ECLI:NL:RBDHA:2023:18522

Uitspraak

Rechtbank DEN HAAG

Team belastingrecht

zaaknummers: SGR 21/3143, SGR 21/3144, SGR 21/3146, SGR 21/3147 en SGR 21/3148

uitspraak van de meervoudige kamer van 23 november 2023 in de zaken tussen

[eiseres] Limited, gevestigd te [vestigingsplaats 1] , eiseres

(gemachtigde: mr. L.H.E. Møller),

de inspecteur van de Belastingdienst, verweerder.

Procesverloop

Verweerder heeft aan eiseres voor de jaren 2013 tot en met 2017 (navorderings)aanslagen vennootschapsbelasting (Vpb) opgelegd. Bij alle aanslagen is belastingrente in rekening gebracht.

Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 18 maart 2021 de (navorderings)aanslagen en de rentebeschikkingen gehandhaafd.

Eiseres heeft daartegen bij separate beroepschriften beroep ingesteld. Zij heeft nadien de beroepsgronden en stukken aangevuld.

Verweerder heeft verweerschriften ingediend.

Verweerder heeft op 7 november 2022, door de rechtbank ontvangen op 10 november 2022, nadere stukken aan de rechtbank toegezonden en daarbij meegedeeld dat hij voor deze stukken een beroep doet op beperkte kennisneming als bedoeld in artikel 8:29 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb). De dossiers zijn daarop in handen gesteld van een geheimhoudingskamer van deze rechtbank.

Bij beslissing van 26 april 2023 heeft de geheimhoudingskamer het verzoek om beperkte kennisneming gedeeltelijk toegewezen. Eiseres heeft de rechtbank toestemming verleend om mede op grondslag van de geheime stukken uitspraak te doen.

Verweerder heeft vóór de zitting nadere stukken ingediend. Eiseres heeft voorafgaand aan de zitting haar pleitnota ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 oktober 2023.

Namens eiseres zijn verschenen [naam 1] en [naam 2] , bijgestaan door de gemachtigde en mr. [naam 4] , mr. [naam 5] en mr. [naam 6] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. [naam 7] , mr. [naam 8] en [naam 9] .

Overwegingen

Feiten

1. Eiseres is op [dag] 2012 opgericht naar [buitenland 1] recht en is gevestigd op [land 1] .

2. De aandelen van eiseres worden voor 50% gehouden door [bedrijfsnaam 1] . ( [bedrijfsnaam 1] ) en voor 50% door [bedrijfsnaam 2] . ( [bedrijfsnaam 2] ). Beide aandeelhouders zijn gevestigd op de [land 2] .

3. Alle aandelen van [bedrijfsnaam 1] worden gehouden door de heer [naam 12] , tevens

‘director’ van [bedrijfsnaam 1] . Alle aandelen van [bedrijfsnaam 2] worden gehouden door de heer [naam 10] , hij is tevens ‘director’ van [bedrijfsnaam 2] .

4. De heren [naam 12] en [naam 11] zijn beide gelijkgerechtigde aandeelhouders in meerdere ondernemingen. In 1993 startten zij met ondernemen. In september 2000 richtten zij samen in een land dat geen lid is van de EU (derdeland) [bedrijfsnaam 9] op, de moedermaatschappij waar in 2013 23 deelnemingen onder hingen die actief zijn in zeer diverse branches (constructie, transport, bankieren en retail inclusief [soort] voedsel). De omzet van deze groep bedroeg op dat moment omgerekend anderhalf miljard euro. De oprichting van [bedrijfsnaam 3] (gevestigd in het derdeland en hierna: [bedrijfsnaam 3] ), de bron van de dividendgeldstroom die in de heffing is betrokken, vond ook plaats in 2000. Deze groep rapporteerde eind 2010 een jaaromzet van omgerekend ruim € 27 miljoen euro.

5. Het bestuur van eiseres bestaat uit [bedrijfsnaam 10] Limited (gevestigd op [land 1] ), [naam 13] en [naam 14] . De directors van [bedrijfsnaam 10] Limited zijn de heren [naam 12] en [naam 10] voornoemd.

6. Eiseres heeft in 2013 een gestort kapitaal van € 1.200 en een winstreserve van € 1.618.

7. Eiseres heeft op 28 maart 2013 [bedrijfsnaam 4] B.V., opgericht. Eiseres heeft voor [bedrijfsnaam 4] B.V. een bedrag van € 1.200 opgeofferd.

8. Op 14 mei 2013 heeft eiseres € 10.000.000 beschikbaar gesteld aan [bedrijfsnaam 4] B.V. tegen 1% rente met een looptijd tot 31 december 2014. In 2013 heeft [bedrijfsnaam 4] B.V. van deze lening € 2.148.257 opgenomen voor de aankoop van een deelneming.

9. Op 1 juli 2013 heeft [bedrijfsnaam 4] B.V. van [bedrijfsnaam 5] (gevestigd in [vestigingsplaats 2] ) 99 aandelen (ordinary shares), tezamen 99% in het aandelenkapitaal, van [bedrijfsnaam 3] gekocht voor een bedrag van € 2.079.00. Het andere (preferente) aandeel in [bedrijfsnaam 3] is in handen van een natuurlijk persoon uit het derdeland.

10. De aandelen van [bedrijfsnaam 5] werden voor 50% gehouden door [bedrijfsnaam 6] Limited ( [bedrijfsnaam 6] ) en voor 50% door [bedrijfsnaam 7] Limited ( [bedrijfsnaam 7] ), beide gevestigd op [land 1] . De aandelen van deze [buitenlandse] entiteiten werden gehouden door respectievelijk [bedrijfsnaam 1] en [bedrijfsnaam 2] .

11. De heren [naam 12] en [naam 11] (hierna gezamenlijk: de UBO’s) waren beiden lid van het bestuur van [bedrijfsnaam 3] en ontvingen een maandelijkse beloning van [bedrijfsnaam 3] in hun hoedanigheid als ‘board member’ van de ‘supervisory board’.

12. In mei 2013 is eiseres met [bedrijfsnaam 8] ., gevestigd op de [buitenland 2] en een verbonden lichaam van eiseres, overeengekomen dat eiseres marketingonderzoek zal doen naar de Europese [markt] .

13. Op 27 december 2013 hebben [bedrijfsnaam 8] . en eiseres de ‘Deed of provided services regarding performed evaluation and mutual settlements of parties’ ondertekend. Hierin verklaart [bedrijfsnaam 8] . dat eiseres informatie en advies heeft verstrekt inzake marketingonderzoek naar de Europese [markt] in de periode van 2 mei 2013 tot en met 27 december 2013. Op basis van de overeenkomst bedraagt de totale prijs voor het marketingonderzoek € 15.000. Tot de gedingstukken behoort een onderzoeksverslag uit naam van eiseres gedateerd 27 december 2013. Het rapport bevat feiten van latere data.

14. Volgens de jaarrekening 2013 van eiseres heeft eiseres een totaalbedrag van € 15.000 ontvangen uit verleende diensten aan [bedrijfsnaam 8] .

15. Volgens de jaarrekening van eiseres en de in 2015 ingediende aangifte vennootschapsbelasting voor boekjaar 2013 had eiseres gedurende 2013 geen personeel in dienst.

16. Voor het jaar 2013 is geen huurcontract overgelegd. Volgens de jaarrekening 2013 van eiseres bedroegen de huurkosten in 2013 € 1.965.

17. De fiscale winstaangifte over 2013 van eiseres in [buitenland 3] vermeldt een winst van € 3.912.

Specifiek met betrekking tot 2014

18. Het in 2013 door [bedrijfsnaam 4] B.V. bij eiseres opgenomen bedrag van ongeveer € 2,2 miljoen voor de aankoop van een deelneming (zie onder 8) is in maart 2014 afgelost.

19. Op 11 november 2014 heeft [bedrijfsnaam 4] B.V. één van haar aandelen in [bedrijfsnaam 3] verkocht aan dezelfde natuurlijk persoon uit het derdeland die al een aandeel hield, voor € 1.641,79. Hierdoor daalde het belang van [bedrijfsnaam 4] B.V. in [bedrijfsnaam 3] tot 98%.

20. De uiteindelijk gerechtigden (UBO’s) waren beiden lid van het bestuur van [bedrijfsnaam 3] en ontvingen een maandelijkse beloning van USD 5.000 van [bedrijfsnaam 3] in hun hoedanigheid als ‘board member’ van de ‘supervisory board’.

21. Op 2 juni 2014 is eiseres met [bedrijfsnaam 8] . overeengekomen dat eiseres marketingonderzoek zal doen naar de Europese [markt] .

22. Op 26 december 2014 hebben [bedrijfsnaam 8] . en eiseres de ‘Deed of provided services regarding performed evaluation and mutual settlements of parties’ ondertekend. Hierin verklaart [bedrijfsnaam 8] mc. dat eiseres informatie en advies heeft verstrekt inzake marketingonderzoek naar de Europese [markt] in de periode van 2 juni 2014 tot en met 26 december 2014. De overeengekomen prijs voor het marketingonderzoek is € 8.000. Het rapport inzake het marktonderzoek behoort niet tot de gedingstukken.

23. Volgens de jaarrekening 2014 van eiseres heeft zij in 2014 een totaal bedrag van € 8.000 ontvangen voor verleende diensten.

24. Volgens de jaarrekening 2014 van eiseres had zij gedurende 2014 geen personeel in dienst.

25. Eiseres heeft op 2 januari 2014 een huurcontract ondertekend voor de huur van een kantoorruimte op [land 1] . Deze kantoorruimte wordt op grond van het huurcontract gedeeld met in ieder geval vijf andere groepsmaatschappijen. De overeengekomen huur bedroeg € 1.404 per jaar. In de jaarrekening 2014 van eiseres zijn geen huurkosten opgenomen.

26. In haar fiscale aangifte over 2014 heeft eiseres een winst van € 1.706 opgenomen. De jaarrekening 2014 van eiseres vermeldt een winstresterve ultimo 2014 van € 259.

Specifiek met betrekking tot 2015

27. Eiseres heeft volgens haar jaarrekening in 2015 een gestort kapitaal van € 1.200 en een winstreserve van € 9.334.

28. In 2015 heeft eiseres een lening verstrekt aan [bedrijfsnaam 4] B.V. Ultimo 2015 bedroeg de vordering op [bedrijfsnaam 4] B.V. € 1.370.000. Volgens de jaarrekening van eiseres werd geen rentevergoeding berekend. De leningsovereenkomst is niet in geding gebracht.

29. De UBO’s waren beiden lid van het bestuur van [bedrijfsnaam 3] en ontvingen een maandelijkse beloning van [bedrijfsnaam 3] in hun hoedanigheid als ‘board member’ van de ‘supervisory board’.

30. Volgens de jaarrekening van eiseres had zij gedurende 2015 geen personeel in dienst.

31. Het op 2 januari 2014 afgesloten huurcontract had een looptijd van een jaar. Voor 2015 is geen nieuw contract beschikbaar. In de jaarrekening 2015 van eiseres zijn geen huurkosten opgenomen.

Specifiek met betrekking tot 2016

32. De UBO’s waren beiden lid van het bestuur van [bedrijfsnaam 3] en ontvingen een maandelijkse beloning van [bedrijfsnaam 3] in hun hoedanigheid als ‘board member’ van de ‘supervisory board’.

33. Eiseres heeft volgens haar jaarrekening in 2016 een gestort kapitaal van € 1.200 en een winstreserve van € 2.992.188.

34. Ultimo 2016 bedroeg de vordering op [bedrijfsnaam 4] B.V. € 2.110.000. Er werd volgens de jaarrekening 2016 van eiseres geen rentevergoeding berekend.

35. Voor het jaar 2016 is geen huurcontract overgelegd. Volgens de jaarrekening

2016 van eiseres bedroegen de huurkosten in 2016 € 350.

36. Uit de jaarrekening 2016 volgt dat eiseres geen werknemers in dienst heeft en er zijn ook geen kosten voor ingehuurde arbeidskrachten vermeld. De totale kosten in 2016 (inclusief de hiervóór genoemde huurkosten) bedroegen € 11.257. Daarnaast zijn nog financieringskosten gemaakt voor een bedrag van € 5.889. Dit bedrag bestond voor het grootste deel uit bankkosten.

Specifiek met betrekking tot 2017

37. De UBO’s waren beiden lid van het bestuur van [bedrijfsnaam 3] en ontvingen een maandelijkse beloning van [bedrijfsnaam 3] in hun hoedanigheid als ‘board member’ van de ‘supervisory board’.

38. Eiseres heeft eind 2017 een gestort kapitaal van € 1.200 en een winstreserve van € 2.145.627.

39. De huurkosten bedroegen in het boekjaar 2017 € 2.003,96 (inclusief omzetbelasting).

40. Volgens de jaarrekening 2017 had eiseres geen werknemers in dienst en ook overigens zijn geen kosten voor ingehuurde arbeidskrachten vermeld in de jaarrekening.

41. De totale kosten (inclusief de hiervóór genoemde huurkosten) bedroegen voor het boekjaar 2017 € 13.910. Daarnaast zijn nog financieringskosten gemaakt voor een bedrag van € 5.651. Dit bedrag bestond voor het grootste deel uit bankkosten.

Met betrekking tot alle jaren

42. In de jaren 2013 tot en met 2017 heeft [bedrijfsnaam 4] B.V. de volgende dividenden uitgekeerd aan eiseres:

2013 € 3.000.000

2014 € 3.700.000

2015 € 12.953.000 (€ 5.000.000 + € 2.953.000 + € 5.000.000)

2016 € 12.300.000

2017 € 10.680.000

43. Verweerder heeft de volgende (navorderings)aanslagen aan eiseres opgelegd:

- een navorderingsaanslag Vpb 2013 naar een belastbaar bedrag van € 3.000.000;

- een navorderingsaanslag Vpb 2014 naar een belastbaar bedrag van € 3.700.000;

- een aanslag Vpb 2015 naar een belastbaar bedrag van € 12.953.000;

- een aanslag Vpb 2016 naar een belastbaar bedrag van € 12.300.000, en

- een aanslag Vpb 2017 naar een belastbaar bedrag van € 10.680.000.

Geschil

44. In geschil is of de van [bedrijfsnaam 4] B.V. ontvangen dividenden belast zijn op grond van artikel 17, derde lid, aanhef en onderdeel b, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb).

45. Eiseres stelt zich primair op het standpunt dat niet is voldaan aan de voorwaarden van artikel 17, derde lid, onderdeel b, van de Wet Vpb, omdat eiseres een materiële onderneming drijft en het belang in [bedrijfsnaam 4] B.V. niet ter belegging houdt. Ook stelt eiseres dat niet aan de subjectieve voorwaarde van artikel 17, derde lid, onderdeel b, van de Wet Vpb is voldaan, welke er op neer komt dat de achterliggende aandeelhouders meer Nederlandse inkomstenbelasting of dividendbelasting verschuldigd zouden zijn zonder tussenkomst van eiseres. Voorst stelt eiseres dat geen sprake is van een volstrekt kunstmatige constructie die geen verband houdt met de economische realiteit en is bedoeld om ten onrechte een belastingvoordeel te verkrijgen. Daardoor kunnen de uit [bedrijfsnaam 4] B.V. ontvangen dividendenuitkeringen niet gerekend worden tot het belastbaar bedrag. Subsidiair neemt eiseres het standpunt in dat de (navorderings)aanslagen Vpb verminderd dienen te worden conform het bepaalde in artikel 17, vijfde lid, van de Wet Vpb, omdat als al sprake is van het ontgaan van belasting er alleen sprake is van het ontgaan van dividendbelasting en niet ook van het ontgaan van inkomstenbelasting.

46. Verweerder stelt zich op het standpunt dat wel is wel voldaan aan de voorwaarden van artikel 17, derde lid, onderdeel b, van de Wet Vpb. Eiseres vervult geen economisch reële functie, eiseres drijft zelf geen materiële onderneming en houdt het belang in [bedrijfsnaam 4] B.V. als belegging. Aan de voorwaarde van artikel 17, vijfde lid, van de Wet Vpb, is niet voldaan omdat via eiseres de heffing van inkomstenbelasting bij een ander ontgaan wordt. Als gevolg hiervan zijn de (navorderings)aanslagen Vpb terecht en tot de juiste bedragen opgelegd, aldus verweerder.

Beoordeling van het geschil

Wettelijk kader

47. Artikel 17, derde lid, aanhef en onderdeel b, van de Wet Vpb is een antimisbruikbepaling. Ingevolge deze bepaling behoort tot het Nederlandse inkomen: het belastbare inkomen uit een aanmerkelijk belang in de zin van hoofdstuk 4 van de Wet inkomstenbelasting 2001 (Wet IB 2001) in een in Nederland gevestigde vennootschap, niet zijnde een vrijgestelde beleggingsinstelling, indien de belastingplichtige het aanmerkelijk belang houdt met als hoofddoel of een van de hoofddoelen om de heffing van inkomstenbelasting of dividendbelasting bij een ander te ontgaan (subjectieve toets), en dit aanmerkelijk belang niet behoort tot het vermogen van een onderneming (objectieve voorwaarde in de jaren 2013 t/m 2015) dan wel er sprake is van een kunstmatige constructie of reeks van constructies die niet is opgezet op grond van geldige zakelijke redenen die de economische realiteit weerspiegelen (objectieve voorwaarde in de jaren 2016 en 2017).

48. Ten aanzien van de bewijslastverdeling gelden de volgende uitgangspunten. Het is primair aan de inspecteur om de feiten en omstandigheden te stellen waaruit volgt dat artikel 17, derde lid, onderdeel b, van de Wet Vpb van toepassing is. Indien eiseres deze stelling gemotiveerd heeft betwist, is het aan de inspecteur om feiten en omstandigheden aannemelijk te maken waaruit volgt dat het aanmerkelijk belang wordt gehouden met als hoofddoel of een van de hoofddoelen om de heffing van inkomstenbelasting of dividendbelasting bij een ander te ontgaan en dat sprake is van een kunstmatige constructie of reeks van constructies. Aangezien eiseres de toepassing van artikel 17, derde lid, onderdeel b, van de Wet Vpb in dit geval gemotiveerd heeft betwist, rust de bewijslast ten aanzien van zowel de subjectieve toets als de objectieve toets in beginsel op verweerder. Indien verweerder in die bewijslast slaagt, dient eiseres de gelegenheid te krijgen feiten te stellen en aannemelijk te maken die erop wijzen dat het houden van het aanmerkelijk belang niet een volstrekt kunstmatige constructie oplevert die geen verband houdt met de economische realiteit en is bedoeld om ten onrechte een belastingvoordeel te verkrijgen.

49. Ingevolge artikel 17, vijfde lid, van de Wet Vpb wordt de heffing van vennootschapsbelasting beperkt tot 15/25e deel als het aanmerkelijke belang alleen wordt gehouden om de heffing van dividendbelasting (en dus niet ook inkomstenbelasting) te ontgaan.

50. Tussen partijen is niet in geschil dat eiseres een aanmerkelijk belang houdt in [bedrijfsnaam 4] B.V., dat [bedrijfsnaam 4] B.V. ten tijde van de dividenduitkering in Nederland was gevestigd en dat [bedrijfsnaam 4] B.V. geen vrijgestelde beleggingsinstelling is.

Parlementaire geschiedenis

51. In de parlementaire geschiedenis is met betrekking tot artikel 17, derde lid, onderdeel b, van de Wet Vpb onder meer het volgende opgenomen:

“2.2.4. Buitenlandse aanmerkelijkbelangregeling

Een in het buitenland gevestigd lichaam dat een aanmerkelijk belang heeft in een Nederlandse vennootschap wordt in bepaalde gevallen voor de dividenden uit en de vervreemdingsvoordelen op de aandelen in die vennootschap in de vennootschapsbelastingheffing betrokken (buitenlandse AB-regeling). Deze heffing geldt alleen indien het aanmerkelijk belang niet behoort tot het ondernemingsvermogen van het in het buitenland gevestigde lichaam. Over de verenigbaarheid van de buitenlandse AB-regeling met het EU-recht zijn vragen gerezen omdat in puur Nederlandse verhoudingen veelal niet wordt geheven, bijvoorbeeld omdat de deelnemingsvrijstelling kan worden toegepast. Tijdens de behandeling van de Wet werken aan winst is reeds het voornemen geuit de buitenlandse AB-regeling op dit punt aan te passen. Inmiddels heeft ook de Europese Commissie hierom in een met redenen omkleed advies verzocht.

Het geheel afschaffen van de buitenlandse AB-regeling, zoals wel wordt bepleit, acht het kabinet niet wenselijk. Hoewel de regeling de facto slechts in zeer beperkte mate wordt toegepast, vervult deze in de praktijk een belangrijke rol bij het tegengaan van kunstmatige constructies met als doel de heffing van inkomsten- of dividendbelasting te ontgaan. Daarom wordt voorgesteld om dit anti-ontgaanskarakter meer expliciet in de tekst van de regeling tot uitdrukking te brengen. Het treffen van gerichte anti-misbruikbepalingen is EU-rechtelijk toegestaan. Daartoe wordt aan de buitenlandse AB-regeling als additionele voorwaarde toegevoegd dat het aanmerkelijk belang door het buitenlandse lichaam moet worden gehouden met als voornaamste doel of een van de voornaamste doelen het ontgaan van Nederlandse inkomsten- of dividendbelasting bij een ander. Met betrekking tot die ander kan worden gedacht aan een of meer van de (directe of indirecte) aandeelhouders van het in het buitenland gevestigde lichaam. De voorwaarde dat het aanmerkelijk belang niet tot het ondernemingsvermogen van dat in het buitenland gevestigde lichaam behoort, blijft hierbij gehandhaafd. Voor de situatie waarin het aanmerkelijk belang tot het ondernemingsvermogen van het buitenlandse lichaam behoort, wijzigt er dus niets. Met de voorgestelde gerichtere toepassing van de buitenlandse AB-regeling zijn dan ook geen wijzigingen beoogd ten opzichte van de huidige uitvoeringspraktijk. Wordt het aanmerkelijk belang door het buitenlandse lichaam, buiten ondernemingsverband, alleen gehouden om heffing van dividendbelasting te ontgaan (en dus niet mede om inkomstenbelasting te ontgaan), dan zal de vennootschapsbelastingheffing verder worden gesteld op 15% over de ontvangen dividenduitdelingen. Aldus wordt ook in deze situatie meer aansluiting bereikt tussen de heffing van vennootschapsbelasting en de belasting die wordt ontgaan.”^[1]

“(…) Naar aanleiding van de vraag naar de wijze waarop wordt bepaald wat het voornaamste doel of één van de voornaamste doelen is van het houden van een belang binnen een bepaalde structuur, wordt voor toepassing van de buitenlandse AB-regeling, evenals bij de voorgestelde inhoudingsplicht voor de coöperatie, gekeken of aan het buitenlandse lichaam een reële functie kan worden toegekend en wat de motieven zijn om het aanmerkelijk belang in een in Nederland gevestigde vennootschap te houden. Op basis daarvan wordt beoordeeld of bij het buitenlandse lichaam het accent ligt op het ontgaan van Nederlandse inkomsten- of dividendbelasting. Om te bepalen of een motief is gelegen in het ontgaan van Nederlandse inkomsten- of dividendbelasting wordt een vergelijking gemaakt tussen de situatie dat het buitenlandse lichaam het belang in de in Nederland gevestigde vennootschap houdt, ten opzichte van de situatie dat de achterliggende aandeelhouder(s) van het in het buitenland gevestigde lichaam het belang in de Nederland gevestigde vennootschap rechtstreeks zou(den) houden, dus zonder tussenkomst van dat in het buitenland gevestigde lichaam. Indien de situatie zonder tussenkomst van het in het buitenland gevestigde lichaam niet zou leiden tot een hogere Nederlandse inkomstenbelasting- of dividendbelasting-claim, zal er geen sprake zijn van ontgaan van Nederlandse inkomsten- of dividendbelasting. Deze toetsing vindt steeds plaats op het moment dat het voordeel uit hoofde van het aanmerkelijk belang in de Nederland gevestigde vennootschap opkomt, hetgeen bijvoorbeeld relevant is bij latere wijzigingen in de concernstructuur (doorlopende toets). Bij de invulling van de ontgaanstoets dient aansluiting te worden gezocht bij de jurisprudentie van het HvJ EU over de verenigbaarheid van anti-ontgaansbepalingen met het EU-recht, waarin wordt gesproken van een «volstrekt kunstmatige constructie».”^[2]

Hoge Raad

52. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 10 januari 2020^[3]in r.o. 2.6.2 geoordeeld dat naar de bedoeling van de wetgever de subjectieve voorwaarde in beginsel is vervuld indien de achterliggende aandeelhouder(s) meer Nederlandse inkomstenbelasting of dividendbelasting zou(den) zijn verschuldigd zonder tussenkomst van de belastingplichtige, dus als het aanmerkelijk belang in de in Nederland gevestigde vennootschap rechtstreeks zou worden gehouden. Deze voorwaarde wordt steeds getoetst naar de toestand op het moment dat het voordeel uit hoofde van het aanmerkelijk belang in de in Nederland gevestigde vennootschap opkomt. De Hoge Raad overweegt vervolgens in r.o. 2.6.4 dat het in de eerste plaats van belang is dat de interpretatie en de toepassing van de subjectieve voorwaarde wordt toegesneden op de doelstelling in het algemeen belang die ermee wordt nagestreefd, te weten de bestrijding van belastingontwijking. Een zodanige doelstelling kan volgens r.o. 2.6.4 slechts gerechtvaardigd zijn indien die beperking specifiek tot doel heeft gedragingen te verhinderen die erin bestaan volstrekt kunstmatige constructies op te zetten die geen verband houden met de economische realiteit en bedoeld zijn om belasting te ontwijken die normaal verschuldigd is over winsten uit activiteiten op het nationale grondgebied. Ten aanzien van de bewijslastverdeling overweegt de Hoge Raad in r.o. 2.6.5 tot en met 2.6.7:

“2.6.5. Hetgeen hiervoor in 2.6.3 en 2.6.4 is overwogen, is mede van belang voor de verdeling van de bewijslast bij de toepassing van de regeling. Bij het onderzoek of met een constructie misbruik wordt nagestreefd, kan namelijk niet ermee worden volstaan vooraf vastgestelde algemene criteria toe te passen. In elk concreet geval moet de desbetreffende constructie in haar geheel worden onderzocht. Automatische toepassing van een antimisbruikmaatregel van algemene strekking zonder dat de inspecteur gehouden is ook maar een begin van bewijs of aanwijzingen van misbruik over te leggen, gaat verder dan ter voorkoming van misbruik noodzakelijk is (vgl. het arrest Eqiom en Enka, punt 32). Indien de inspecteur kan volstaan met het leveren van een zodanig begin van bewijs of zodanige aanwijzingen, moet de belastingplichtige de mogelijkheid worden geboden om bewijzen aan te dragen waaruit het bestaan van economische redenen voor de constructie blijkt (vgl. HvJ 20 december 2017, Deister Holding AG en Juhler Holding A/S, gevoegde zaken C‑504/16 en C‑613/16, ECLI:EU:C:2017:1009 punt 70).

2.6.6.

Bij de toepassing van de regeling is het uitgangspunt voor de bewijslastverdeling dat de inspecteur de feiten en omstandigheden stelt waaruit volgt dat de subjectieve voorwaarde is vervuld, en dat hij deze bij gemotiveerde betwisting aannemelijk maakt (vgl. Kamerstukken II 2011/12, 33 003, nr. 10, blz. 94). Dit uitgangspunt is in overeenstemming met het Unierecht (vgl. het arrest T Danmark, punt 117).

2.6.7.

Bij de toepassing van het Unierecht levert de vervulling van de subjectieve voorwaarde slechts een bewijsvermoeden op dat zich misbruik voordoet. Dit wordt bevestigd door het arrest T Danmark, punt 101. Indien een dergelijk bewijsvermoeden van misbruik bestaat, moet de belastingplichtige in de gelegenheid worden gesteld om dit vermoeden te ontzenuwen. De belastingplichtige kan dit vermoeden ontzenuwen door feiten te stellen, en zo nodig aannemelijk te maken, die erop wijzen dat het houden van het aanmerkelijk belang niet een volstrekt kunstmatige constructie oplevert die geen verband houdt met de economische realiteit. Een concern kan worden beschouwd als een volstrekt kunstmatige constructie indien in een concernstructuur met (een) buiten de Unie gevestigde, achterliggende aandeelhouder(s) en een in Nederland gevestigde vennootschap een binnen de Unie gevestigd lichaam is tussengeschoven
om de heffing van Nederlandse inkomsten- of dividendbelasting te ontgaan [vetgedrukt rechtbank], zonder dat dit EU-lichaam of de vestiging van het lichaam in de EU-lidstaat reële betekenis heeft (vgl. Kamerstukken II 2011/12, 33003, nr. 3, blz. 105 en 106, en het arrest T Danmark, punt 100).”

Hof Den Haag over de tegenbewijsregeling

53. In zijn uitspraak van 19 oktober 2022^[4]heeft het Gerechtshof Den Haag over de mogelijkheid van het te leveren tegenbewijs onder meer het volgende overwogen:

“
Tegenbewijs

5.12.

De Inspecteur betoogt dat belanghebbende niet heeft voldaan aan de op haar rustende bewijslast dat ten tijde van de dividenduitkering geen sprake is van een volstrekt kunstmatige constructie die als doel heeft het ontgaan van Nederlandse belastingheffing over activiteiten die hebben plaatsgevonden op nationaal grondgebied, en die de economische realiteit weerspiegelt. Belanghebbende heeft volgens de Inspecteur onvoldoende gesteld om de conclusie te rechtvaardigen dat zij voldoende substance heeft, dat haar activiteiten normaal vermogensbeheer te boven gaan en dat geen sprake is van een kunstmatige constructie die de economische realiteit niet weerspiegelt. De activiteiten van belanghebbende behelzen niet meer dan het ‘checken’ van rente en het bijwonen van aandeelhoudersvergaderingen, aldus de Inspecteur.

5.13.

Op grond van het arrest HR 10 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:21, BNB 2020/80, en de daarin genoemde jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ), levert de vervulling van de subjectieve toets slechts een bewijsvermoeden op dat zich misbruik voordoet. Indien een dergelijk bewijsvermoeden van misbruik bestaat, moet de belastingplichtige in de gelegenheid worden gesteld om dit vermoeden te ontzenuwen. De belastingplichtige kan dit vermoeden ontzenuwen door feiten te stellen, en zo nodig aannemelijk te maken, die erop wijzen dat het houden van het aanmerkelijk belang niet een volstrekt kunstmatige constructie oplevert die geen verband houdt met de economische realiteit. Dit arrest heeft betrekking op artikel 17, lid 3, letter b, Wet Vpb zoals dit luidde vóór 1 januari 2016. In die versie was de huidige formulering van de objectieve toets niet opgenomen. Met ingang van 1 januari 2016 is artikel 17, lid 3, letter b, Wet Vpb in overeenstemming gebracht met de algemene antimisbruikbepaling van artikel 1, leden 2 en 3, van Richtlijn 2011/96/EU (de Moeder-dochterrichtlijn). Hierbij is de objectieve toets (versie 2016) in de wettekst opgenomen en is het onderscheid in de wettekst tussen belangen die wel en niet tot het ondernemingsvermogen behoren (in het hiervoor genoemde arrest aangeduid als de ‘objectieve voorwaarde’), komen te vervallen. De wetgever heeft eerder uitdrukkelijk te kennen gegeven dat hij met artikel 17, lid 3, letter b, Wet Vpb een regeling heeft willen treffen die zich verdraagt met de eisen die het recht van de Europese Unie stelt, en dat bij de invulling van de subjectieve toets aansluiting dient te worden gezocht bij de jurisprudentie van het HvJ over de verenigbaarheid van antiontgaansbepalingen met het EU-recht, waarin wordt gesproken van een “volstrekt kunstmatige constructie” (vgl. Kamerstukken II 2011/12, 33 003, nr. 3, p. 16, 105 en 106, en Kamerstukken II 2011/12, 33 003, nr. 10, p. 94). De objectieve toets moet daarom – evenals de subjectieve toets – zo worden uitgelegd en toegepast dat geen inbreuk op het Unierecht wordt gemaakt. Dit brengt mee dat de tegenbewijsmogelijkheid zich tevens dient uit te strekken tot de objectieve toets, waarbij naar de bedoeling van de wetgever immers ook wordt getoetst aan vooraf vastgestelde algemene criteria. Op grond van de tegenbewijsmogelijkheid dient belanghebbende derhalve de gelegenheid te krijgen feiten te stellen en aannemelijk te maken waaruit volgt dat niet sprake is van een volstrekt kunstmatige constructie die geen verband houdt met de economische realiteit en die bedoeld is om ten onrechte een belastingvoordeel te verkrijgen (zie onder andere HvJ 12 september 2006, zaak C-196/04 (Cadbury Schweppes plc en Cadbury Schweppes Overseas Ltd), ECLI:EU:C:2006:544, BNB 2007/54, punt 55; HvJ 7 september 2017, zaak C-6/16 (Eqiom en Enka), ECLI:EU:C:2017:641, BNB 2018/55, punt 30, en HvJ 20 december 2017, zaken C504/16 en C613/16 (Deister en Juhler), ECLI:EU:C:2017:1009, BNB 2018/56, punt 60).

5.14.

Voor de vaststelling of sprake is van een volstrekt kunstmatige constructie die geen verband houdt met de economische realiteit, moeten per geval alle aspecten van de betrokken situatie worden onderzocht, zoals de organisatorische, economische en andere relevante kenmerken van het concern waarvan de betrokken moedermaatschappij deel uitmaakt alsmede de structuur en de strategie van dat concern (arrest Deister en Juhler, punt 74). (...)”

De subjectieve toets in het onderhavige geval

54. Uit Kamerstukken II 2011/12, 33 003, nr. 10, p. 94, blijkt dat naar de bedoeling van de wetgever de subjectieve toets in beginsel is vervuld, indien de achterliggende aandeelhouder(s) meer Nederlandse inkomstenbelasting of dividendbelasting zou(den) zijn verschuldigd zonder tussenkomst van de belastingplichtige, dus als het aanmerkelijk belang in de in Nederland gevestigde vennootschap rechtstreeks zou worden gehouden. Deze voorwaarde wordt steeds getoetst naar de toestand op het moment dat het voordeel uit hoofde van het aanmerkelijk belang in de in Nederland gevestigde vennootschap opkomt.^[5]

55. Verweerder is naar het oordeel van de rechtbank geslaagd in de op hem rustende bewijslast feiten en omstandigheden aannemelijk te maken waaruit volgt dat in het onderhavige geval is voldaan aan de subjectieve toets. Bij de subjectieve toets dient beoordeeld te worden of meer Nederlandse inkomsten- of dividendbelasting verschuldigd zou zijn indien [bedrijfsnaam 4] B.V. de dividenden niet aan eiseres maar rechtstreeks aan de aandeelhouders van eiseres, te weten [bedrijfsnaam 1] en [bedrijfsnaam 2] had uitgekeerd (de ‘wegdenkgedachte’). Laatstgenoemde vennootschappen zijn gevestigd op de [land 2] , waarvoor geen inhoudingsvrijstelling geldt en - bij gebrek aan een Verdrag ter voorkoming van dubbele belasting - ook geen tariefsverlaging, waardoor indien [bedrijfsnaam 4] B.V. zou worden weggedacht, l5% (Nederlandse) dividendbelasting verschuldigd zou zijn. De eerste situatie, waarin eiseres is tussengeschoven, leidt tot een belastingclaim van nihil. Zonder eiseres is dus niet ten minste evenveel belasting verschuldigd. Toepassing van de wegdenkgedachte brengt mee dat de situatie zonder tussenkomst van eiseres zou leiden tot een hogere Nederlandse belastingclaim. Eiseres voldoet dus in beginsel aan de subjectieve toets, behoudens tegenbewijs.

Tegenbewijs

56. De vervulling van de subjectieve voorwaarde levert slechts een bewijsvermoeden op dat zich misbruik voordoet. Eiseres kan dit vermoeden ontzenuwen door feiten te stellen, en zo nodig aannemelijk te maken, dat het houden van het aanmerkelijk belang niet een volstrekt kunstmatige constructie oplevert die geen verband houdt met de economische realiteit.

57. Een concern kan worden beschouwd als een volstrekt kunstmatige constructie indien in een concernstructuur met (een) buiten de Europese Unie gevestigde, achterliggende aandeelhouder(s) en een in Nederland gevestigde vennootschap, een binnen de Europese Unie gevestigd lichaam is tussengeschoven om de heffing van
Nederlandseinkomsten- of dividendbelasting te ontgaan, zonder dat dit EU-lichaam of de vestiging van het lichaam in de EU-lidstaat reële betekenis heeft.^[6]

58. Naar het oordeel van de rechtbank is eiseres met wat zij heeft aangevoerd erin geslaagd feiten en omstandigheden aannemelijk te maken waaruit volgt dat geen sprake is van een volstrekt kunstmatige constructie die geen verband houdt met de economische realiteit en die is bedoeld om de heffing van Nederlandse inkomsten- of dividendbelasting te ontgaan. De rechtbank overweegt daartoe het volgende.

59. Vóór de herstructurering in 2013 liep de bewuste groepsstructuur - voor zover hier relevant - van (topdown) de UBO’s via de [land 2] ( [bedrijfsnaam 1] en [bedrijfsnaam 2] ,) via [land 1] ( [bedrijfsnaam 6] en [bedrijfsnaam 7] , ieder 50%) via [vestigingsplaats 2] ( [bedrijfsnaam 11] ) tot uiteindelijk het derdeland ( [bedrijfsnaam 3] ). Sinds de herstructurering loopt de groepsstructuur van de UBO’s via de [land 2] ( [bedrijfsnaam 1] en [bedrijfsnaam 2] ) via [land 1] (eiseres, 100%) via Nederland ( [bedrijfsnaam 4] ) tot uiteindelijk het derdeland ( [bedrijfsnaam 3] ). De rechtbank stelt vast dat in de groepsstructuur voor wat betreft de landen waarin de verschillende groepsonderdelen zijn gevestigd slechts één ding is gewijzigd, en dat is dat [vestigingsplaats 2] is ‘vervangen’ door Nederland. Al de overige landen zijn ongewijzigd gebleven, ook voor wat betreft de volgorde in de groepsstructuur. Voorts stelt de rechtbank vast dat in de groepsstructuur vóór de herstructurering géén Nederlandse inkomsten- of dividendbelasting verschuldigd was. Nederland maakte toen immers geen onderdeel uit van de groepsstructuur. Dat is pas zo nadat [bedrijfsnaam 11] is ‘vervangen’ door [bedrijfsnaam 4] B.V. Onder die omstandigheden kan geen sprake zijn van het tussenschuiven met de bedoeling om Nederlandse dividend- of inkomstenbelasting te ontgaan.

60. Eiseres heeft bovendien aangevoerd dat de reden voor de herstructurering en meer specifiek de keuze om Nederland in de groepsstructuur toe te voegen is gelegen in de volgende omstandigheden. Door de politieke ontwikkelingen in het derdeland was het van belang vanwege de bescherming tegen (onrechtmatig) overheidsingrijpen (onder andere onteigening door de overheid alsook een wijziging in de mededingingswet) een meer versplinterde groepsstructuur (dus zonder traditionele tophoudster) verspreid over verschillende (meer westers georiënteerde) landen aan te houden. In dit verband had Nederland als (bijkomend) voordeel dat de werking van het bilateraal investeringsverdrag tussen het derdeland en Nederland een optimale bescherming tegen een eventuele onteigening zou bieden. Ook zagen de UBO’s - naar zij stellen - zakelijke mogelijkheden in de export/import van hun handelswaar vanuit West-Europa richting andere delen van de wereld, waarbij het ook weer van belang was deze nieuwe divisie zo op te zetten dat de divisie zo goed mogelijk beschermd was tegen onteigening. Nederland werd verder gezien als een betrouwbare en gerespecteerde jurisdictie van waaruit het mogelijk zou zijn om investeerders aan te trekken om de groep te financieren. Daarbij werd Nederland gezien als een goed land om, gegeven het flexibele Nederlandse vennootschapsrecht, de Nederlandse financiële markt, het Nederlandse bancaire systeem en de betere bereikbaarheid vanuit een vestiging aldaar de mogelijkheden van een toekomstige beursnotering van de groep te onderzoeken om de beursnotering waarnaar de groep streefde te realiseren. Ook bood een vestiging in Nederland betere toegang tot de Nederlandse markt, met zijn goede infrastructuur en toegang tot logistieke- en ondernemersfaciliteiten en uitstekende reputatie van Nederlandse producten in het buitenland. De vestiging in Nederland zou ook goed bruikbaar zijn om, voorafgaand aan een eventuele beursgang, acquisities van vennootschappen van derden te realiseren om de waarde van de groep te verhogen.

61. De rechtbank overweegt dat zij de door eiseres genoemde redenen om Nederland onderdeel te laten uitmaken van de groepsstructuur niet onlogisch vindt en in dit licht bezien, gezien ook de zeer brede ondernemingsactiviteiten van de groep waaronder de handel in [soort] voedsel (zie hiervoor onder 4.), niet zonder meer kan worden gezegd dat het invoegen van Nederland binnen de groepsstructuur ‘geen (enkel) verband houdt met de economische realiteit’. Dat geldt zeker voor de argumenten over de beschermingsmaatregelen. Verweerder heeft dit in feite ook - in elk geval voor wat betreft de beschermingsmaatregelen - erkend in zijn verweerschriften, waarin hij in dit verband - voor zover hier van belang - het volgende heeft geschreven:

“Het risico van onteigening kan inderdaad aanleiding zijn om naar beschermingsmaatregelen te zoeken maar daarmee kan ik de structuur niet volledig verklaren. Dat de Nederlandse vennootschap is tussen geschakeld vanuit het oogpunt van bescherming kan ik begrijpen vanuit de (juridische) stabiliteit in Nederland en de werking van het BIT tussen Nederland en [het derdeland].”

62. Gelet hierop, in samenhang bezien met het feit dat vóórdat Nederland in de groepsstructuur werd ingeschoven er in het geheel geen Nederlandse belastingclaim op eventuele dividenden vanuit het derdeland ( [bedrijfsnaam 3] ) aan de vestigingen op [land 1] dan wel uiteindelijk de [land 2] rustte, kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden geconcludeerd dat sprake is van een volstrekt kunstmatige constructie die geen verband houdt met de economische realiteit en is bedoeld om de heffing van Nederlandse inkomsten- of dividendbelasting te ontgaan. Dat de keuze van de groepsstructuur wellicht ertoe leidt dat op enigerlei wijze minder (buitenlandse) belasting wordt betaald, maakt dit niet anders, evenals het feit dat de er binnen de groep ook voor had kunnen worden gekozen de groepsstructuur anders in te richten waarbij géén besparing van buitenlandse belasting zou worden gerealiseerd. Dat is immers niet de toets die aan de orde is bij het al dan niet toepassen van de antimisbruikbepaling zoals neergelegd in artikel 17, derde lid, aanhef en onderdeel b, van de Wet Vpb die is gericht op het voorkomen van het ontgaan van Nederlandse inkomsten- of dividendbelasting.

63. Het vorenstaande betekent dat de voornoemde antimisbruikbepaling niet van toepassing is en dat de door eiseres uit [bedrijfsnaam 4] B.V. ontvangen dividendenuitkeringen ten onrechte in de Nederlandse belastingheffing zijn betrokken. Nu de grondslag van de onderwerpelijke (navorderings)aanslagen enkel bestaat uit die ontvangen dividenduitkeringen, zal de rechtbank die (navorderings)aanslagen alsook de daarbij gegeven rentebeschikkingen vernietigen.

64 Gelet op wat hiervóór is overwogen, dienen de beroepen gegrond te worden verklaard.

Proceskosten

65. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 5.098,50 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 296, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 837, een wegingsfactor 1,5 (zwaar) en een factor 1,5 wegens samenhang (er is sprake van 4 of meer samenhangende zaken)).

Beslissing

De rechtbank:

verklaart de beroepen gegrond;
vernietigt de uitspraak op bezwaar;
vernietigt de (navorderings)aanslagen en de daarbij gegeven beschikkingen belastingrente;
veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 5.098,50; en
draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 360 aan eiseres te vergoeden.

Deze uitspraak is gedaan door mr. S.E. Postema, voorzitter, en mr. M.E. Kiers en

mr. E.J.W. Heithuis, leden, in aanwezigheid van mr. A.J. Kwestro, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 23 november 2023.

De griffier is verhinderd

deze uitspraak te ondertekenen.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof Den Haag (team belastingrecht).

Dat kan digitaal via www.rechtspraak.nl, daar klikt u op “Formulieren en inloggen”. Hoger beroep instellen kan ook door verzending van een brief aan het gerechtshof Den Haag (belastingkamer), Postbus 20302, 2500 EH Den Haag.

Bij het instellen van het hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:

1 - bij het hogerberoepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;

2 - het hogerberoepschrift is, indien het op papier wordt ingediend, ondertekend.

Verder vermeldt u ten minste het volgende:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de datum van verzending;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;

d. de redenen waarom u het niet eens bent met de uitspraak (de gronden van het hoger beroep).

Geen toepassing antimisbruikbepaling bij Nederlandse tussengeschoven dochtervennootschap in groepsstructuur