ECLI:NL:RBDHA:2021:10713

• Datum uitspraak: 28 september 2021
• Publicatiedatum: 1 oktober 2021
• Zaaknummer: C/09/585231 / HA ZA 19-1284
• Instantie: Rechtbank Den Haag
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht
• Procedures: Mondelinge uitspraak
• Rechters: A.C. Bordes
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Aansprakelijkheid van bestuurders en interim CFO in het kader van bedrijfsovername en garanties

In deze zaak, behandeld door de Rechtbank Den Haag op 28 september 2021, staat de aansprakelijkheid van de bestuurders en de interim CFO van de koper centraal. De eisende partij, Arkelhof Investments B.V., heeft een vordering ingesteld tegen verschillende gedaagden, waaronder bestuurders van de koper, naar aanleiding van een bedrijfsovername waarbij garanties zijn gegeven over de financiële cijfers van de overgenomen vennootschap. Na de overname bleek dat de werkelijke cijfers aanzienlijk slechter waren dan de garanties in de koopovereenkomst. Arkelhof vorderde schadevergoeding en stelde de bestuurders aansprakelijk voor het niet betalen van uitstaande leningen en andere schade die zou zijn ontstaan door de vermeende schending van garanties. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen, o.a. omdat de bestuurders niet ernstig verwijtbaar hebben gehandeld en er geen grondslag was voor de aansprakelijkheid van de interim CFO. De rechtbank oordeelde dat de verkoper onvoldoende had onderbouwd waarom de gevorderde schade voor rekening van de kopers zou moeten komen. De uitspraak werd mondeling gedaan en de proceskosten werden toegewezen aan de gedaagden. De rechtbank concludeerde dat de gedaagden niet aansprakelijk waren, omdat de omstandigheden niet zodanig waren dat er een ernstig verwijt aan hen gemaakt kon worden. De uitspraak benadrukt de noodzaak van zorgvuldigheid bij het geven van garanties in koopovereenkomsten en de beperkingen van aansprakelijkheid voor bestuurders in faillissementssituaties.

Uitspraak

proces-verbaal

RECHTBANK DEN HAAG

Team handel

zaaknummer / rolnummer: C/09/585231 / HA ZA 19-1284

Proces-verbaal van de mondelinge uitspraak van 28 september 2021

in de zaak van

1. ARKELHOF INVESTMENTS B.V., te Gorinchem,

2.
[eisende partij sub 2] , te [plaats 1] ,

eisers,

advocaat mr. J.C.J. Wouters te Hilversum,

tegen

1. [gedaagde sub 1] , te [plaats 2] , gemeente [Gemeente] ,

gedaagde,

advocaat mr. J.P.M. Borsboom te Rotterdam,

2.
[de B.V.] , te [plaats 2] , gemeente [Gemeente] ,

gedaagde,

advocaat mr. J.P.M. Borsboom te Rotterdam,

3.
HERKULES CAPITAL AS , te Oslo, Noorwegen,

gedaagde,

advocaat mr. G. te Winkel te Amsterdam,

4.
[gedaagde sub 4] , te [plaats 3] , [land 1] ,

gedaagde,

advocaat mr. G. te Winkel te Amsterdam,

5.
[gedaagde sub 5] , te [plaats 4] , [land 1] ,

gedaagde,

advocaat mr. G. te Winkel te Amsterdam,

6.
HERKULES PRIVATE EQUITY FUND III , te Oslo, Noorwegen,

gedaagde,

advocaat mr. G. te Winkel te Amsterdam,

7.
[gedaagde sub 7] , te [plaats 5] ,

gedaagde,

advocaat mr. L.P. Schuttelaar te ’s-Hertogenbosch,

8.
[gedaagde sub 8] , te [plaats 6] , [land 2] ,

gedaagde,

advocaat mr. L.P. Schuttelaar te ’s-Hertogenbosch,

9.
[gedaagde sub 9] , te [plaats 5] ,

gedaagde,

advocaat mr. L.P. Schuttelaar te ’s-Hertogenbosch.

Eisers worden hierna tezamen Arkelhof c.s. genoemd en ieder afzonderlijk Arkelhof en [eisende partij sub 2] . Gedaagden 1 en 2 worden hierna ieder afzonderlijk [gedaagde sub 1] en [de B.V.] genoemd en gezamenlijk [gedaagde sub 1 c.s.] . Gedaagden onder 3 tot en met 9 worden respectievelijk Herkules, [gedaagde sub 4] , [gedaagde sub 5] , Herkules III, [gedaagde sub 7] , [gedaagde sub 8] en [gedaagde sub 9] genoemd.

1. De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

• de dagvaarding van 17 oktober 2019, met producties;
• de conclusie van antwoord namens [gedaagde sub 1 c.s.] met producties;
• de conclusie van antwoord namens gedaagden 3 tot en met 6 met producties;
• de conclusie van antwoord namens gedaagden 7 tot en met 9 met productie;
• het tussenvonnis van 2 juni 2021, waarin een mondelinge behandeling is gelast;
• de akte tot verandering en vermeerdering van de rechtsgronden en de feitelijke gronden van de eis en van de eis zelf, tevens tot overlegging van de producties namens Arkelhof c.s., met producties, van welke akte de rechtbank alinea’s 4 en 5 behalve paragrafen 21, tweede 23 en 25, heeft geaccepteerd;
• de producties bij de akte tot aanpassing van de stellingen aan het arrest van de Hoge Raad van 11 december 2020 (ECLI:NL:HR:2020:2005), tevens tot overlegging van producties namens Arkelhof; de akte zelf is geweigerd;
• de mondelinge behandeling op 22 september 2021, waarbij zijn verschenen (i) [eisende partij sub 2] , mede namens Arkelhof, vergezeld van de heer [A] en bijgestaan door de advocaat voornoemd, (ii) [gedaagde sub 1] , mede namens [de B.V.] , bijgestaan door [B] en mr. G.N. van Kooten, (iii) [gedaagde sub 4] , [gedaagde sub 5] en [X] en [Y] namens Herkules en Herkules III, bijgestaan door mr. N. van Loon, mr. C. Overduin en mr. X.P.A. Heesch en (iv) [gedaagde sub 7] , [gedaagde sub 8] en [gedaagde sub 9] , bijgestaan door de advocaat voornoemd;
• de voortzetting van de mondelinge behandeling op 28 september 2021, waarbij dezelfde partijen zijn verschenen, met uitzondering van de heren [eisende partij sub 2] , [A] , [X] en [gedaagde sub 8] .

1.2.

De rechtbank heeft na de aanhouding van de mondelinge behandeling bij de voortzetting onmiddellijk mondeling uitspraak gedaan op de voet van artikel 30p van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Van het verhandelde ter zitting van 22 september 2021 is afzonderlijk proces-verbaal opgemaakt.

2. De beslissing

De rechtbank:

2.1.

wijst de vorderingen af;

2.2.

veroordeelt Arkelhof c.s. in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde sub 1 c.s.] tot op heden begroot op € 9.637;

2.3.

veroordeelt Arkelhof c.s. hoofdelijk – aldus dat indien en voor zover de één betaalt, de ander zal zijn bevrijd – in de proceskosten, aan de zijde van gedaagden 3 tot en met 6 tot op heden begroot op € 12.129, vermeerderd met de wettelijke rente over voornoemd bedrag te rekenen vanaf 8 dagen na de datum van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening van de proceskosten;

2.4.

veroordeelt Arkelhof c.s. hoofdelijk – aldus dat indien en voor zover de één betaalt, de ander zal zijn bevrijd – in de proceskosten, aan de zijde van gedaagden 7 tot en met 9 tot op heden begroot op € 15.635,50 en op € 163,- aan nog te maken nakosten, te vermeerderen met € 85,- in geval van betekening, alle bedragen vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf 8 dagen na de datum van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening van de proceskosten;

2.5.

verklaart de veroordelingen onder 2.2. tot en met 2.4. uitvoerbaar bij voorraad.

3. De beoordeling

3.1.

Arkelhof c.s. vorderen de schade die zij hebben geleden omdat zij vorderingen op een voormalige dochtervennootschap van Arkelhof, Shopex B.V. (thans geheten New Storage Europe B.V.) en op de koper van de aandelen in Shopex B.V., New Storage Europe Holding B.V., niet meer kunnen innen. Deze beide laatste vennootschappen zijn namelijk failliet. Dit gedeelte van de vorderingen van Arkelhof c.s. zal de rechtbank onder A. bespreken.

Arkelhof c.s. vorderen voorts de schade die zij hebben geleden als gevolg van de omstandigheid dat bij de opstelling van de voorlopige jaarrekening van New Storage Europe B.V. over 2011 is gefraudeerd. Dit gedeelte van de vorderingen van Arkelhof c.s. zal de rechtbank onder B. bespreken.

Tot slot hebben Arkelhof c.s. nog hun eis vermeerderd. Deze vermeerdering van eis zal de rechtbank onder C. bespreken.

A. aansprakelijkheid in verband met onbetaald gebleven vorderingen

De feiten

3.2.

De rechtbank zal hierna kort de gang van zaken schetsen voorafgaand aan het faillissement van beide voornoemde vennootschappen. Daarna zal zij toelichten waarom Arkelhof c.s. de door hen gevorderde schade niet op gedaagden kunnen verhalen.

3.3.

Op 28 oktober 2011 is in staat van faillissement verklaard Shopex Group B.V. Arkelhof hield indirect 100% van de aandelen in Shopex Group B.V. Op 1 november 2011 heeft Arkelhof een overeenkomst gesloten met de curator. Zij heeft de aandelen in Shopex B.V., een 100% dochter van Shopex Group B.V., gekocht en geleverd gekregen. Voorts heeft Shopex B.V. de aandelen van andere groepsmaatschappijen van Shopex Group B.V gekocht en geleverd gekregen. Als gevolg hiervan was Arkelhof begin november direct eigenaar geworden van Shopex B.V. en Shopex B.V. eigenaar van de (voormalige) groepsmaatschappijen van Shopex Group B.V.

3.4.

Bij overeenkomst van 25 november 2011 (hierna de SPA) heeft Arkelhof de aandelen in Shopex B.V. verkocht aan New Store Europe AS (hierna NSE AS) voor een koopsom van € 8.000.000. NSE AS was een Noorse vennootschap en een investering van private equity fonds Herkules III, dat wordt gemanaged door Herkules. [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 5] hadden op dat moment als niet uitvoerend bestuurders zitting in de raad van bestuur van NSE AS.

De levering van de aandelen in Shopex B.V. heeft plaatsgevonden op 16 december 2011. De aandelen zijn geleverd aan New Store Europe Holding B.V. een inmiddels opgerichte dochtervennootschap van NSE AS (hierna NSEH). NSEH verving [eisende partij sub 2] als bestuurder van Shopex B.V. Shopex B.V. heeft haar naam veranderd in New Store Europe B.V. (hierna NSE).

3.5.

Bij de SPA zijn de geconsolideerde balans en resultatenrekening over de periode 1 januari 2011 tot en met 31 oktober 2011 van Shopex Group B.V. opgenomen (hierna de Accounts). In de SPA heeft Arkelhof onder meer gegarandeerd dat de Accounts in overeenstemming zijn met de Nederlandse “
General Accepted Accounting Principles ” (hierna DUTCH GAAP) en dat zij een getrouw beeld geven van de financiële positie van de Shopex groep op 31 oktober 2011 en van de resultaten over de periode van 1 januari 2011 tot en met 31 oktober 2011.

3.6.

NSEH is een deel van de koopsom schuldig gebleven. Mede als gevolg daarvan zijn op 16 december 2011 leningsovereenkomsten gesloten. Arkelhof leende een bedrag van € 3.000.000 aan NSEH en een bedrag van € 7.500.000 aan NSE.

3.7.

Bij brief van 10 april 2012 heeft de advocaat van NSEH Arkelhof geïnformeerd over een schending van de door Arkelhof afgegeven garanties in de SPA inzake de Accounts. De advocaat van NSEH heeft in de brief beschreven dat intern onderzoek heeft opgeleverd dat de Accounts niet zijn opgesteld in overeenstemming met Dutch GAAP en dat zij geen getrouw beeld geven van de financiële positie van de Shopex groep op 31 oktober 2011 en van de resultaten over de periode van 1 januari 2011 tot en met 31 oktober 2011.

De advocaat heeft in de brief van 10 april 2012 de schade van NSEH als gevolg van de schending van de garanties berekend op een bedrag van € 12.500.000. Zij heeft erop gewezen dat artikel 10.5 van de SPA NSEH het recht geeft om het bedrag van de schade te verrekenen met het bedrag van de uitstaande leningen, op dat moment € 10.500.000. Dit betekent dat een door Arkelhof te betalen schadebedrag resteerde van € 2.000.000. In de brief is Arkelhof verzocht de aansprakelijkheid te erkennen en het resterende bedrag te betalen op de derdengeldrekening van het advocatenkantoor. Arkelhof c.s. hebben niet gereageerd op de brief.

3.8.

Bij brief van 8 mei 2011 heeft NSEH een arbitrageprocedure aanhangig gemaakt jegens Arkelhof.

3.9.

Op 24 december 2012 heeft Grant Thornton Forensic & Investigation Services B.V. (hierna Grant Thornton) een in opdracht van NSEH opgesteld rapport opgeleverd. Grant Thornton heeft onder meer geconcludeerd dat de omzet van NSE systematisch is verhoogd door posten als omzet te verantwoorden die daarin niet thuishoren en dat de kosten zijn verlaagd door allerlei operationele kosten te activeren zonder onderbouwing. Op pagina 4 van de voorlopige jaarrekening van NSE over 2011 (gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel op 6 februari 2013) (hierna: de voorlopige jaarrekening van NSE over 2011) is opgenomen dat Grant Thornton tijdens haar onderzoek op meer onregelmatigheden (
irregularities ) in de Accounts is gestuit dan aanvankelijk in het eerste kwartaal van 2011 waren ontdekt.

3.10.

Op 24 januari 2013 heeft Deloitte AS (hierna Deloitte) de schade van NSEH als gevolg van de acquisitie van NSE en haar deelnemingen beoordeeld en vastgesteld op een bedrag van € 11.500.000.

3.11.

Op 24 januari 2013 heeft NSEH de Statement of Claim in de arbitrageprocedure ingediend.

3.12.

Op 22 oktober 2014 zijn NSEH en NSE failliet verklaard. Arkelhof c.s. zijn op enig moment met de curator tot een vergelijk gekomen. Aan Arkelhof is een bedrag van € 725.000 vanwege uitgewonnen zekerheden ten goede gekomen, waarvan een bedrag van € 600.000 aan hem is uitgekeerd. Een bedrag van € 125.000 is verrekend in ruil waarvoor Arkelhof en de curator de arbitrageprocedure hebben beëindigd. Arkelhof c.s. konden tijdens de zitting niet vertellen of zij hun (restant-)vorderingen ter zake de leningsovereenkomsten in het faillissement van NSE en NSEH hebben ingediend.

Ook indien dat het geval is, zal de boedel naar verwachting niet in staat zijn deze vorderingen aan Arkelhof te betalen. Dit betekent dat Arkelhof de restant leningsbedragen niet kan innen bij NSE en NSEH.

3.13.

Arkelhof c.s. kunnen de onder leningsovereenkomsten uitstaande bedragen ook niet op gedaagden verhalen.

3.14.

Voor de onderbouwing van hun vorderingen op dit punt verwijzen Arkelhof c.s. allereerst naar de brief van 10 april 2012. Het in de brief opgenomen beroep op verrekening is volgens Arkelhof c.s. onrechtmatig en had niet gedaan mogen worden.

3.15.

Op basis van deze brief en het daarin gedane beroep op verrekening zijn gedaagden niet aansprakelijk. De rechtbank licht dit als volgt toe.

Bestuurders [gedaagde sub 7] en [gedaagde sub 9]

3.16.

Indien een vennootschap een leningsovereenkomst aangaat, is het uitgangspunt dat alleen de vennootschap de lening terug hoeft te betalen. In dit geval dus NSE en NSEH. Alleen in uitzonderlijke omstandigheden kunnen de bestuursleden van de vennootschap tot betaling worden aangesproken. Persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap kan worden aangenomen wanneer zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.

3.17.

De claim van NSEH op Arkelhof in de brief van 10 april 2012 is gebaseerd op een schending van de door Arkelhof in de SPA gegeven garanties. Of Arkelhof daadwerkelijk de garanties heeft geschonden, is voor de uitkomst van deze procedure niet van belang. In het verlengde hiervan is ook niet van belang welke afspraken rondom de overname van NSE zijn gemaakt en wat de financiële cijfers van NSE en haar dochterondernemingen destijds waren. Dit alles had vastgesteld kunnen worden in de arbitrageprocedure. Arkelhof heeft die arbitrageprocedure echter afgekocht met een bedrag van € 125.000 en deze is gestopt.

Vervolgens is evenmin van belang of de uitstaande leningen van Arkelhof daadwerkelijk zijn verrekend bij de brief van 10 april 2012.

Dit betekent dat de rechtbank geen uitspraak zal doen over de beschuldigingen die jegens Arkelhof c.s. zijn geuit. De oorzaak hiervan is gelegen in het faillissement van NSH en NSEH en het stopzetten van de arbitrage procedure. Via deze procedure tegen gedaagden zal Arkelhof c.s. op deze punten geen uitsluitsel kunnen krijgen.

3.18.

Voor deze procedure is namelijk van belang of Arkelhof c.s. de bestuurders kan verwijten dat de brief van 10 april 2012 is gestuurd en dat een beroep is gedaan op verrekening. Dat is niet het geval.

Op het moment dat de brief werd verstuurd hadden de bestuurders aanwijzingen dat de garanties ten aanzien van de Accounts mogelijk waren geschonden. In de brief van 10 april 2012 zijn deze aanwijzingen ook beschreven, zodat aan Arkelhof c.s. duidelijk was waarop de claim van NSEH was gebaseerd. Zie bladzijden 2 en 3 van de brief onder het kopje “
Cleaning provision ”.

Dat het bestuur deze aanwijzingen niet uit de lucht heeft gegrepen, blijkt uit de gebeurtenissen daarna. Grant Thorton heeft immers geconcludeerd dat zij nog meer onregelmatigheden heeft aangetroffen dan in het eerste kwartaal van 2012 waren geïdentificeerd. Tijdens de arbitrageprocedure is besloten dat voor de beoordeling van de verwijten die NSEH Arkelhof maakte een gecontroleerde jaarrekening over 2011 van NSE moest worden opgesteld. Verder wijdt Arkelhof c.s. in de processtukken vele paragrafen aan het ontzenuwen van de aanwijzingen dat Arkelhof de garanties zou hebben geschonden, waaruit blijkt dat, zelfs wanneer ervan wordt uitgegaan dat de schending niet heeft plaatsgevonden, er op 10 april 2012 gerede twijfels en onduidelijkheden over bestonden die zelfs jaren later nog niet zijn weggenomen.

Tot slot heeft Arkelhof een bedrag van € 125.000 aan de curator betaald, waarna de arbitrageprocedure is ingetrokken en de geëigende weg tot het verkrijgen van duidelijkheid hierover is afgesloten.

Onder de in deze paragraaf genoemde omstandigheden stond het de bestuurders vrij de garanties in te roepen, een arbitrage procedure te starten en nader onderzoek te laten verrichten.

Dit is precies wat de bestuurders op 10 april 2012 hebben gedaan.

3.19.

Voorts geldt nog dat alleen aan aansprakelijkheid van de bestuurders jegens Arkelhof wordt toegekomen indien hun handelen tot gevolg heeft dat Arkelhof daardoor niet kon worden betaald. Alle gedaagden hebben verwezen naar de bepalingen van de leningsovereenkomst inhoudende dat NSE en NSEH pas rente en aflossingen hoefden te betalen op het moment dat NSE en NSEH daarvoor over voldoende liquiditeiten beschikten. Arkelhof c.s. hebben niet weersproken dat dat in de periode na de overname tot het faillissement niet het geval is geweest. Daarmee staat tussen partijen vast dat NSE en NSEH ook zonder een beroep op verrekening, niet tot betaling van rente en aflossingen waren overgegaan.

[gedaagde sub 1] en [de B.V.]

3.20.

[gedaagde sub 1] werkte voor zijn [de B.V.] . [de B.V.] had eind november 2011 een overeenkomst gesloten met NSE (toen nog Shopex geheten) voor het verrichten van managementdiensten. Vanaf 1 april 2012 waren deze contracten tussen [de B.V.] enerzijds en NSE AS en NSEH anderzijds.

3.21.

[de B.V.] heeft [gedaagde sub 1] voor de overeengekomen werkzaamheden ter beschikking gesteld. [gedaagde sub 1] heeft als interim CFO financiële en administratieve werkzaamheden verricht voor NSEH en NSE. In dat verband heeft hij zich bezig gehouden met de ordening van gegevens en de voorbereiding van (interne) jaarrekeningen voor het bestuur. Naar aanleiding van zijn bevindingen ten aanzien van de resultaten van NSE over de maand december, die tegenvielen, is hij onderzoek gaan doen naar de Accounts en de door Arkelhof afgegeven garanties. Daarover heeft hij het bestuur van NSE en NSEH geadviseerd. Op 9 maart 2012 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen het bestuur van NSE en NSEH enerzijds en [eisende partij sub 2] en [C] anderzijds over de financiën van NSE en NSEH. Ook [gedaagde sub 1] was bij deze bespreking aanwezig.

3.22.

Deze werkzaamheden van [gedaagde sub 1] leiden niet tot enige aansprakelijkheid van [gedaagde sub 1] dan wel [de B.V.] richting Arkelhof c.s. [gedaagde sub 1] is inderdaad Register Accountant en in die hoedanigheid onderworpen aan bepaalde gedragsregels. Register Accountants hebben bepaalde in de wet beschreven taken en verantwoordelijkheden. Ook bij de uitvoering van niet-wettelijke taken kan aansprakelijkheid voor een Register Accountant ontstaan. Bijvoorbeeld als hij/zij op eigen naam een rapport heeft opgesteld waarvan hij/zij kan verwachten dat ook anderen dan de opdrachtgevers daarvan gebruik gaan maken. Van dergelijke omstandigheden is echter geen sprake. Arkelhof had met NSE en NSEH leningsovereenkomsten gesloten. Voor het beroep op verrekening baseerden NSE en NSEH zich mede op door [gedaagde sub 1] aangeleverde informatie. Dit kan niet leiden tot aansprakelijkheid van [gedaagde sub 1] richting Arkelhof c.s. voor wat betreft de inhoud van deze aangeleverde informatie. Voor het gebruik hiervan zijn alléén NSE, NSEH en mogelijk haar bestuurders richting Arkelhof c.s. verantwoordelijk.

3.23.

De uitspraken van twee Accountantskamers waarnaar Arkelhof c.s. tijdens de zitting hebben verwezen maken dit oordeel niet anders. De procedures betroffen klachten die gegrond werden verklaard op basis van feiten die heel anders zijn dan de feiten in deze procedure. In beide klachtzaken trad de accountant als zodanig op richting derden. Daarvan is in deze procedure geen sprake.

Gedaagden drie tot en met zes

3.24.

De aansprakelijkheid van gedaagden drie tot en met zes voor de brief van 10 april 2012 baseren Arkelhof c.s. op de omstandigheid dat zij opdrachtgever waren van [de B.V.] . Nu [de B.V.] niet aansprakelijk is, bestaat ook geen grond voor aansprakelijkheid van gedaagden drie tot en met zes. De rechtbank hoeft zich dan ook niet apart te beraden over het antwoord op de vraag of gedaagden 3 tot en met 6 inderdaad opdrachtgever waren van [de B.V.] of over het antwoord op de vraag waarom naar Noors recht de heren [gedaagde sub 5] en [gedaagde sub 4] als bestuurder van NSE AS in persoon aansprakelijk zouden zijn voor de handelingen van [gedaagde sub 1] en [de B.V.] .

B. Gedaagden niet aansprakelijk op basis van de voorlopige jaarrekening van NSE over 2011

3.25.

Arkelhof c.s. stellen voorts dat bij de opstelling van de voorlopige jaarrekening van NSE over 2011 is gefraudeerd. Deze voorlopige jaarrekening is in januari 2013 opgesteld, niet goedgekeurd, maar wel gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel. Arkelhof c.s. vorderen de schade die zij als gevolg van het frauduleus opstellen van deze jaarrekening hebben geleden.

3.26.

Partijen wijden ook nog uit over de jaarrekening van NSE over 2011 die in september 2014 is opgesteld en gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel. Arkelhof c.s. leggen echter deze jaarrekening niet ten grondslag aan hun vorderingen, zodat de stellingen van partijen over deze jaarrekening verder geen bespreking behoeven.

Aansprakelijkheid samenhangend met procedure Citadel

3.27.

Arkelhof c.s. stellen schade te hebben geleden omdat de Stichting Citadel in een procedure tegen [eisende partij sub 2] en Beheer en Beleggingsmaatschappij Bela B.V. (hierna Bela) een beroep heeft gedaan op de voorlopige jaarrekening NSE over 2011 (hierna de Citadel procedure). Indien Bela en [eisende partij sub 2] in de Citadel procedure worden veroordeeld tot het betalen van schadevergoeding dan kunnen zij deze schade op gedaagden verhalen vanwege dit beroep op de voorlopige jaarrekening NSE over 2011. Verder menen zij ook de kosten te kunnen verhalen die zij hebben gemaakt in door hen aangespannen procedures – waaronder een procedure bij de Ondernemingskamer – die samenhangen met de Citadel procedure.

3.28.

Allereerst is niet duidelijk waarom gedaagden schade geleden door Bela moeten vergoeden. Arkelhof c.s. verwijzen naar een overeenkomst van lastgeving, maar hebben dit niet verder toegelicht. Dus hier kan de rechtbank niets mee.

3.29.

Arkelhof c.s. hebben verder amper inzicht gegeven in de Citadel procedure, waarvan een mogelijk negatieve uitkomst volgens hen ten laste van gedaagden dient te komen. Het verwijt van enkele gedaagden is reëel, dat als Arkelhof c.s. een mogelijk door hen te betalen schadevergoeding willen doorschuiven naar gedaagden, zij gedaagden in vrijwaring hadden moeten oproepen in de Citadel procedure, zodat gedaagden zich op adequate wijze hadden kunnen verweren. Door het gebrek aan informatie over de Citadel procedure in deze procedure wordt gedaagden nu de kans ontnomen om dit verweer te voeren.

3.30.

Op basis van hetgeen Arkelhof c.s. wel hebben geschreven, lijken zij hun betoog te baseren op de omstandigheid dat zij mogelijk worden veroordeeld op basis van fouten die volgens Arkelhof c.s. in de voorlopige jaarrekening van NSE over 2011 zijn gemaakt. Dat een veroordeling enkel daarop zou zijn gebaseerd, kan op basis van hetgeen Arkelhof c.s. wel over de Citadel procedure hebben beschreven, niet worden geconcludeerd. Arkelhof c.s. verwijzen namelijk naar rapporten in opdracht van Citadel opgesteld door Ernst & Young (hierna EY) en door Mahler Corporate Finance (hierna Mahler), waarin naar de voorlopige jaarrekening van NSE over 2011 zou worden verwezen. Deze rapporten zijn niet overgelegd, zodat niet kan worden geoordeeld op welke wijze naar de voorlopige jaarrekening van NSE over 2011 is verwezen en of dit mogelijk tot aansprakelijkheid van gedaagden zou kunnen leiden. Uit de citaten die Arkelhof c.s. in de dagvaarding uit het EY rapport hebben opgenomen, lijkt EY bovendien ook te verwijzen naar het rapport dat Grant Thornton in opdracht van de advocaat van NSEH heeft opgesteld. Daaruit lijkt te volgen dat EY zich in haar rapport niet enkel op de voorlopige jaarrekening van NSE over 2011 heeft gebaseerd. Bovendien mag van Arkelhof c.s. worden verwacht, dat als de voorlopige jaarrekening van NSE over 2011 niet correct was, zij dit in de Citadel procedure wel duidelijk kunnen maken, zodat geen veroordeling kan volgen.

3.31.

Om deze redenen kan de verklaring voor recht aangaande de door Arkelhof c.s. gestelde reputatieschade, die eveneens met de Citadel procedure samenhangt, evenmin worden toegewezen. Arkelhof c.s. hebben überhaupt niet duidelijk gemaakt waarom gedaagden moeten worden veroordeeld tot het betalen van schadevergoeding voor uitspraken die in de Citadel procedure door derden zijn gedaan.

Aansprakelijkheid samenhangend met arbitrageprocedure

3.32.

Arkelhof c.s. stellen ook nog dat als [gedaagde sub 1] in januari 2013 een juiste jaarrekening had opgesteld, de arbitrageprocedure was ingetrokken. Daarbij hebben Arkelhof c.s. niet nader gespecificeerd hoe die juiste jaarrekening er dan volgens hen had uitgezien.

3.33.

Aansprakelijkheid op deze grond moet ook worden afgewezen. De rechtbank motiveert dit als volgt. De kans dat NSE in januari 2011 een in de ogen van Arkelhof c.s. juiste jaarrekening had opgesteld, acht de rechtbank op basis van de haar ter beschikking staande gegevens namelijk klein.

3.34.

De rechtbank begrijpt Arkelhof c.s. aldus dat in een juiste voorlopige jaarrekening rekening was gehouden met een dividendbesluit van Shopex Group B.V. De Ondernemingskamer heeft in een beschikking van 22 juni 2015 de definitieve jaarrekening van NSE van 4 september 2014 op onderdelen vernietigd onder meer omdat daarin ten onrechte een dividendbesluit van Shopex Group B.V. niet is verwerkt. Dit dividendbesluit heeft [eisende partij sub 2] tijdens de mondelinge behandeling bij de Ondernemingskamer aan de Ondernemingskamer getoond.

3.35.

Dit dividendbesluit was in januari 2013 echter niet bekend bij partijen. Ook KPMG, de accountant van NSE, die de jaarrekening 2011 van NSE uiteindelijk in 2014 heeft gecontroleerd, was niet bekend met dit dividendbesluit en heeft onder meer verklaard dat het dividend nergens is geboekt, er geen directienotulen zijn waarin over het dividend wordt gesproken en dat er niet voldoende reserves waren om het dividend uit te keren. Bij brief van 24 februari 2014 heeft KPMG [eisende partij sub 2] bovendien verzocht om stukken te verstrekken die relevant zouden zijn in het kader van de controle van de jaarrekening. [eisende partij sub 2] heeft toen geen stukken verstrekt, dus ook geen dividendbesluit.

3.36.

Tijdens de mondelinge behandeling heeft [eisende partij sub 2] nog gezegd dat uit de aan NSE en NSEH in het najaar van 2011 ter beschikking gestelde gegevens, kon worden afgeleid dat een dividend was uitbetaald. De vorderingen op de aandeelhouders, die met dit dividend zijn verrekend, stonden in de kolommenbalans toen immers al op nul. Dit kan zo zijn, maar dat acht de rechtbank van ondergeschikt belang tegenover de omstandigheid dat [eisende partij sub 2] pas in 2015 voor het eerst een dividendbesluit heeft laten zien.

3.37.

De kans dat NSE tijdens het opstellen van de voorlopige jaarrekening van NSE over 2011 in januari 2013 rekening had gehouden met het dividendbesluit is dan ook minimaal. In het verlengde daarvan is de kans minimaal dat NSE de arbitrageprocedure niet had doorgezet en geen Statement of Claim had ingediend. Zeker niet gelet op de bevindingen in het rapport van Grant Thornton (zie onder meer onder 3.9.). Gelet op deze bevindingen is de kans ook gering dat NSE de voorlopige jaarrekening van NSE over 2011 op andere punten anders had opgesteld. Arkelhof c.s. hebben niet, althans niet concreet, gesteld welke andere wijzigingen in de cijfermatige opstelling van deze jaarrekening hadden moeten zijn doorgevoerd, op basis waarvan de arbitrage procedure niet zou zijn doorgezet.

C. Vordering 5,5 miljoen euro bij wijziging van eis

3.38.

Deze vordering wijst de rechtbank af. Arkelhof c.s. hebben deze toegelicht in één alinea in de akte tot verandering en vermeerdering van de rechtsgronden en de feitelijke gronden van de eis en van de eis zelf, tevens tot overlegging van producties. Daarmee hebben Arkelhof c.s. de rechtbank onvoldoende inzicht gegeven in de grondslagen van deze vordering en de reden waarom gedaagden dit bedrag aan Arkelhof c.s. zouden moeten betalen, noch daargelaten dat gedaagden onweersproken door Arkelhof c.s. hebben aangevoerd dat dit bedrag van € 5,5 miljoen al in de eerder gevorderde schade was meegenomen.

Conclusie

3.39.

De rechtbank concludeert dat gedaagden individueel niet aansprakelijk zijn jegens Arkelhof c.s. Arkelhof c.s. heeft onvoldoenden feiten en omstandigheden gesteld die de conclusie kunnen dragen dat van groepsaansprakelijkheid sprake is. Gelet ook op het voorgaande, behoeft dat geen nadere toelichting.

3.40.

Een en ander betekent dat de overige stellingen van partijen, waaronder het beroep van [gedaagde sub 1 c.s.] op verjaring, niet hoeven te worden besproken.

Proceskosten

3.41.

[gedaagde sub 1 c.s.] vordert de veroordeling van Arkelhof c.s. in de volledige proceskosten. Zij vorderen dit onder meer op basis van schending van een behoorlijke procesorde, waaronder schending van artikel 21 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) en van misbruik van recht. Zij vinden dat de processtukken die Arkelhof c.s. hebben ingediend onduidelijk zijn, te omvangrijk, warrig, te laat en onnodig beschadigend. [gedaagde sub 1 c.s.] kunnen het financieel nauwelijks opbrengen om zich daartegen te verdedigen.

3.42.

De rechtbank kan Arkelhof c.s. slechts in de volledige proceskosten van [gedaagde sub 1 c.s.] veroordelen indien sprake is van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen.

Daarvan is pas sprake als het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Hiervan kan eerst sprake zijn als eiser zijn vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden (HR 29 juni 2007, LJN BA3516, NJ 2007/353). Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door artikel 6 EVRM.

3.43.

De door [gedaagde sub 1 c.s.] op dit punt specifiek aan hun vordering ten grondslag gelegde redenen, zijn geen redenen op basis waarvan een veroordeling in de volledige proceskosten kan volgen. [gedaagde sub 1 c.s.] hebben niet in het bijzonder toegelicht op welke punten de vorderingen van Arkelhof c.s. evident ongegrond zijn, maar wel een omvangrijke conclusie van antwoord ingediend om de vorderingen van Arkelhof c.s. te bestrijden. Gelet op dit een en ander heeft [gedaagde sub 1 c.s.] zijn stellingen op dit punt onvoldoende toegelicht, waardoor de rechtbank deze vordering van [gedaagde sub 1 c.s.] niet kan toewijzen.

3.44.

Arkelhof c.s. worden wel als de in het ongelijk gestelde partij, indien gevorderd hoofdelijk en indien gevorderd vermeerderd met de wettelijke rente, veroordeeld in de geliquideerde proceskosten.

3.45.

De proceskosten worden tot op heden aan de zijde van [gedaagde sub 1 c.s.] begroot op een bedrag van € 1.639 voor griffierecht en € 7.998 voor salaris advocaat (2 punten à € 3.999, tarief VIII), totaal een bedrag van € 9.637.

3.46.

De proceskosten worden tot op heden aan de zijde van gedaagden 3 tot en met 6 begroot op een bedrag van € 4.131 voor griffierecht en € 7.998 voor salaris advocaat (2 punten à € 3.999, tarief VIII), totaal een bedrag van € 12.129, vermeerderd met de gevorderde rente.

3.47.

De proceskosten worden, inclusief de kosten voor het voorlopig getuigenverhoor, tot op heden aan de zijde van gedaagden 7 tot en met 9 begroot op een bedrag van € 1.639 voor griffierecht en € 13.996,50 voor salaris advocaat (3,5 punten à € 3.999, tarief VIII), totaal een bedrag van € 15.635,50, vermeerderd met de gevorderde rente.

Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vergelijk HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237). De rechtbank zal, zoals gevorderd, de nakosten begroten in overeenstemming met het daarop toepasselijke liquidatietarief”

Deze mondelinge uitspraak is gedaan door mr. A.C. Bordes en in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier, waarvan is opgemaakt dit proces-verbaal dat is verzonden op 29 september 2021.