Uitspraak
Rechtbank DEN HAAG
Zittingsplaats 's-Gravenhage
KB
Zaaknr.: 7439295 \ RP VERZ 19-50001
Uitspraakdatum: 3 mei 2019
Beschikking van de kantonrechter in de zaak van:
[verzoeker],
wonende te [woonplaats] ,
verzoekende partij in de zaak van het verzoek,
verwerende partij in de zaak van het zelfstandig verzoek,
gemachtigde: mr. M.M.C. Roos,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Kone B.V.,
gevestigd te Den Haag,
verwerende partij in de zaak van het verzoek,
verzoekende partij in de zaak van het zelfstandig verzoek,
gemachtigde: mr. J.L.R. Kenens.
Partijen worden verder aangeduid als ‘ [werknemer] ’ en ‘Kone’.
1.Het procesverloop
1.1.
[werknemer] heeft op 28 december 2018 een verzoek ingediend en primair verzocht om het door de werkgever gegeven ontslag op staande voet te vernietigen en het loon door te betalen met subsidiaire verzoeken.
1.2.
Kone heeft een verweerschrift ingediend en daarin een zelfstandig voorwaardelijk verzoek gedaan tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Daarnaast heeft Kone om nevenvoorzieningen verzocht.
1.3.
Op 15 maart 2019 heeft de mondelinge behandeling van het verzoek plaatsgevonden. [werknemer] is verschenen, bijgestaan door mevrouw mr. M.M.C. Roos. Namens Kone zijn mevrouw [betrokkene 1] en de heer [betrokkene 2] verschenen, bijgestaan door mr. J.L.R. Kenens. Daarbij zijn door Kone pleitaantekeningen overgelegd. Van het verhandelde ter zitting zijn door de griffier aantekeningen gemaakt die zich in het procesdossier bevinden.
2.De feiten
2.1.
[werknemer] , geboren op [geboortedag] 1985, is op 25 november 2013 in dienst getreden bij
Kone. De laatste functie die [werknemer] vervulde, is die van servicemonteur, met een salaris van € 2.698,47 bruto exclusief toeslagen.
2.2.
Op de tussen Kone en [werknemer] gesloten arbeidsovereenkomst is de CAO voor de Metaal- en Elektrotechnische Industrie van toepassing. Tevens is op het dienstverband de “Jouw KONE Gids” van toepassing (hierna: ‘Kone-gids’).
2.3.
Servicemonteurs bij Kone werken als buitenmedewerker met een grote zelfstandigheid, waarbij zij doorgaans vanuit hun huis vertrekken naar de eerste werkplek van de dag en na hun laatste arbeid weer naar hun huis gaan. Servicemonteurs hebben gewone diensten, waarin zij in beginsel van 8.00 uur tot 16.30 uur werken, en consignatiediensten. Gedurende consignatiediensten moeten de monteurs ook buiten de gewone werkuren beschikbaar zijn voor het verhelpen van storingen.
2.4.
In de Kone-gids staat op pagina 25:
“Werktijden
Arbeidstijdenwet (ATW)
Hoofdregels van de ATW:
• Maximum arbeidstijd per dienst: 12 uur (bij een consignatiedienst geldt een maximum
arbeidstijd van 13 uur per dienst)
• Maximum arbeidstijd per week: 60 uur
• Maximum arbeidstijd per 16 weken: 48 uur (gemiddeld per 16 weken)
Storingsdienst
Als er sprake is van een consignatiedienst dan geldt het volgende. Wanneer de consignatie geheel of gedeeltelijk 16 of meer keer tussen 00:00 en 06:00 valt, dan bedraagt de maximum arbeidstijd per 16 weken gemiddeld 45 uur per week.
Hierbij moet rekening worden gehouden met voldoende compenserende rust. Dit betekent dat na afloop van de consignatie bij arbeid uit een oproep tussen 00:00 en 06:00 uur, ten minste 8 uur onafgebroken rust gehouden moet worden. Of als de dienst aanvangt direct aansluitend op een oproep tussen 00:00 en 06:00 uur, er 8 uur aaneengesloten rust moet plaatsvinden in de direct aaneengesloten periode van 18 uren welke begint om 06:00 uur. De reguliere werkdag eindigt te allen tijde om 16.30 uur.
Werktijden Buitendienstpersoneel
Voor buitendienstpersoneel zijn de officiële werktijden van maandag tot en met vrijdag van 08.00 tot 16.30 uur. Voor monteurs van de afdeling Installatie en Modernisering geldt dat een werkdag in de zin van de Arbeidstijdenwet begint op het moment dat de werknemer naar zijn/haar eerste werk rijdt en eindigt wanneer de werknemer na zijn laatste werk op zijn huisadres aankomt. Een werkdag in de zin van de Arbeidstijdenwet is dus inclusief buitentijdse reistijd. De lunchpauze bedraagt 30 minuten.
[…]
Weekstaten/urenregistratie
Iedere monteur dient weekstaten in te vullen voor de gehele wekelijkse arbeidsduur. De monteur dient zijn/haar werk-, reis-, en verzuimtijden correct op te geven.
De Servicemonteurs maken hiervoor gebruik van de KONE Field Mobility (KFM), zij rapporteren met dit systeem real-time terug. Real time backreporting (RTBR) houdt in dat alles (aankomst, vertrek en de feitelijke terugrapportage van uitgevoerde werkzaamheden) gerapporteerd wordt op het moment dat de gerapporteerde actie uitgevoerd is.
Voor Installatiemonteurs en TRB monteurs wordt gebruik gemaakt van de KONE weekstaat App en is het onderstaande proces van toepassing:
• de rapportage van uren, kilometers e.d. bij voorkeur aan het einde van de laatste werkdag
in de week, doch uiterlijk zondagavond versturen.
• de Supervisor beoordeelt de rapportage uiterlijk op maandagavond en past eventueel, na
overleg met betreffende medewerker, e.e.a. aan.
• de Back office upload op dinsdag de rapportages van alle buitendienstmedewerkers in
SAP.
• In geval van technische problemen zoals defecte telefoon of iets dergelijks dient direct de
leidinggevende op de hoogte te worden gesteld.”
2.5.
In de Kone-gids staat op pagina 26:
“Wanneer de dagrapportages of weekstaten niet tijdig of correct worden aangeleverd, wordt maximaal 40 uur zonder reistijd en/of declaraties ingevoerd en wordt onderstaand sanctiebeleid toegepast:
- 1e overtreding, toelichting door de Supervisor wat de gevolgen voor het proces zijn
- 2e overtreding, mondelinge waarschuwing door Installatiemanager die schriftelijk wordt bevestigd
- 3e overtreding, 1e schriftelijke waarschuwing
- 4e overtreding, 2e schriftelijke waarschuwing
- 5e overtreding, arbeidsvoorwaardelijke maatregelen zoals ontslag ter beoordeling aan de Directeur HR.”
2.6.
In de Kone-gids staat op pagina 29:
“Alle gewerkte uren tijdens een storingswachtdienst, te rekenen vanaf vertrek woonadres naar plaats van het werk worden als overuren (‘volguren’) aangemerkt.”
2.7.
Op 20 april 2017 heeft Kone aan [werknemer] een waarschuwingsbrief gezonden in verband met het niet-meewerken aan de re-integratie.
2.8.
Tussen [werknemer] en zijn toenmalige direct leidinggevende bij Kone, [betrokkene 3] , heeft een discussie plaatsgevonden over de vraag welke uren gedurende een consignatiedienst gelden als gewerkte uren. Volgens [werknemer] ging de werktijd in direct na het ontvangen van de oproep, volgens zijn leidinggevende ging de werktijd pas in na het verlaten van de woning om de storing te gaan verhelpen. Er heeft op 10 april 2018 tussen hen hierover een Whatsapp-correspondentie plaatsgevonden. De inhoud daarvan luidt, voor zover relevant:
“10-04-18 13:34 - [betrokkene 3] : [werknemer] ,
Niets terug kunt en vinden m.b.t. eerder aangegeven werk en rust uren. Zie graag waar jij het vandaan hebt gehaald.
Tot die tijd gewoon werktijd aanhouden zoals ik heb aangegeven.
10-04-18 13:36 - [werknemer] :
10-04-18 13:36 - [betrokkene 3] :
10-04-18 13:41 - [betrokkene 3] :
10-0448 14:11 - [werknemer] :
10-04-18 14:12 - [werknemer] : gelden-bij-oproepdiensten-c
10-04-18 14:12 - [werknemer] : https://www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/werktijden/vraag-en-antwoord/welke-regels-gelden-bij-oproepdiensten-consignatie
10-04-18 14:25 - [betrokkene 3] :
10-04-18 14:30 - [betrokkene 3] : [werknemer] , er wordt overal gesproken over arbeid na oproep. Wanneer er geen arbeid is verricht geldt het niet als onderbreking van de rusttijd. Wanneer jij na de oproep aan het werk was gegaan geldt dit als werktijd en gaan de 2
werkuren in. nu zal je echt tot 15.50 moeten werken of anders verlof moeten nemen.
10-0448 14:30 - [werknemer] : Dat is er ook want ik heb gereden naar de storingen .
[…]
10-04-18 14:31 - [werknemer] : Dan heb ik toch ook 8 uren gemaakt vanaf half 6 tot 1400?
10-04-18 14:33 - [betrokkene 3] : maar je 8 normale uren gaan in bij aankomst eerste klant.
10-04-18 14:34 - [betrokkene 3] : daarvoor is BRT
10-04-18 14:35 - [betrokkene 3] : vertrek thuis was 6:46uur
10-04-18 15:04 - [werknemer] : Dit is geen brt roderick. Mijn tijd gaat in vanaf dat ik wordt opgeroepen en niet in de vorm van brt. En al helemaal niet voor 6.00
10-04-18 15:06 - [betrokkene 3] : moment van vertrek
10-04-18 15:10 - [werknemer] : Nee roderick moment van oproep
10-04-18 15:13 - [werknemer] : Zullen we dit anders niet een keer met zn allen bespreken en uitzoeken. (Liefst met iemand die er meer van weet) Zodat met dit onderwerp met zn allen op 1 lijn staan.
10-04-12 15:17 - [betrokkene 3] : tussen 7 en 19 moet je 8 normale uren maken. in dit geval heb je niet gewerkt tussen 00:00 en 6:00 dus geen uitslaapuren. het gaat heel duidelijk om arbeid na oproep.
in de KONE gids staat vanaf vertrek huisadres.
ga er overigens wel achteraan dat niet iedere keer voor dit soort zaken mensen gebeld gaan worden door de boodschappen dienst.
10-04-18 15:18 - [betrokkene 3] : lijkt mij goed plan, maar het is volkomen helder.
10-04-18 15:18 - [betrokkene 3] : in ieder geval voor alle andere
10-04-18 16:06 - [werknemer] : [betrokkene 3]
— Onuitkomelijk is het zo
Dat de werktijd echt ingaat zodra je wordt gebeld.
Ik ben om 5 uur gebeld. En wilde eigenlijk nog een uurtje slapen (wat niet lukte) en de storing op een normale tijd doen met normale uren, maar ik heb niet kunnen slapen.
Dus is mijn slaap onderbroken vanaf 5 uur.
En ben ik voor de 2e storing gebeld om 6.00.
Ik heb mij gereedgemaakt en ben vertrokken richting de storingen
Ik heb mijn tijd aangepast naar half 6 en dan heb ik alsnog een werkdag tot 14.00.
Dus zo helder is het helaas toch niet echt lijkt mij.
Ik doe dit niet om moeilijk te doen .
Maar ik moet zorgen voor mezelf.
En ik ben moe want ik ben uit mijn slaap geroepen.
En p.s. arbeid na oproep, is dat je werkt omdat je wordt opgeroepen .
En als je wordt opgeroepen begint je werktijd…
En als er wordt gewerkt tussen 00.00 en 06.00, dan heb je zelfs het recht om weer verder te gaan slapen na einde storingen
En vertrek is niet alleen in de auto zitten met je sleutel erin.
Ook het gereedmaken is vertrek. Dat hoort er nou eenmaal bij.
En dat is eigenlijk ook best logisch .vooral als je uit je bed wordt geroepen
Ook niet te blind staren op het handboek want daar schrijft Kone wat ie zelf wilt . Sommige zaken daarin wijken af die eigenlijk niet mogen afwijken.[…]
Ik ben wel blij dat je ook vindt dat we dit goed moeten regelen . En dat we met zn allen ernaar gaan streven om juist te handelen en dit uitpluizen
Het mooiste zou zijn als er een expert bij zit die al deze vragen concreet kan beantwoorden en aanwijzen”
2.9.
Kone maakt gebruik van een Voertuig Locatie Systeem (hierna: ‘VLS’), waarmee registratie plaatsvindt van de vertrek- aankomsttijden, de reisduur en de bestemming van de voertuigen. Op 25 juli 2008 is [werknemer] er per e-mail op gewezen dat de knop van het VLS niet in de juiste positie stond en dat hij dit onmiddellijk moest aanpassen.
2.10.
Op 24 september 2018 heeft Kone aan [werknemer] een ‘officiële waarschuwingsbrief’ gezonden in verband met het niet volgen van de Kone procedures en regels betreffende het verzuimreglement (waaronder de bereikbaarheidseis tijdens ziekteverzuim), het tijdig en compleet insturen van de dagrapportages en het gebruik van het VLS.
2.11.
Op 1 november 2018 is [werknemer] door Kone op staande voet ontslagen. Het ontslag is diezelfde dag per brief bevestigd. De inhoud van die brief luidt, voor zover relevant:
“Hierbij bevestigen wij het ontslag op staande voet dat u hedenochtend, 1 november 2018, onder vermelding van de dringende reden die daaraan ten grondslag ligt, is gegeven ten overstaan van de heer [betrokkene 4] , fieldmanager en ondergetekende. De dringende reden voor dit ontslag is dat u reistijd en werktijd schrijft waar u geen recht op heeft.
Aanleiding van het gesprek is dat uw leidinggevende bij het checken van uw weekstaat van de laatste periode er achter is gekomen, dat u veel meer reistijd en arbeidstijd schrijft dan dat u daadwekelijk reist of werkt. U bent vorige week door uw leidinggevende hierop aangesproken. U gaf toen aan dat het niet klopte en dat u wel volgens de regels uw uren registreert, met u is afgesproken dat hij het verder ging uitzoeken en hier bij u op terug zou komen.
Na de hele maand oktober te hebben onderzocht, heeft uw leidinggevende moeten concluderen dat u over de maand oktober 2018, 32 uur aan onterechte reistijd heeft geschreven. Vandaag, 1 november 2018, bent u uitgenodigd om hier nader over te praten. Uw leidinggevende heeft u het overzicht (Bijlage 1) met de geconstateerde verschillen tussen het van huis wegrijden (geconstateerd uit VLS) en de door u geschreven reistijd (op uw weekstaten) overhandigd en u gevraagd om een acceptabele verklaring voor deze verschillen.
De enige verklaring die u gaf is dat als u een oproep krijgt in de storingsdienst u dit vanaf oproep boekt als reistijd totdat u daadwerkelijk aan het werk bent op de locatie van de storing. U meent dat u vanuit de arbeidstijdenwet hier recht op heeft. Het is naar uw mening normaal en redelijk dat u bij een storingsoproep na 1 uur of 1,5 uur daadwerkelijk gaat rijden. Al deze tijd ziet u als werktijd. Begin dit jaar heeft uw toenmalige leidinggevende de heer Van Deursen u erop aangesproken dat dit niet de juiste handelswijze is.
Verder geeft u aan dat als u bijvoorbeeld in een normale week, dus zonder storingsdienst, in de ochtend reistijd schrijft, terwijl u dan ook nog thuis bent en soms pas een halfuur later in uw auto stapt, deze tijd als werktijd ziet. U vindt het redelijk om een half uur als reistijd/werktijd te schrijven aangezien u zich in dit halfuur al klaar maakt voor werk en wellicht al gebeld bent in die tijd.
Verder blijkt uit het onderzoek dat u niet altijd om 8.00 uur op de 1e werklocatie aanwezig bent bij een normale dienstrooster. Dit is niet volgens de afspraak. Uw werktijd is van 8.00 uur tot 16.30 uur. Om 8.00 uur dient u op de werklocatie aanwezig te zijn.
Tijdens het gesprek, waarin u op alle fronten ontkent verkeerd bezig te zijn geweest, bent u ons continu aan het vertellen hoe slecht KONE het allemaal niet heeft geregeld, dat er niet naar u of uw collega’s geluisterd wordt, dat er niets met uw klachten over werkdruk wordt gedaan, dat er alleen slechte managers lopen die niets weten en dat er totaal niet wordt gecommuniceerd. U bent van mening dat u onterechte waarschuwingen krijgt. Al met al kan KONE het in uw ogen niet goed doen.
Onze conclusie: u schrijft structureel meer reis-en werktijd, dan wat u daadwerkelijk gereisd of gewerkt heeft. U heeft hiervoor geen plausibele dan wel acceptabele verklaring kunnen geven. Uw handelswijze, uw gedrag en motivatie zijn voor ons onacceptabel en stroken totaal niet met ons beleid.
Daarnaast bent u in de afgelopen tijd al eerder schriftelijk gewaarschuwd voor het niet volgens van de KONE regels:
- Op 24 september j 2018 heeft u een officiële waarschuwing gekregen voor de feiten dat u zich niet houdt aan afspraken tijdens ziekteverzuim, u uw weekstaten niet op tijd inlevert en u het VLS systeem niet aanzet als u aan het werk bent.
- 20 april 2017: een waarschuwing voor het niet nakomen van de verzuimregels
Nogmaals, de door u gepleegde feiten zijn zeer ernstig en wat ons betreft geheel aan u verwijtbaar. Wij hebben u gemeld dat door uw handelen het vertrouwen in u als werknemer onherstelbaar beschadigd is en wij derhalve uw arbeidsovereenkomst met KONE per direct beëindigen. De opzegging met onmiddellijke ingang heeft tot gevolg dat uw arbeidsovereenkomst geëindigd is en dat u vanwege het verwijtbare ontslag op staande voet schadeplichtig bent. Wij behouden ons het recht voor om alle ontstane schade door uw handelen op u te verhalen.”
2.12.
Bij brief van 4 november 2018 heeft [werknemer] bezwaar gemaakt tegen het gegeven ontslag op staande voet, zich beschikbaar gehouden om zijn werkzaamheden te verrichten en aanspraak gemaakt op doorbetaling van loon.
2.13.
Per 18 maart 2019 is [werknemer] bij een andere werkgever in dienst getreden.
3.Het verzoek
3.1.
[werknemer] verzoekt – na eiswijziging ter zitting – om bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
primair:
- het ontslag op staande voet te vernietigen;
- Kone te veroordelen tot betaling van het salaris van € 2.698,47 bruto per maand, te vermeerderen met de gebruikelijke toeslagen, de vakantiebijslag en overige emolumenten vanaf 1 november 2018 tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig is geëindigd, vermeerderd met de wettelijke verhoging van 50% ex artikel 7:625 BW Pro vanaf de dag van opeisbaarheid van iedere termijn en vermeerderd met de verhogingen waarop op grond van de wet en/of (collectieve) arbeidsovereenkomst aanspraak bestaat;
subsidiair:
- Kone te veroordelen tot betaling aan [werknemer] van de wettelijke transitievergoeding ad € 7.412,00 bruto ex artikel 7:673 jo Pro 673a BW;
- een vergoeding wegens onregelmatige opzegging ad € 5.828,70 bruto ex artikel 7:672 lid 10 BW Pro;
uiterst subsidiair:
- voor het geval de arbeidsovereenkomst wel is geëindigd door het ontslag op staande voet aan [werknemer] ten laste van Kone de wettelijke transitievergoeding ad € 7.412,00 bruto, ex artikel 7:673 jo Pro 673 lid 8 BW toe te kennen;
primair, subsidiair en uiterst subsidiair:
- Kone te veroordelen in de kosten van de procedure.
3.2.
Aan het primaire verzoek legt [werknemer] ten grondslag – kort weergegeven – dat geen sprake is van een dringende reden voor ontslag op staande voet.
3.3.
Kone heeft gemotiveerd verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van alle verzoeken van [werknemer] met veroordeling van [werknemer] in de proceskosten. Subsidiair heeft Kone verzocht de betaling van het salaris en emolumenten alsmede de wettelijke verhoging te matigen tot nihil, althans op een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen bedrag.
4.Het verweer en het zelfstandig verzoek
4.1.
In de zaak van het zelfstandig verzoek, verzoekt Kone bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
- voor het geval de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig mocht zijn beëindigd op 1 november 2018, de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden op een of meer van de daarvoor aangevoerde, redelijke gronden;
- bij het bepalen van de datum van ontbinding geen rekening te houden met de opzegtermijn van [werknemer] en de arbeidsovereenkomst ex artikel 7:671b lid 8 sub b BW dadelijk te ontbinden, nu de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [werknemer] ;
- vast te stellen dat ex artikel 7:673 lid 7 sub c BW Pro aan [werknemer] geen wettelijke transitievergoeding is verschuldigd, omdat het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [werknemer] ;
- vast te stellen dat [werknemer] aan Kone ex artikel 7:677 lid 2 jo Pro. artikel 7:677 lid 3 sub a BW Pro een vergoeding verschuldigd is gelijk aan het overeengekomen brutoloon over de periode van 1 november 2018 tot 1 december 2018, zijnde een bedrag van € 2.914,35 (inclusief vakantiebijslag) vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag dat deze vergoeding verschuldigd is, omdat [werknemer] aan Kone door opzet of schuld een dringende reden heeft gegeven de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen;
- voor recht te verklaren dat [werknemer] ten onrechte arbeidsuren heeft geschreven, welke uren door Kone aan [werknemer] onverschuldigd zijn betaald en te bepalen dat [werknemer] gehouden is om deze na overleg, althans in [1] overleg met [werknemer] vast te stellen, arbeidsuren aan Kone te vergoeden;
- [werknemer] te veroordelen in de kosten van de onderhavige procedure.
4.2.
Het voorwaardelijk verzoek tot ontbinding wordt gedaan op grond van 7:671b lid 1, onderdeel a, van het burgerlijk Wetboek (BW), in verbinding met artikel 7:669 lid 3 BW Pro, primair op grond van onderdeel e en op grond van onderdeel g. Kone stelt daartoe dat [werknemer] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld jegens Kone door tegen de uitdrukkelijke instructies en in strijd met de regels uren als arbeidstijd te schrijven en te declareren en dat [werknemer] er bij herhaling blijk van heeft gegeven de onjuistheid van zijn handelen niet in te zien. Hierdoor is er tevens sprake van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding. Kone heeft geen enkel vertrouwen meer in een vruchtbare voortzetting van de arbeidsovereenkomst. Beide gronden leiden elk voor zich ertoe dat van Kone in redelijkheid niet kan worden gevergd dat zij de arbeidsovereenkomst van [werknemer] laat voortduren, mocht deze nog bestaan.
4.3.
Kone vordert schadevergoeding nu [werknemer] door opzet of schuld aan Kone een dringende reden voor het opzeggen van de arbeidsovereenkomst heeft gegeven.
4.4.
Nu [werknemer] ten onrechte uren als arbeidstijd (reistijd en overuren) heeft geschreven, heeft [werknemer] over die uren ten onrechte betaling ontvangen. Die betaling is onverschuldigd gedaan en dient door [werknemer] te worden terugbetaald, ter zake waarvan door Kone een verklaring voor recht wordt verzocht.
4.5.
[werknemer] heeft ter zitting verweer gevoerd en zich op het standpunt gesteld dat de verzochte ontbinding en de overige verzoeken moeten worden afgewezen.
5.De beoordeling
het ontslag op staande voet
5.1.
Artikel 7:671 lid 1 aanhef Pro en onder c BW bepaalt dat de werkgever de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig kan opzeggen zonder schriftelijke instemming van de werknemer, tenzij de opzegging geschiedt op grond van artikel 7:677 lid 1 BW Pro. Artikel 7:677 lid 1 BW Pro bepaalt dat ieder der partijen bevoegd is de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen om een dringende reden, onder onverwijlde mededeling van die reden aan de wederpartij. Op grond van artikel 7:681 lid 1 aanhef Pro en onder a BW kan de kantonrechter op verzoek van de werknemer de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever vernietigen, indien de werkgever heeft opgezegd in strijd met artikel 671 BW Pro. Dit verzoek moet op straffe van verval van recht worden ingediend binnen twee maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd (artikel 7:686a lid 4BW).
5.2.
[werknemer] heeft het verzoek tot vernietiging van het ontslag op staande voet tijdig ingediend.
5.3.
Tussen partijen is in geschil of de werkgever voor het ontslag een dringende reden in de zin van artikel 7:677 lid 1 BW Pro had. Volgens artikel 7:678 lid 1 BW Pro worden voor de werkgever als dringende redenen voor een ontslag op staande voet beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, dat van de werkgever redelijkerwijze niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. De stelplicht en bewijslast ter zake van de aanwezigheid van een geldige dringende reden rusten in beginsel op werkgever. Daartegenover kan van werknemer een voldoende gemotiveerde betwisting worden verlangd (HR 27 september 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2148).
5.4.
Kone heeft in de ontslagbrief als dringende reden voor het ontslag vermeld dat [werknemer] reistijd en werktijd schrijft, waar hij geen recht op heeft. [werknemer] heeft daar tegenin gebracht dat Kone er ten onrechte van uitgaat dat de werktijd aanvangt bij het vertrek vanaf het woonadres, zoals op pagina 29 van de Kone-gids vermeld, terwijl [werknemer] er op grond van artikel 5.9 lid 7 van de arbeidstijdenwet van uitgaat dat de werktijd al aanvangt op het moment dat hij een oproep voor een storing krijgt. Genoemd artikel bepaalt namelijk dat de arbeid tijdens consignatie aanvangt op het moment van oproep. Dit leidt ertoe dat [werknemer] de tijd die hij nodig heeft om zich gereed te maken voor vertrek als werktijd beschouwt.
5.5.
De kantonrechter is van oordeel dat dit verweer van [werknemer] niet slaagt en dat het ontslag op staande voet rechtsgeldig is. Daartoe wordt het volgende overwogen.
5.6.
Anders dan [werknemer] betoogt, geeft de arbeidstijdenwet alleen regels over rusttijden en niet over de vergoeding van wat in die wet als arbeidstijd wordt aangemerkt. Kone mocht dus andere regels hanteren voor de vergoeding van deze uren en [werknemer] had zich aan deze regels moeten houden. Het feit dat [werknemer] een andere overtuiging had, doet daar niet aan af. Hoe Kone erover dacht, was [werknemer] bekend. Ter zitting is door Kone gesteld en door [werknemer] betwist dat er na de Whatsapp-discussie met Van Deursen nog een werkbespreking heeft plaatsgevonden, waarin dit nogmaals is besproken. Ook als er veronderstellendewijs van zou worden uitgegaan dat dit niet meer in een werkbespreking aan de orde is gekomen, had [werknemer] niet mogen doorgaan met het schrijven van uren vanaf het moment van oproep. De kantonrechter is van oordeel dat het op de weg van [werknemer] had gelegen, als goed werknemer, om elders navraag te doen, bijvoorbeeld bij een vakbond, als hij vraagtekens bleef houden bij de juistheid van het standpunt van Kone. In plaats daarvan is [werknemer] echter, ondanks het feit dat hij zich er bewust van was dat Kone een ander standpunt had en een ander beleid hanteerde, eenzijdig doorgegaan met het schrijven van werktijd vanaf het moment van oproep, terwijl hij daar bovendien niet duidelijk over is geweest naar Kone. De kantonrechter rekent dit [werknemer] aan. Kone heeft erop vertrouwd en mocht er – zeker na de eerdere waarschuwingen – op vertrouwen dat [werknemer] zich (voortaan) aan de regels van Kone zou houden en dat zij dit niet behoefde te controleren. Voor zover [werknemer] de discussie over het aanvangsmoment nog had willen aangaan, had [werknemer] er in ieder geval transparant over moeten zijn dat hij vanwege zijn andere zienswijze toch de uren bleef schrijven vanaf het moment van de oproep.
5.7.
Daarbij komt dat er geen discussie over is geweest dat de reistijd bij gewone diensten (niet consignatiediensten) vanaf het moment van vertrek vanaf het woonadres geschreven moet worden, en niet eerder. [werknemer] heeft ter zitting dan ook verklaard dat hij bij een normaal rooster reistijd schrijft vanaf het moment dat hij in de auto stapt. Uit de door Kone overgelegde stukken blijkt echter, zoals ook door Kone is vermeld in de ontslagbrief, dat [werknemer] ook bij gewone diensten eerder reistijd heeft geschreven dan het moment dat hij daadwerkelijk is vertrokken.
5.8.
[werknemer] heeft ter zitting ook verklaard dat hij soms eerst administratieve werkzaamheden thuis verricht, reden waarom hij ook niet altijd op 8.00 uur op de plek van de storing is. Voor zover hij daarmee heeft willen verklaren dat hij die tijd heeft geschreven als reistijd – in weerwil van zijn verklaring ter zitting dat hij pas reistijd schrijft als hij in de auto stapt –, geldt hetzelfde als hiervoor is overwogen onder 5.6, namelijk dat [werknemer] hierover dan transparant had moeten zijn en deze tijd niet, in ieder geval niet zonder toelichting, als reistijd had mogen schrijven. Bovendien stond het [werknemer] niet vrij om thuis administratieve werkzaamheden te verrichten, gelet op het niet weersproken feit dat Kone een beleid hanteert dat inhoudt dat servicemonteurs
real-timeuren moeten schrijven en in dat kader ter plaatse dienen te noteren wat de aankomst- en vertrektijd is en welke werkzaamheden zijn uitgevoerd.
real-timeuren moeten schrijven en in dat kader ter plaatse dienen te noteren wat de aankomst- en vertrektijd is en welke werkzaamheden zijn uitgevoerd.
5.9.
Meer in het algemeen blijkt uit de door Kone overgelegde stukken dat de tijdstippen die [werknemer] noemt in zijn rapportages herhaaldelijk niet overeenstemmen met de vertrek- en aankomsttijden zoals die blijken uit het VLS en dat dit niet alleen de aanvangstijden van de dienst betreft, zoals ook door Kone tijdens de mondelinge behandeling onder de aandacht is gebracht.
5.10.
[werknemer] heeft de juistheid van de overgelegde timesheets en de uitdraaien niet betwist, en is voorts niet inhoudelijk ingegaan op de overzichten die Kone naar aanleiding daarvan heeft overgelegd. Daarmee staat naar het oordeel van de kantonrechter als niet of niet voldoende gemotiveerd weersproken vast dat er structureel meer tijd is geschreven en gedeclareerd dan is gewerkt c.q. op grond van de regels was toegestaan. Zoals hiervoor is overwogen, is daarvoor door [werknemer] geen afdoende rechtvaardiging of verklaring gegeven. Gelet hierop kon van Kone redelijkerwijze niet worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren en is het ontslag op staande voet dus terecht gegeven.
5.11.
[werknemer] heeft nog aangevoerd dat het ontslag in strijd is met het eigen sanctiebeleid van Kone, maar ook dit verweer treft geen doel. [werknemer] miskent met dit verweer dat dit sanctiebeleid – zoals Kone onweersproken heeft gesteld – is bedoeld om te waarborgen dat dagrapportages tijdig en correct worden aangeleverd zonder dat daarin fouten worden gemaakt door onzorgvuldigheid. Dat is iets anders dan het structureel, welbewust handelen in strijd met de door Kone gehanteerde regels en het structureel – en niet incidenteel – meer tijd schrijven dan is besteed c.q. gedeclareerd mocht worden.
5.12.
Zoals hiervoor onder 5.1 is overwogen volgt uit artikel 7:681 lid Pro 1, onderdeel a, BW dat de kantonrechter op verzoek van de werknemer de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever kan vernietigen, indien de werkgever heeft opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW Pro. Nu hiervoor is geoordeeld dat het ontslag op staande voet rechtsgeldig is, zal het verzoek van de werknemer om vernietiging van dat ontslag worden afgewezen. Er is immers geen sprake van een opzegging in strijd met artikel 7:671 BW Pro, zodat er ook geen grond is om toepassing te geven aan artikel 7:681 lid 1 BW Pro.
de loonvordering met nevenvorderingen
5.13.
Nu het ontslag op staande voet in stand blijft, heeft [werknemer] geen recht op loon. De vordering van [werknemer] tot loonbetaling zal daarom eveneens worden afgewezen, evenals de nevenvorderingen.
transitievergoeding en vergoeding wegens onregelmatige opzegging
5.14.
De werknemer heeft subsidiair verzocht om de werkgever te veroordelen een transitievergoeding te betalen van € 7.412,00. Op grond van artikel 7:673 lid Pro 7, onderdeel c, BW is de transitievergoeding niet verschuldigd, indien het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. De werkgever heeft met een beroep op dit artikel betaling van de transitievergoeding geweigerd. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat het bij ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer gaat om bijvoorbeeld de situatie waarin de werknemer zich schuldig maakt aan diefstal, waardoor hij het vertrouwen van de werkgever onwaardig wordt, of de situatie waarin de werknemer controlevoorschriften bij ziekte herhaaldelijk, ook na toepassing van loonopschorting, niet naleeft en hiervoor geen gegronde reden bestaat (zie:
Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 39). De kantonrechter heeft hiervoor geoordeeld dat het ontslag op staande voet terecht is gegeven, omdat daarvoor een dringende reden aanwezig was. Hoewel een dringende reden niet zonder meer samenvalt met ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, leveren de feiten en omstandigheden die de dringende reden vormen in dit geval ook een dergelijke ernstige verwijtbaarheid op. Immers, die feiten en omstandigheden zijn van dien aard dat het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van handelen of nalaten van de werknemer dat, mede gezien de voorbeelden genoemd in de wetsgeschiedenis, als ernstig verwijtbaar moet worden aangemerkt. Dat betekent dat de transitievergoeding niet verschuldigd is en het verzoek van de werknemer zal worden afgewezen.
Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 39). De kantonrechter heeft hiervoor geoordeeld dat het ontslag op staande voet terecht is gegeven, omdat daarvoor een dringende reden aanwezig was. Hoewel een dringende reden niet zonder meer samenvalt met ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, leveren de feiten en omstandigheden die de dringende reden vormen in dit geval ook een dergelijke ernstige verwijtbaarheid op. Immers, die feiten en omstandigheden zijn van dien aard dat het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van handelen of nalaten van de werknemer dat, mede gezien de voorbeelden genoemd in de wetsgeschiedenis, als ernstig verwijtbaar moet worden aangemerkt. Dat betekent dat de transitievergoeding niet verschuldigd is en het verzoek van de werknemer zal worden afgewezen.
5.15.
De kantonrechter ziet ook geen reden om de transitievergoeding aan [werknemer] toe te kennen met toepassing van artikel 7:673 lid 8 BW Pro, zoals door [werknemer] uiterst subsidiair is verzocht. Volgens dit artikel kan de kantonrechter de transitievergoeding in afwijking van artikel 7:673 lid Pro 7, onderdeel c, BW toekennen, indien het niet toekennen ervan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. [werknemer] heeft niet onderbouwd waarom daarvan sprake zou zijn, zodat de kantonrechter geen aanleiding ziet om de transitievergoeding toe te kennen en het verzoek van de werknemer zal worden afgewezen.
5.16.
Nu [werknemer] terecht op staande voet is ontslagen, heeft hij geen recht op de gefixeerde schadevergoeding van artikel 7:672 lid 10 BW Pro. Ook dit verzoek wordt dus afgewezen.
voorwaardelijk verzoek tot ontbinding
5.17.
Aan de beoordeling van het door Kone voorwaardelijk ingediende verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst komt de kantonrechter niet toe, omdat de voorwaarde waaronder het verzoek is ingesteld niet in vervulling is gegaan.
vaststellen dat geen transitievergoeding is verschuldigd
5.18.
Gelet op hetgeen hiervoor onder 5.14 en 5.15 is overwogen, zal het verzoek van [werknemer] om een transitievergoeding te ontvangen worden afgewezen. Dit betekent dat Kone geen belang meer heeft bij het verzoek om vast te stellen dat [werknemer] geen recht heeft op de transitievergoeding, zodat dit verzoek zal worden afgewezen.
vaststellen schadevergoeding
5.19.
Kone heeft voorts verzocht om vast te stellen dat [werknemer] aan Kone ex artikel 7:677 BW Pro lid 2 jo. artikel 7:677 lid 3 BW Pro een vergoeding van € 2.914,35 verschuldigd is, met de wettelijke rente daarover vanaf het moment dat de vergoeding verschuldigd is. Dit verzoek zal worden toegewezen, nu uit hetgeen hiervoor onder 5.6 tot en met 5.9 is overwogen volgt dat [werknemer] schuld heeft aan het ontslag op staande voet en [werknemer] de omvang van het gevorderde bedrag niet heeft betwist. Ook de wettelijke rente over dit bedrag wordt als niet bedrag wordt als niet weersproken en op de wet gegrond toegewezen.
verklaring voor recht
5.20.
Het verzoek van Kone voor recht te verklaren dat [werknemer] ten onrechte arbeidsuren heeft geschreven, welke uren door Kone aan [werknemer] onverschuldigd zijn betaald en te verklaren dat [werknemer] gehouden is om deze na overleg, althans in overleg met [werknemer] vast te stellen, arbeidsuren aan Kone te vergoeden, wordt afgewezen. Dat [werknemer] ten onrechte uren heeft geschreven, is hiervoor al vastgesteld. Kone heeft geen belang bij de zelfstandige vaststelling daarvan. Voor zover het haar gaat om de terugbetaling van vergoede uren, is het verzoek te onbepaald. Het is niet duidelijk om hoeveel uren het bij benadering zou gaan. Als [werknemer] bereid zou zijn in overleg met Kone vast te stellen hoeveel uren ten onrechte aan hem zijn uitgekeerd, en deze terug te betalen, heeft Kone geen belang bij het verzoek. Als [werknemer] daartoe niet bereid is, heeft zij ook geen belang bij het verzoek, omdat het tot niets zou kunnen leiden.
proceskosten
5.21.
De proceskosten komen voor rekening van [werknemer] , omdat hij ongelijk krijgt.
6.De beslissing
De kantonrechter:
in de zaak van het verzoek
6.1.
wijst de verzoeken van [werknemer] af;
in de zaak van het zelfstandig verzoek
6.2.
stelt vast dat [werknemer] aan Kone een vergoeding is verschuldigd van € 2.914,35 (inclusief vakantietoeslag), vermeerderd met de wettelijke rente vanaf heden;
6.3.
verklaart deze beschikking in zoverre uitvoerbaar bij voorraad;
6.4.
wijst af het meer of anders gevorderde.
in de zaak van het verzoek en in de zaak van het zelfstandig verzoek
6.5.
veroordeelt [werknemer] tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van Kone tot en met vandaag vaststelt op € 480,00 wegens salaris gemachtigde;
6.6.
verklaart deze beschikking in zoverre uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gewezen door mr. I.D. Bellaart, kantonrechter en op 3 mei 2019 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.
De griffier De kantonrechter