ECLI:NL:RBDHA:2022:6643

Uitspraak

RECHTBANK DEN HAAG

Zittingsplaats Utrecht

Bestuursrecht

zaaknummer: UTR 21/2082

uitspraak van de meervoudige kamer van 22 juni 2022 in de zaak tussen

Cervo Payroll B.V., gevestigd in Bunschoten-Spakenburg, eiseres

(gemachtigde: mr. D.O. Wernsing)

de staatssecretaris van Justitie en Veiligheid, verweerder

(gemachtigden: V. Ilic en S. Effi).

Inleiding

1. Eiseres is erkend referent voor vreemdelingen die als kennismigrant in Nederland verblijven. Eiseres werkt als payroller: kennismigranten krijgen bij haar een dienstverband, waarna zij hun feitelijke werkzaamheden bij een ander bedrijf verrichten. Eiseres factureert bij deze opdrachtgevers voor de inzet van de kennismigranten.

2. Voor erkende referenten geldt een zorgplicht. Met betrekking tot kennismigranten houdt de zorgplicht in dat de erkend referent zorgdraagt voor een zorgvuldige selectie en werving van de vreemdeling.^[1]

3.
In 2019 hebben een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW en een inspecteur van de IND onderzoek gedaan naar de wijze waarop eiseres de zorgplicht invult. Zij hebben daarbij kennismigranten gehoord. De IND komt op basis van dit onderzoek tot de conclusie dat bij eiseres sprake is van een schijnconstructie en schijndienstverbanden, waarbij eiseres als erkend referent faciliteert dat Chinese vreemdelingen toegang tot Nederland krijgen. Volgens het onderzoek ontstaat hieruit het beeld dat de kennismigrant eigenlijk geen kennismigrant is, maar eerder moet worden aangemerkt als zelfstandige.

4. Met het besluit van 1 december 2020 (het primaire besluit) heeft verweerder vervolgens aan eiseres bestuurlijke boetes opgelegd tot een bedrag van € 67.095,-, vanwege onder andere 22 overtredingen van de zorgplicht van een erkend referent. Verweerder legt daaraan ten grondslag dat eiseres onvoldoende zorgvuldige werving en selectie heeft uitgevoerd. Volgens verweerder heeft zij te veel vertrouwd op de kennis van derden en heeft zij zich onvoldoende vergewist van de zorgvuldigheid van de werkzaamheden van die derden. Volgens verweerder staat de regelgeving rondom payrolling niet in de weg aan de vereisten waaraan een erkend referent moet voldoen, waarbij verweerder er bovendien op wijst dat eiseres er zelf voor heeft gekozen om erkend referent te worden. Met het besluit van 6 april 2021 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard. Het beroep van eiseres richt zich tegen dat besluit.

5. De rechtbank heeft de zaak behandeld op de zitting van 1 april 2022. Eiseres werd vertegenwoordigd door [A] en [B] , bijgestaan door de gemachtigde van eiseres en door mr. [C] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.

Overwegingen

Geen bespreking informatieplicht

6. De rechtbank stelt allereerst vast dat niet in geschil is of eiseres heeft voldaan aan de informatieplicht die voor haar als erkend referent geldt. Weliswaar heeft eiseres hierover een beroepsgrond naar voren gebracht, maar uit het bestreden besluit volgt dat de schending van deze informatieplicht niet langer wordt tegengeworpen. Deze beroepsgrond hoeft daarom niet te worden behandeld.

Voldoet de zorgplicht aan het lex certa-beginsel?

7. Eiseres voert in de eerste plaats aan dat de zorgplicht van een erkend referent in de bestaande regelgeving te summier en onvoldoende duidelijk omschreven is, zodat deze bepaling in strijd is met het
lex certa-beginsel en geen bestuurlijke boete kan worden opgelegd. Volgens eiseres blijkt nergens uit wat precies moet worden verstaan onder een zorgvuldige werving en selectie. Zorgvuldigheid is een open norm die op verschillende manieren kan worden opgevat. In de besluitvorming heeft verweerder verwezen naar twee uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling).^[2]Dat waren volgens eiseres echter andere gevallen dan het voorliggende geval: in die zaken stonden de begrippen ‘educatief en informatief’ en ‘thuishaven’ ter discussie in verband met het lex certa-beginsel. Die begrippen hebben volgens haar veel minder interpretatiemogelijkheden dan het begrip ‘zorgvuldig’ in het kader van een zorgvuldige werving en selectie door een erkend referent. Omdat de omschrijving van dit begrip te vaag is, kon verweerder niet op basis van deze norm een boete als punitieve sanctie opleggen, aldus eiseres.

8. Verweerder vindt dat de zorgplicht die geldt voor een bedrijf dat als erkend referent voor kennismigranten optreedt weliswaar algemeen geformuleerd is, maar wel duidelijk genoeg. Van strijd met het lex certa-beginsel is volgens verweerder dan ook geen sprake.

9. Het lex certa-beginsel ligt onder meer besloten in artikel 7 van Pro het Europese Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden. Het lex certa-beginsel verlangt van de wetgever dat hij met het oog op rechtszekerheid een zo duidelijke mogelijke omschrijving geeft van verboden gedragingen. Daarbij moet niet uit het oog worden verloren dat de wetgever soms een zekere vaagheid moet gebruiken bij het omschrijven van verboden gedragingen, om te voorkomen dat strafwaardige gedragingen buiten het bereik van de omschrijving komen te vallen. Die vaagheid kan onvermijdelijk zijn omdat niet altijd kan worden voorzien op welke de te beschermen belangen in de toekomst zullen worden geschonden of omdat de overzichtelijkheid van een bepaling wegvalt als alle gedragingen verfijnd worden opgenomen. Alleen het feit dat een begrip aan de hand van feiten en omstandigheden uitleg nodig heeft, betekent niet dat zo’n begrip in strijd is met het lex certa-beginsel. De rechtbank verwijst naar de rechtspraak van de Afdeling.^[3]

10. In dit geval is de omschrijving dat moet worden zorggedragen “voor een zorgvuldige werving en selectie” inderdaad vaag. Dat hangt samen met de aard van de zorgplicht als open norm. De rechtbank oordeelt echter dat deze norm wel voldoende duidelijk omschreven is om te voldoen aan het lex certa-beginsel. Uit deze norm volgt dat een erkend referent op enige – en op zorgvuldige – wijze invulling zal moeten geven aan de werving en selectie van kennismigranten. Uit de aard van de zorgplicht als open norm vloeit voort dat een erkend referent vrij is om daaraan invulling te geven. Hoe ver deze verplichting strekt wordt hierna beoordeeld, bij de vraag of de zorgplicht door eiseres is overtreden. Het beroep op het lex certa-beginsel slaagt niet.

Heeft eiseres de zorgplicht overtreden?

11. Eiseres voert vervolgens aan dat zij de zorgplicht niet heeft overtreden. Verweerder had eiseres in dit geval het voordeel van de twijfel moeten geven bij het bewijs dat er ligt. Zo is de uitleg van de zinsnede
geen docs werving en selectiein de verklaring van de heer [A] van 4 april 2019 dat het logisch is dat een payrollorganisatie geen documenten van werving en selectie onder zich heeft. Die taak behoort immers niet tot de wettelijke taakomschrijving van een payrollbedrijf, dat op grond van de Wet allocatie arbeidskrachten geen vraag en aanbod op de arbeidsmarkt mag samenbrengen. Verweerder verwart volgens eiseres de arbeidsrechtelijke werving en selectie met de vreemdelingenrechtelijke. De vreemdelingenrechtelijke werving en selectie bestaat volgens eiseres uit het controleren van de functieomschrijving, van de marktconformiteit van het salaris, de ervaring van een kandidaat en het op de hoogte brengen van wet- en regelgeving. Sinds 2016 wordt volgens eiseres verschillende informatie bekeken bij het aannemen van een kennismigrant, in samenwerking met [onderneming 1] en [onderneming 2] . Het is logisch dat eiseres deze informatie later heeft aangeleverd, omdat de heer [A] ten tijde van de verklaring van 30 oktober 2019 in het ziekenhuis lag. Om te onderbouwen dat zij haar zorgplicht nakomt heeft eiseres ook heeft gewezen op de Declarations of care die zich in haar personeelsdossiers bevinden en de voor ontvangst getekende informatiebrochures van de IND die eiseres aan haar werknemer zendt.

12. Bij een belastend besluit, zoals het bestreden besluit, rust de bewijslast op verweerder wat betreft de vraag of eiseres de overtredingen gepleegd heeft. Verweerder moet daarvoor actief feiten verzamelen en een zo volledig mogelijk onderzoek doen. Vanwege het bestraffende karakter van een bestuurlijke boete worden strenge eisen gesteld aan het bewijs van de overtreding(en) en aan de motivering van het boetebesluit.

13. Hierbij komt in dit geval dat sprake is van een vage norm waarvan verweerder stelt dat die is overtreden. Hoewel de rechtbank heeft geoordeeld dat die norm concreet genoeg is om aan het lex certa-beginsel te voldoen, moet bij het beoordelen van de vraag of verweerder terecht heeft vastgesteld dat de zorgplicht is overtreden, wel de aard van die open norm voor ogen worden gehouden. Daarbij geldt dat hoe concreter een norm is, hoe nauwkeuriger kan worden vastgesteld wanneer sprake is van een overtreding.

14. Voor de beoordeling van de gestelde overtredingen beziet de rechtbank de zorgplicht tegen de achtergrond van de bedoeling van de regelgever bij die norm. In de toelichting bij artikel 1.16 van het Vreemdelingenbesluit 2000 staat het volgende:

“
In het nieuwe bestuursrechtelijk ingebedde stelsel van verplichtingen van de referent is de referent mede verantwoordelijk voor het bereiken van maatschappelijk gewenste doelen bij de toelating en het verblijf van de vreemdeling in Nederland. Daartoe zijn verplichtingen voor de referent in het leven geroepen, waarvan de naleving kan worden afgedwongen met bestuurlijke boetes. […]

[Het] gaat hierbij om doel- of zorgplichten van de referent jegens de vreemdeling, die de referent zoveel mogelijk ruimte laten om zelf te bepalen hoe hij aan die verplichtingen voldoet. Doordat vertrouwen wordt gegeven aan instellingen en bedrijven, is de referent min of meer vrij in de keuze van de middelen. Door minder gedetailleerde regels kan de referent zelf het nodige maatwerk leveren. Branches in, bijvoorbeeld, het onderwijs of bedrijfsleven kunnen hiervoor desgewenst gedragscodes opstellen, waarbij institutionele referenten zich kunnen aansluiten. […]

Dit betekent niet dat de zorgplichten vrijblijvend zijn. Op de naleving ervan wordt toegezien door de IND-ambtenaren die zijn belast met het toezicht op referenten. Toezicht zal worden uitgeoefend aan de hand van de zogeheten behandelprofielen en concrete signalen van bijvoorbeeld de vreemdeling zelf, inspectiediensten als de Arbeidsinspectie, of diensten die belast zijn met de uitvoering van andere regelgeving als de Wet inburgering.[…]

Ook zal steekproefsgewijs toezicht worden uitgeoefend. Indien moet worden vastgesteld, dat het met de zorgplicht gewenste doel niet is bereikt, omdat de referent, bijvoorbeeld uit gemak of kostenoverwegingen, heeft gekozen voor middelen die ten enenmale ongeschikt zijn om het doel te bereiken, kan hem daarvan een verwijt worden gemaakt en kan een bestuurlijke boete worden opgelegd. Ook kan de erkenning van de referent in ernstiger gevallen worden geschorst of ingetrokken. […]

Werkgevers, uitwisselingsorganisaties en onderwijsinstellingen hebben een grote vrijheid in de

werving en selectie van de vreemdelingen, die zij naar Nederland willen laten overkomen. Gelet op de mogelijk negatieve impact op zowel de vreemdeling zelf als op de Nederlandse samenleving als geheel van een onzorgvuldige werving en selectie, past daarbij de nodige zorgvuldigheid. […]

Indien werving en selectie van buitenlandse werknemers of studenten plaatsvindt door tussenkomst van agenten in het buitenland, ontslaat dit de referent niet van zijn verplichting tot zorgvuldige werving en selectie. De keuze om bij de werving en selectie gebruik te maken van tussenpersonen en de keuze voor bepaalde tussenpersonen komen voor rekening van de desbetreffende werkgever en onderwijsinstelling.”^[4]

15. De rechtbank oordeelt dat de zorgplicht in het licht van het voorgaande moet worden gezien als een inspanningsverplichting. Die verplichting geldt voor iedereen die zich als erkend referent heeft aangemeld en daarmee ook heeft aanvaard dat een zorgvuldige werving en selectie moet plaatsvinden. Dat eiseres een payrollbedrijf is en op grond van de Wet allocatie arbeidskrachten geen vraag en aanbod op de arbeidsmarkt mag samenbrengen, maakt dat niet anders. Zij kan in de vrijheid die de inspanningsverplichting haar verschaft, een manier vinden die bij de aard van haar bedrijf past om te voldoen aan een zorgvuldige werving en selectie. Het is juist de bedoeling van de wetgever geweest dat een bedrijf op een voor hem passende wijze kan voldoen aan deze verplichting.

16. De rechtbank is van oordeel dat verweerder in dit geval aan zijn bewijslast heeft voldaan wat betreft de overtredingen van de zorgplicht. Verweerder heeft erop kunnen wijzen dat eiseres de zorgvuldige werving en selectie volledig heeft overgelaten aan derden, waaronder [onderneming 2] en [onderneming 1] . Verweerder heeft op dat punt betekenis kunnen hechten aan de verklaringen die ten tijde van het onderzoek in 2019 zijn afgelegd. Die verklaringen hebben als strekking dat eiseres géén documenten heeft ten aanzien van de werving en selectie, omdat dit wordt overgelaten aan de opdrachtgever. Gevraagd naar de zorgplicht is verklaard dat dit beperkt wordt gedaan, en dat het meeste feitelijk wordt overgelaten aan de opdrachtgever. Expliciet is verklaard dat eiseres niet (pro)actief controleert. Door een andere medewerker is verklaard dat het klopt dat de werving en selectie helemaal in handen is van de opdrachtgevers en dat eiseres daar helemaal geen bemoeiing mee heeft. Verder heeft eiseres vertrouwd op de Chinese bedrijven, de opdrachtgevers, die kennismigranten aanbrachten. Eiseres heeft niet aannemelijk gemaakt dat zij heeft doorgevraagd of zich heeft vergewist van een zorgvuldige werving en selectie door deze derden. Ook blijkt uit de stukken niet op welke wijze eiseres de beoordeling heeft gedaan van de aansluiting van een kennismigrant op de Nederlandse arbeidsmarkt. Dit blijkt ook niet uit de door eiseres overgelegde checklist. In het licht van de inspanningsverplichting van een zorgvuldige werving en selectie heeft verweerder de inspanningen van eiseres onvoldoende kunnen vinden. De Declarations of care en de voor ontvangst getekende informatiebrochures van de IND die eiseres aan haar werknemer zond kan de rechtbank wel verbinden met de zorgplicht van eiseres als werkgever van de kennismigranten, naar niet met een zorgplicht voor een zorgvuldige werving en selectie. De beroepsgrond slaagt niet.

Moet de boete worden gematigd?

17. Eiseres heeft op de zitting aangevoerd dat zij de hoogte van de boete onevenredig vindt.

18. Verweerder stelt zich op het standpunt dat de hoogte van de boete niet onevenredig is. De boete is gebaseerd op paragraaf B9 van de Vreemdelingencirculaire 2000, waarbij ten aanzien van het overtreden van een zorgplicht wordt uitgegaan van het maximaal beboetbare bedrag van € 3.000,- per overtreding. Uitgaande van 22 overtredingen levert dat een bedrag op van € 66.000,-. Vanwege de overschrijding van de beslistermijn heeft verweerder het bedrag van 10% gematigd, zodat de boete voor het overtreden van de zorgplicht € 59.400,- bedraagt.

19. Verweerder is op grond van de Vreemdelingenwet 2000 bevoegd tot het opleggen van een boete wegens overtreding van de zorgplicht voor een erkend referent. Verweerder moet bij het toepassen van deze bevoegdheid de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet verweerder rekening houden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Dit is geregeld in artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht. Verweerder kan omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid beleid vaststellen en toepassen over het wel of niet opleggen van een boete en het bepalen van de hoogte daarvan. Ook als de rechter het beleid als zodanig niet onrechtmatig acht, moet verweerder bij de toepassing daarvan in een individueel geval beoordelen of die toepassing in overeenstemming is met de hiervoor bedoelde wettelijke eisen aan de uitoefening van de boetebevoegdheid. Steeds moet de boete, zo nodig in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zo worden vastgesteld dat deze niet onevenredig is. De rechter toetst het besluit van het bestuursorgaan zonder terughoudendheid. De rechtbank verwijst naar de rechtspraak van de Afdeling over het opleggen van bestuurlijke boetes.^[5]

20. De rechtbank ziet in dit geval aanleiding voor matiging van de boete. De volgende omstandigheden zijn hiervoor voor de rechtbank redengevend. Ten eerste zijn de overtredingen weliswaar verwijtbaar aan eiseres, maar is niet gebleken dat er opzet in het spel was. Dit heeft verweerder op de zitting ook erkend. Eiseres heeft na de controles door verweerder haar werkwijze aangepast. Voor de rechtbank is verder bepalend dat ten aanzien van de zorgplicht sprake is van 22 gelijktijdig geconstateerde en vergelijkbare overtredingen, waardoor het totale boetebedrag hoog oploopt. Ten derde wijst de rechtbank op het op de zitting besproken rapport ‘Selectief naast restrictief, Evaluatie van de Wet modern migratiebeleid’ van juni 2019, waaruit blijkt dat er vragen en moeilijkheden rijzen bij de vraag of een payrollbedrijf vanuit diens aard kan voldoen aan alle verplichtingen van een erkend referent.^[6]Tot slot wijst de rechtbank erop dat de Vreemdelingencirculaire 2000 in beginsel uitgaat van het opleggen van een waarschuwing voordat er een bestuurlijke boete wordt opgelegd.

21. Onder deze omstandigheden ziet de rechtbank aanleiding om de bestuurlijke boete te matigen tot een totaalbedrag van € 30.000,-.

Conclusie en kosten

22. Vanwege de matiging van de bestuurlijke boete is het beroep gegrond. De rechtbank vernietigt het bestreden besluit vanwege strijd met artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht. De rechtbank zal zelf in de zaak voorzien door het primaire besluit te herroepen en de boete vast te stellen op € 30.000,-.

23. Omdat het beroep gegrond is, moet verweerder de proceskosten van eiseres vergoeden. Op basis van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand stelt de rechtbank deze kosten vast op € 2.059,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift met een waarde per punt van € 541,-, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor de aanwezigheid op de zitting met een waarde per punt van € 759,- en een wegingsfactor 1).

24. Verweerder moet ook het door eiseres betaalde griffierecht van € 360,- vergoeden.

Beslissing

De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- herroept het primaire besluit en bepaalt dat de hoogte van de bestuurlijke boete wordt vastgesteld op € 30.000,-;
- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 360,- aan eiseres te vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 2.059,-.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.J. Catsburg, voorzitter, en mr. K. de Meulder en

mr. J.A.C.M. Nielen, leden, in aanwezigheid van mr. M.E.C. Bakker, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 22 juni 2022.

de voorzitter is verhinderd om

de uitspraak te ondertekenen

griffier

voorzitter

Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:

Bent u het niet eens met deze uitspraak?

Als u het niet eens bent met deze uitspraak, kunt u een brief sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin u uitlegt waarom u het er niet mee eens bent. Dit heet een beroepschrift. U moet dit beroepschrift indienen binnen 6 weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. U ziet deze datum hierboven.

Bestuurlijke boete voor onvoldoende zorgvuldige werving en selectie door erkend referent payroller