omdat het voordeel ten opzichte van een Belgische vennootschap was dat eiseres geen bronbelasting op de rentebetalingen hoeft in te houden. Weliswaar kon deze bronbelasting worden teruggevraagd, maar eiseres zou deze moeten voorfinancieren. Eiseres heeft voorts gesteld dat zij is ingezet als ’Special Purpose Vehicle’ om gelden in te lenen uit de markt en door te lenen aan groepsvennootschappen omdat zij specifieke statuten voerde welke haar toelieten om voldoende rechtszekerheid te bieden aan investeerders en de fondsen kon doorgeven aan de verschillende buitenlandse vastgoedvennootschappen. De markt voor de betreffende obligaties was voorts niet toegankelijk op het niveau van de deelnemingen. De reden dat eiseres op een later moment een deelneming in [bedrijfsnaam 2] heeft verkregen was dat [bedrijfsnaam 2] hierdoor een verbeterde kapitaalspositie en solvabiliteit kreeg en om de solvabiliteitspositie van de onderliggende deelnemingen te verbeteren. Daarbij bestond de overtuiging dat de vastgoedvennootschappen voldoende cash flow zouden genereren in volgende jaren zodat daarmee de obligatieleningen konden worden terugbetaald. Door deze transactie verdween een aanzienlijke schuldpositie op het niveau van [bedrijfsnaam 2], met als gevolg dat eiseres een deelneming verkreeg in [bedrijfsnaam 2]. Eiseres stelt dat het oogmerk van de transactie niet was om een renteaftrek in Nederland te krijgen maar om eiseres als topvennootschap van het logistieke vastgoedbedrijf te laten fungeren, waarbij op termijn er mogelijk een beursnotering zou komen. Eiseres stelt dat zij op geen enkele wijze bewust heeft willen structureren met als oogmerk om een additionele rentelast naar Nederland te halen.
30. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres met al hetgeen zij heeft gesteld, en tegenover de betwisting door verweerder, niet aannemelijk gemaakt dat de verwerving van de deelneming in [bedrijfsnaam 2] ook door eiseres zou hebben plaatsgevonden ingeval de aftrek van rente in Nederland buiten beschouwing zou worden gelaten. Eiseres is immers louter een ’Special Purpose Vehicle’ voor het aantrekken van financiering en heeft overigens geen aansturende functie of hoofdkantoorfunctie binnen [bedrijfsnaam 1]. De rechtbank acht het ontbreken van een bronbelasting op rentebetalingen in Nederland een aannemelijke reden om obligaties in Nederland uit te geven in plaats van in België, maar acht het niet aannemelijk dat die uitgifte en de daarop volgende kapitaalstortingen ook zouden hebben plaatsgevonden in Nederland indien de aftrekbaarheid van de rentekosten daarbij buiten beschouwing was gebleven. De rechtbank acht ook niet aannemelijk dat het nadeel van de voorfinanciering van de Belgische roerende voorheffing opweegt tegen het wegvallen van renteaftrek in Nederland. Daar komt bij dat gesteld noch gebleken is dat bij vestiging van het ‘Special Purpose Vehicle’ in België, er aldaar geen recht op renteaftrek zou bestaan.
31. De omstandigheid dat, naar eiseres stelt, de directie vanaf het moment van de omzetting van de vorderingen op [bedrijfsnaam 2] in kapitaal is overgegaan tot het in rekening brengen van belastbare vergoedingen bij de vastgoedmaatschappijen zodat de Nederlandse belastinggrondslag (potentieel) niet zou worden uitgehold, kan er evenmin toe leiden dat een rentecorrectie op grond van artikel 13l, van de Wet achterwegen moet blijven, nog daargelaten de juridische basis voor die vergoedingen. Met het in rekening brengen van die vergoedingen, wordt namelijk nog niet aannemelijk dat eiseres de deelneming(en) ook zou hebben verworven of kapitaal zou hebben gestort indien geen sprake zou zijn van renteaftrek. Gelet op het vorenstaande faalt het subsidiaire standpunt van eiseres aangaande haar deelneming in [bedrijfsnaam 2] en ziet de rechtbank geen aanleiding de gemiddelde deelnemingsschuld met € 12.130.296 te verminderen.
Inkoop van aandelen [bedrijfsnaam 2]?
32. Doordat eiseres haar vorderingen op [bedrijfsnaam 2] heeft omgezet in aandelenkapitaal is een wederkerig aandelenbezit ontstaan. Door voornoemde omzetting is het aandelenkapitaal van [bedrijfsnaam 2] evenwel vergroot en niet verminderd. Er is aldus geen sprake geweest van een daling van het eigen vermogen van eiseres als gevolg van amortisering. Voorts is artikel 2:385 Burgerlijk Pro Wetboek niet van belang bij het bepalen van de verkrijgingsprijs als bedoeld in artikel 13l, derde lid, van de Wet. Gelet hierop faalt het meer subsidiaire standpunt van eiseres en ziet de rechtbank geen aanleiding de gemiddelde deelnemingsschuld met € 17.690.000 te verminderen.
Beroep op het arrest X B.V. Hof van Justitie 22 februari 2018, nr. C-398/16
33. Aangaande het subsidiaire standpunt van eiseres aangaande haar deelneming in [vennootschap 2] (zie onder 16) overweegt de rechtbank als volgt. Het Hof van Justitie heeft in rechtsoverweging 51 van haar arrest inzake X B.V. het volgende overwogen:
“Uit het voorgaande volgt dat op de in zaak C‑398/16 gestelde vraag moet worden geantwoord dat de artikelen 49 en 54 VWEU aldus moeten worden uitgelegd dat zij in de weg staan aan een nationale regeling als die in het hoofdgeding, op grond waarvan een in een lidstaat gevestigde moedervennootschap met betrekking tot een geldlening die bij een verbonden vennootschap wordt aangegaan met het oog op de financiering van een kapitaalstorting in een dochtervennootschap die in een andere lidstaat is gevestigd, geen aftrek van rente wordt toegestaan terwijl, indien die dochtervennootschap in dezelfde lidstaat zou zijn gevestigd, de moedervennootschap die aftrek wel zou kunnen genieten door met de dochtervennootschap een fiscaal geïntegreerde eenheid te vormen.”
34. De rechtbank acht aannemelijk dat eiseres en [vennootschap 2], op het moment dat eiseres het aandelenbelang in [vennootschap 2] verkreeg en indien [vennootschap 2] in Nederland zou zijn gevestigd, aan de vereisten van artikel 15, eerste en vierde lid, van de Wet zouden voldoen. Gelet hierop zouden zij dan een fiscale eenheid op de voet van artikel 15 van Pro de Wet hebben kunnen vormen. Indien eiseres en [vennootschap 2] een fiscale eenheid vormden in het jaar 2014 dan zou bij de toepassing van de rekenregel van artikel 13l, van de Wet de verkrijgingsprijs van [vennootschap 2] (€ 7.000.000 per eind december 2014) buiten aanmerking worden gelaten. Het bestaan van een fiscale eenheid heeft immers tot gevolg dat de werkzaamheden en het vermogen van de dochtermaatschappij deel uitmaken van de werkzaamheden en het vermogen van de moedermaatschappij, waardoor met betrekking tot [vennootschap 2] geen sprake is van een deelneming en dus ook geen sprake is van verkrijgingsprijs van een deelneming. Dit heeft, gelet op het arrest X, tot gevolg dat de berekening op de voet van artikel 13l, van de Wet als volgt dient te luiden:
Gemiddelde verkrijgingsprijs deelnemingen: € 29.174.544 ([€ 27.147.500 per 1 januari 2014 + € 31.201.589 per 31 december 2014]/ 2)
Gemiddeld eigen vermogen: € 1.510.510
Gemiddelde geldleningen: € 33.792.749
Rentekosten: € 1.595.459
Deelnemingschulden: € 27.664.034 (€ 29.174.544-/- € 1.510.510)
Bovenmatige deelnemingsrente: € 556.103 (€ 27.664.034/€ 33.792.749 x € 1.595.459 = € 1.306.103 -/- € 750.000 drempel)
35. Dat eiseres feitelijk niet (tijdig) heeft verzocht om haar en [vennootschap 2] als een fiscale eenheid aan te merken (gelet op artikel 15, negende lid van de Wet), staat er niet aan in de weg dat de hiervoor vermelde verkrijgingsprijs uit de rekenregel wordt gehaald. Uit het arrest X B.V. volgt niet dat tijdige aanvraag een vereiste is om een geslaagd beroep te kunnen doen op de artikelen 49 en 54 VWEU en zulks kan eiseres gelet op overweging 125 van het arrest Hof van Justitie 13 maart 2007, C-524/04 (Test Claimants) ook niet worden tegengeworpen. Bovendien zou dat verzoek worden afgewezen gelet op het arrest X Holding (zaak C-337/08) van het Hof van Justitie.
36. Gelet op wat hiervoor is overwogen, zou, indien er sprake was van een fiscale eenheid tussen eiseres en [vennootschap 2], eiseres € 156.246 (€ 712.349 -/-
€ 556.103) meer rente in aftrek hebben kunnen brengen. De rechtbank heeft hierbij in aanmerking genomen dat, anders dan verweerder meent, gelet op het arrest X B.V, bij de berekening op de voet van artikel 13l van de Wet geen rekening hoeft te worden gehouden met een eventueel goodwillgat. Op grond van het arrest inzake X B.V. dient artikel 13l buiten toepassing te blijven voor zover het de verkrijgingsprijs van de deelneming in [vennootschap 2] betreft. Gelet hierop dient het beroep gegrond te worden verklaard.
Proceskosten
De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.500 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift en 1 punt voor de hoorzitting met een waarde per punt van € 249, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 501 en een wegingsfactor 1).
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt de uitspraak op bezwaar voor zover deze betrekking heeft op toepassing van artikel 13l van de Wet aangaande de deelneming in [vennootschap 2];
- vermindert de aanslag tot een berekend naar een belastbaar bedrag van € 559.645;
- vermindert de belastingrente dienovereenkomstig;
- bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaatst treedt van de vernietigde uitspraak op bezwaar;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.500;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 334 aan eiseres te vergoeden.
Deze uitspraak is gedaan door mr. R.C.H.M. Lips, voorzitter, en mr. T.A. de Hek en
mr. S.E. Faber, leden, in aanwezigheid van mr. S.R.M. Dekker, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 26 april 2018.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na verzending hoger beroep instellen bij het gerechtshof Den Haag (team belastingrecht), Postbus 20302,
2500 E