4.3.Het oordeel van de rechtbank
Feitelijke gang van zaken onderzoek Encrochat
Om de Encrochat-verweren van de verdediging te kunnen beoordelen, is van belang om vast te stellen wat de feitelijke gang van zaken omtrent de Encrochat-hack is geweest. Deze vaststelling is niet nieuw: meerdere gerechten hebben hier al bij stil gestaan. Uit praktische overwegingen en omwille van de rechtseenheid gaat de rechtbank van de navolgende feitelijke gang van zaken uit zoals opgenomen in de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad en zoals die, wat dit onderzoek betreft, verder ook blijkt uit het dossier. Dat de weergave van de feitelijke gang van zaken uit genoemde prejudiciële beslissing niet op alle punten juist is, heeft de verdediging wel gesteld maar niet onderbouwd, zodat de rechtbank aan dat standpunt voorbij gaat.
Encrochat is de naam van een bedrijf dat een versleutelde berichtendienst aanbood. Met een mobiele telefoon van Encrochat konden versleutelde berichten worden verstuurd. Encrochat leverde naast deze telefoons een pakket aan diensten, waarmee toegang kon worden verkregen tot een communicatienetwerk waarbinnen versleutelde tekst- en spraakberichten en afbeeldingen konden worden verstuurd naar en ontvangen van andere gebruikers van Encrochat-toestellen. De toestellen beschikten over een speciaal ontwikkeld besturingssysteem en bevatten functionaliteiten voor het snel en eenvoudig wissen van berichten, terwijl er geen mogelijkheid was om het apparaat of de simkaart te koppelen aan een gebruikersaccount.
Op 25 september 2017 is het Openbaar Ministerie het onderzoek 26Bismarck gestart, omdat in verschillende Nederlandse en buitenlandse opsporingsonderzoeken sinds 2017 toestellen van Encrochat waren aangetroffen bij verdachten van ernstige delicten. In dit onderzoek, dat zich richtte op het bedrijf Encrochat, zijn via een aan Frankrijk gericht Europees onderzoeksbevel (hierna: EOB) meerdere kopieën van de infrastructuur van dat bedrijf verkregen.
In Frankrijk is ook onderzoek gedaan naar het bedrijf Encrochat. In dat onderzoek is gebleken dat de server waarvan door Encrochat gebruik werd gemaakt, zich in Roubaix (Frankrijk) bevond bij serverbedrijf OVH. Op 30 januari 2020 is door de Franse rechter een machtiging gegeven voor het plaatsen van een interceptiemiddel.
Op 10 februari 2020 is het Openbaar Ministerie het onderzoek 26Lemont gestart, dat voortvloeide uit het onderzoek 26Bismarck en zich richtte op het bedrijf Encrochat, de directeuren van dat bedrijf, de resellers en de gebruikers van Encrochat-toestellen. In het kader van dit onderzoek is een gemeenschappelijk onderzoeksteam (of wel JIT) opgericht en een overeenkomst over dit gemeenschappelijk onderzoeksteam met Frankrijk gesloten. In deze overeenkomst is afgesproken dat alle informatie en bewijsmiddelen die ten behoeve van het gemeenschappelijk onderzoeksteam worden verzameld, worden gevoegd in een gezamenlijk onderzoeksdossier.
Op 1 april 2020 is het interceptiemiddel geplaatst op de server in Roubaix. Dit interceptiemiddel is ontworpen door de Service Technique National de Captation Judiciaire en valt onder het Franse staatsgeheim.
Door de Franse autoriteiten is in de periode van 1 april tot 14 juni 2020 live informatie van Encrochat-telefoons verzameld. Deze informatie is gedeeld met Nederland als partner in het gemeenschappelijk onderzoeksteam en toegevoegd aan het gezamenlijk onderzoeksdossier.
De Nederlandse politie heeft van 1 april tot en met 24 juni 2020 data van gebruikers van Encrochat-toestellen gekopieerd, waarbij met een zo klein mogelijke vertraging de verzamelde nieuwe data van de Encrochat-toestellen werden gekopieerd naar het onderzoeksnetwerk van de Nederlandse politie.
In het onderzoek 26Lemont heeft het Openbaar Ministerie op 13 maart 2020 – dus voorafgaand aan het plaatsen van het interceptiemiddel en het verzamelen van informatie door de Franse autoriteiten – een vordering ingediend bij de rechter-commissaris om een machtiging te verstrekken voor het geven van een bevel tot het binnendringen en het doen van onderzoek in een geautomatiseerd werk, als bedoeld in artikel 126uba van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv), en tot het opnemen van (tele)communicatie, als bedoeld in artikel 126t Sv. De rechter-commissaris heeft deze machtiging verleend op 27 maart 2020. Daaraan heeft de rechter-commissaris de navolgende voorwaarden gesteld om op die manier de privacyschending zoveel mogelijk in te kaderen en zogenaamde ‘fishing expeditions’ te voorkomen.
1. De wijze waarop zal worden binnengedrongen in het/de geautomatiseerde syste(e)m(en) zal worden vastgelegd aan de hand van logs en in een beschrijvend proces-verbaal van bevindingen, voor zover er geen gebruik is gemaakt van een reeds goedgekeurd middel tot interventie en met uitzondering van de zaken waarin in een andere jurisdictie geen plicht bestaat tot het geven van inzage in de werking van een technisch middel waarmee wordt binnengedrongen;
2. Een beschrijving van de daarbij gebruikte software zal voor onderzoek beschikbaar zijn en dient op enig later tijdstip te kunnen worden ingezet bij een nabootsing of demonstratie van het binnendringen van het/de syste(e)men), voor zover er geen gebruik is gemaakt van een reeds goedgekeurd middel tot interventie en met uitzondering van de zaken waarin in een andere jurisdictie geen plicht bestaat tot het geven van inzage in de werking van een technisch middel waarmee wordt binnengedrongen;
3. De vergaarde informatie wordt opgeslagen op zodanige wijze dat die aan de hand van hashwaarden of anderszins de integriteit garanderende wijze te controleren en te onderzoeken is;
4. De vergaarde informatie/communicatie kan slechts worden onderzocht met toepassing van de in een proces-verbaal vastgelegde zoeksleutels (woordenlijsten) welke zullen worden opgeslagen en bewaard ten behoeve van mogelijk later reproductie of onderzoek, zulks met uitzondering van de onderzoeken waarin reeds is vastgesteld dat er sprake is van in georganiseerd verband gepleegde strafbare feiten, welke onderzoeken zijn vermeld op een voor aanvang van de inzet van het middel, aan de rechter-commissaris over te leggen lijst;
5. De vergaarde informatie/communicatie wordt onderzocht op het voorkomen van zogenaamde verschoningsgerechtigden in die communicatie aan de hand van zoeksleutels waarbij ten minste de bekende namen van advocaten, door hen opgegeven telefoonnummers en/of e-mailadressen ten behoeve van communicatie met cliënten zullen worden opgenomen;
6. De vergaarde informatie/communicatie wordt na het onderzoek door middel van voornoemde zoeksleutels na maximaal twee weken aangeboden aan de rechter-commissaris om de inhoud, omvang en relatie tot de vermoedelijk gepleegde of te plegen strafbare feiten te controleren en zal niet eerder ter beschikking worden gesteld aan het Openbaar Ministerie of de politie ten behoeve van (opsporings)onderzoeken;
7. De vergaarde informatie/communicatie zal slechts ter beschikking worden gesteld voor onderzoeken naar strafbare feiten die naar hun aard, in georganiseerd verband gepleegd of beraamd, een ernstige inbreuk op de rechtsorde maken, dan wel misdrijven met een terroristisch oogmerk, een en ander voor zover die onderzoeken niet behoren tot die welke op de reeds voor aanvang van de inzet van het middel aan de rechter-commissaris overgelegde lijst zijn vermeld.
De door de rechter-commissaris afgegeven machtiging is nadien tussentijds verlengd en getoetst. Na analyse van de verkregen informatie hebben de zaaksofficieren van justitie in het onderzoek 26Lemont op grond van artikel 126dd Sv toestemming gegeven informatie te delen met onder meer het onderzoeksteam Clementine, waarbij die informatie eerst aan de rechter-commissaris is voorgelegd voor het vragen van toestemming voor het delen van de informatie. Op 29 oktober 2021 werd door de rechter-commissaris toestemming verleend voor het verstrekken van gegevens uit 26Lemont van de gebruiker [gebruiker 1] aan onderzoek Clementine. De ter beschikking gestelde dataset bestond uit Encrochat-berichten van gebruiker [gebruiker 1] en de verschillende tegengebruikers in de periode van april tot en met juni 2020.
Ontvankelijkheid van de officier van justitie
De rechtbank kan op basis van hetgeen door de verdediging naar voren is gebracht niet vaststellen dat het Openbaar Ministerie daadwerkelijk gelogen heeft of bewust onjuiste informatie heeft verstrekt omtrent de Encrochat-hack zoals de verdediging heeft gesteld. Wel is de rechtbank met de verdediging van oordeel dat het Openbaar Ministerie van het begin af aan meer openheid had kunnen geven over het hele verloop van de Encrochat-hack. Het enkele feit dat het Openbaar Ministerie voorzichtig en terughoudend is geweest met haar informatieverstrekking, maakt echter nog niet dat er sprake is van het bewust verstrekken van onjuiste informatie, laat staan dat er sprake is geweest van een handelwijze die tot de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie zou moeten leiden . De rechtbank verwerpt dit verweer.
Het interstatelijke vertrouwensbeginsel
De verdediging heeft gesteld dat de Nederlandse autoriteiten verantwoordelijk zijn voor de hack van Encrochat omdat bij de hack toestellen zijn binnengedrongen die zich op Nederlands grondgebied bevonden. Daarnaast hebben de Nederlandse autoriteiten door het overnemen van de verkregen gegevens opsporingsbevoegdheden op Nederlands grondgebied uitgeoefend, aldus de verdediging.
De rechtbank verwerpt die stelling. Noch uit de hiervoor vastgestelde feitelijke gang van zaken, noch uit hetgeen de verdediging verder naar voren heeft gebracht, volgen voldoende concrete aanwijzingen voor de stelling van de verdediging dat de interceptie van de Encrochat-data niet onder verantwoordelijkheid van de Franse autoriteiten heeft plaatsgevonden maar (mede) onder verantwoordelijkheid van de Nederlandse autoriteiten, of dat de Nederlandse autoriteiten daarvoor verantwoordelijk zijn te achten. Dit wordt niet anders door de samenwerking van de Nederlandse autoriteiten met de Franse autoriteiten in een JIT. Ook niet wanneer de Nederlandse autoriteiten van de inhoud van dat onderzoek op de hoogte zijn en het onderzoek de hack gebruikers van Encrochat op Nederlands grondgebied zou kunnen treffen en de verkregen gegevens vervolgens worden overgedragen aan de Nederlandse autoriteiten.
De rechtbank stelt vast dat uit de feitelijke gang van zaken zoals hiervoor weergegeven, volgt dat bij de hack van Encrochat Franse bevoegdheden zijn ingezet op basis van het Franse recht onder verantwoordelijkheid van de Franse autoriteiten, waarbij geldt dat Frankrijk is toegetreden tot het EVRM. Onder verwijzing naar de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad is de rechtbank van oordeel dat het interstatelijke vertrouwensbeginsel van toepassing is. Dit betekent dat de beslissingen van de Franse autoriteiten die aan het in Frankrijk verrichte onderzoek ten grondslag liggen, door de rechter in de Nederlandse strafzaak moeten worden gerespecteerd. Ook moet ervan worden uitgegaan dat het onderzoek rechtmatig is verricht. Dit is uitsluitend anders als in Frankrijk onherroepelijk is komen vast te staan dat het betreffende onderzoek niet in overeenstemming met de daarvoor geldende rechtsregels is verricht. Dat is niet het geval.
Dit brengt in relatie tot het recht op eerbiediging van het privéleven, zoals dat wordt gewaarborgd door artikel 8 lid 1 EVRM, met zich dat de Nederlandse strafrechter niet beoordeelt of in het recht van het land onder wiens verantwoordelijkheid het onderzoek is verricht, al dan niet een toereikende wettelijke grondslag bestond voor de eventueel bij het verrichten van het onderzoek gemaakte inbreuk op het recht van de verdachte op respect voor zijn privéleven. Evenmin beoordeelt de Nederlandse strafrechter of die inbreuk geacht kan worden noodzakelijk te zijn, zoals bedoeld in het tweede lid van artikel 8 EVRM. Zo’n beoordeling zou immers vergen dat de Nederlandse rechter het buitenlandse recht toetst, wat een aantasting van de soevereiniteit van dat land zou opleveren. Daaraan staat in de weg wat hiervoor is overwogen.
De betrouwbaarheid van de onderzoeksresultaten
Uit de prejudiciële beslissing volgt dat het interstatelijke vertrouwensbeginsel tevens meebrengt dat als uitgangspunt heeft te gelden dat onderzoek dat onder verantwoordelijkheid van de Franse autoriteiten is uitgevoerd, op zodanige wijze is verricht dat de door dat onderzoek verkregen resultaten betrouwbaar zijn. De rechtbank is overigens wel gehouden om de betrouwbaarheid van die resultaten te onderzoeken als er – al dan niet naar aanleiding van een daartoe strekkend verweer – concrete aanwijzingen voor het tegendeel bestaan.
De verdediging heeft erop gewezen dat de dataset en ook de in het dossier opgenomen gesprekken die zijn verkregen uit de hack van Encrochat meerdere lege regels bevat. Volgens de politie zijn die lege regels overgenomen uit het exportbestand van de chats. Waarom de lege regels een concrete aanwijzing zouden opleveren dat de resultaten van de hack onbetrouwbaar zijn, heeft de verdediging niet nader toegelicht, en is zonder een nadere toelichting voor de rechtbank niet inzichtelijk geworden. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de verdediging dan ook geen concrete aanwijzingen naar voren gebracht dat de resultaten van het onderzoek niet betrouwbaar zijn. Dit betekent dat de rechtbank uitgaat van de betrouwbaarheid van de resultaten van de Encrochat hack die aan het dossier van de verdachte zijn toegevoegd.
Gelet hierop verwerpt de rechtbank het verweer van de verdediging en wijst de rechtbank het verzoek van de verdediging af, om inzage te krijgen bij het NFI in de volledige dataset, met het volledige berichtenverkeer van en naar alle in het dossier genoemde accounts en groepsgesprekken, om de betrouwbaarheid van die berichten te toetsen.
De verdediging heeft in dit kader ook nog verzocht om aanvullende stukken te voegen aan het dossier die duidelijkheid kunnen verschaffen over de wijze waarop het onderzoek is gelopen, zoals de JIT-overeenkomst. Nu de rechtbank reeds heeft vastgesteld dat de verdediging geen concrete aanwijzingen naar voren heeft gebracht dat de resultaten van het onderzoek niet betrouwbaar zijn, dient ook dit verzoek te worden afgewezen. Nog daargelaten dat het voor de rechtbank volstrekt onduidelijk is gebleven welke aanvullende stukken de verdediging bedoelt, dan wel wat de verdediging in de JIT-overeenkomst verwacht aan te treffen en hoe dat aan de betrouwbaarheid van de onderzoeksresultaten zou kunnen raken. Voor zover de verdediging ook nog heeft bedoeld dat voeging van de stukken noodzakelijk is voor het toetsen van de rechtmatigheid van de hack, stuit dit af op het interstatelijk vertrouwensbeginsel.
Ook een beroep op het beginsel van ‘
equality of arms’ leidt in dit verband niet tot een andere conclusie. Voor zover het verzoeken tot het voegen van stukken aan het procesdossier betreft, dient op grond van artikel 315, eerste lid, Sv in verbinding met artikel 415 Sv getoetst te worden of de noodzaak van het verzochte is gebleken. Bij het beoordelen van de verzoeken dient in aanmerking te worden genomen dat op grond van artikel 149a, tweede lid, Sv in beginsel alle stukken aan het dossier dienen te worden toegevoegd die voor de ter terechtzitting door de rechter te nemen beslissingen redelijkerwijs van belang kunnen zijn. De verdediging heeft reeds inzage gehad in de voor deze zaak specifieke dataset, namelijk de Encrochat-lijn van de verdachte zelf. Daarin zijn berichten zichtbaar die zijn uitgewisseld met het account dat door de politie toegeschreven wordt aan de verdachte. Gelet hierop en onder verwijzing naar hetgeen de rechtbank hiervoor reeds heeft overwogen, heeft de verdediging onvoldoende onderbouwd dat de noodzaak bestaat tot voeging van de JIT-overeenkomst en het verschaffen van inzage in de volledige dataset in het dossier.
Verwerken van de berichten door de Nederlandse opsporingsautoriteiten
Daarnaast heeft de verdediging betoogd dat de verwerking van de berichten van de gebruikers van Encrochat door de Nederlandse opsporingsautoriteiten niet in overeenstemming was met de waarborgen van artikel 8 EVRM en dat dit zou moeten leiden tot bewijsuitsluiting. Ter onderbouwing van dit verweer heeft de verdediging aangevoerd dat artikel 126uba Sv geen toereikende grondslag vormt voor de verwerking van de gegevens en dat ook overigens die grondslag niet in de wet gevonden kan worden en dat dus artikel 8 EVRM geschonden is.
Allereerst overweegt de rechtbank dat het onderzoek naar de inhoud van de Encrochat-gegevens van de onbekende gebruikers in het onderzoek 26Lemont niet was gericht tegen verdachten van concrete strafbare feiten. Het onderzoek heeft wel met zich gebracht dat sommige van die onbekende gebruikers uiteindelijk kunnen worden geïdentificeerd. Dit heeft geleid tot nieuwe strafrechtelijke onderzoeken dan wel verstrekking van die informatie aan reeds lopende, afzonderlijke onderzoeken.
Dit is nadrukkelijk onderkend door het Openbaar Ministerie alsmede door de rechter-commissaris die de 126uba en 126t Sv-machtiging heeft afgegeven. Gelet op het voorgaande en het verschil in doelstelling tussen het onderzoek 26Lemont en het onderzoek Clementine, stelt de rechtbank concluderend vast dat het onderzoek 26Lemont niet kan worden aangemerkt als een voorbereidend onderzoek tegen de verdachte ter zake van de aan hem tenlastegelegde feiten.
De rechtbank verwijst in dit verband naar de prejudiciële beslissing en het arrest van de Hoge Raad van 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1889 en 1890 waaruit volgt dat onder omstandigheden een rechtsgevolg kan worden verbonden aan een vormverzuim dat niet is begaan in het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte, indien het betreffende vormverzuim of de betreffende onrechtmatige handeling van bepalende invloed is geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek naar en/of de (verdere) vervolging van de verdachte ter zake van het tenlastegelegde feit. De rechtbank zal het verweer van de verdediging in dit licht beoordelen. Mede gelet op de overwegingen van de Hoge Raad in de prejudiciële beslissing is de rechtbank, anders dan de verdediging, van oordeel dat artikel 126uba Sv een juiste wettelijke grondslag biedt voor het doorzoeken en analyseren van de Encrochat-data, zoals in onderhavige zaak aan de orde. Dit artikel omvat het binnendringen in een geautomatiseerd werk, het onderzoek van dat geautomatiseerde werk inclusief de vastlegging en verwerking van de daarbij aangetroffen gegevens. Dit wordt niet anders als het gaat om gegevens van vele (onbekende) gebruikers zolang het gebruikers betreft van wie een verdenking bestaat dat zij betrokken zijn bij misdrijven in georganiseerd verband.
Het feitelijke binnendringen van het geautomatiseerde werk waar artikel 126uba Sv op ziet, is weliswaar gebeurd door en onder verantwoordelijkheid van de Franse autoriteiten, maar de Nederlandse opsporingsambtenaren hebben daarna de verkregen data geanalyseerd. De wettelijke bepaling is duidelijk en kenbaar. De inmenging van de Nederlandse opsporingsambtenaren in het privéleven en de correspondentie van verdachte is daarmee bij de wet voorzien.
De rechter-commissaris in de zaak 26Lemont heeft de machtiging ex artikel 126uba Sv verleend, mede omdat sprake was van verdenking van ernstige, het maatschappelijk verkeer ontwrichtende strafbare feiten, gepleegd in georganiseerd verband. Mede gelet op het feit dat het om versleutelde communicatie ging, is moeilijk denkbaar dat op andere effectieve wijze onderzoek kon worden gedaan naar die communicatie. Gelet hierop en door de aanvullende voorwaarden die door de rechter-commissaris zijn gesteld, is tevens voldaan aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit.
Concluderend overweegt de rechtbank dat de verwerking van de Encrochat-data door de Nederlandse opsporingsambtenaren plaatsvond met inachtneming van de van toepassing zijnde wettelijke kaders. Er zijn verder geen concrete feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit de rechtbank kan afleiden dat er reden was om te veronderstellen dat het verwerken (analyseren en gebruiken) van de Encrochat-data in de strafzaak tegen de verdachte onrechtmatig is geweest. De rechtbank verwerpt ook dit verweer van de verdediging.
Het recht op een eerlijk proces
Tot slot komt de rechtbank tot het oordeel dat de waarborgen van artikel 6 EVRM in acht genomen zijn. De wijze waarop van de resultaten van het Franse onderzoek in de strafzaak van de verdachte gebruik is gemaakt, maakt naar het oordeel van de rechtbank geen inbreuk op het recht op een eerlijk proces.
Tussenconclusie rechtbank
Gelet op het voorgaande verwerpt de rechtbank de verweren van de verdediging dat de officier van justitie niet-ontvankelijk zou moeten worden verklaard dan wel dat de rechtbank de Encrochat-berichten van het bewijs zou moeten uitsluiten, dan wel dat de rechtbank de zaak zou moeten aanhouden voor het voegen van stukken.
De rechtbank komt tot de conclusie dat de Encrochat-berichten kunnen worden gebruikt voor het bewijs. De rechtbank zal hierna overwegen waarom zij op grond van de in bijlage II opgenomen bewijsmiddelen tot een bewezenverklaring van de ten laste gelegde feiten komt. Vooruitlopend op de beslissing ten aanzien van de strafoplegging overweegt de rechtbank dat gelet op de verwerping van de verweren ook geen aanleiding bestaat voor strafvermindering.