ECLI:NL:RBDHA:2024:6865

Uitspraak

uitspraak

RECHTBANK DEN HAAG

Zittingsplaats Roermond Bestuursrecht zaaknummer: NL24.2091
uitspraak van de enkelvoudige kamer in de zaak tussen

[eiser],geboren op [geboortedatum] 2004, Syrische nationaliteit,

(V-nummer: [v-nummer]), eiser, (gemachtigde: mr. N.A.P. Heesterbeek), en

de Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid, (gemachtigde: mr. I. Vugs).

Procesverloop

Bij besluit van 18 januari 2024 heeft verweerder de aanvraag van eiser tot het verlenen van een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd, zoals bedoeld in artikel 28 van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw), niet in behandeling genomen omdat verweerder Duitsland verantwoordelijk acht voor de behandeling daarvan.

Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld en een verzoek om een voorlopige voorziening ingediend.

De rechtbank heeft op 22 april 2024 een bericht gericht aan verweerder in het dossier geplaatst met de navolgende inhoud:

(…)

In het dossier is een proces-verbaal van bevindingen van 20 oktober 2023 geplaatst waarin is gerelateerd dat de telefoon van eiser aan een handmatige scan is onderworpen. De rechtbank verzoekt verweerder om voorafgaand aan de zitting en uiterlijk donderdag 24 april 2024 om 16:00 uur schriftelijk een standpunt in te nemen over de wettelijke grondslag van het verrichten van deze handeling. De rechtbank wijst in dit verband op de uitspraak van de Afdeling van 3 april 2024, ECLI:NL:RVS:2024:1387.

(…)

Verweerder heeft op 25 april 2024 een brief aan het dossier toegevoegd met daarin de door de rechtbank gevraagde reactie.

De rechtbank heeft het beroep op 26 april 2024 op zitting behandeld. De gemachtigde van eiser heeft op 25 april 2024 medegedeeld dat eiser en zij niet zullen verschijnen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

Overwegingen

Eiser heeft op 20 oktober 2023 een asielaanvraag ingediend in Nederland. Uit Eurodac blijkt dat eiser op 30 september 2023 in Duitsland een verzoek om internationale bescherming heeft ingediend. Duitsland heeft het claimverzoek van verweerder geaccepteerd en op 28 november 2023 is een claimakkoord tot stand gekomen. Verweerder wil eiser op grond van dit claimakkoord overdragen aan Duitsland. Eiser verzoekt de rechtbank om de overdracht te verbieden.

Eiser stelt zich op het standpunt dat verweerder de behandeling van de asielaanvraag aan zich moet trekken omdat in Duitsland sprake is van aan het systeem gerelateerde tekortkomingen in de asielprocedure en/of opvangvoorziening die grond vormen om aan te nemen dat eiser bij overdracht aan Duitsland een reëel risico loopt op behandeling in strijd met artikel 3 van het EVRM en artikel 4 van het EU-Handvest. Eiser vindt dat hij niet gehouden is om bij een mogelijke gebrekkige naleving van de verplichtingen bij de Duitse autoriteiten hierover te klagen omdat hij geen vertrouwen heeft in de Duitse autoriteiten.

De beroepsgronden van eiser slagen niet en de rechtbank overweegt daartoe als volgt.

Verweerder mag er op grond van het interstatelijk vertrouwensbeginsel van uitgaan dat Duitsland zijn internationale verplichtingen tegenover eiser zal nakomen. Indien uit de verklaringen van eiser en/of uit openbare algemene informatie indicaties blijken dat eiser na overdracht in een met artikel 4 Handvest-strijdige situatie zal geraken, zal verweerder uit eigen beweging nader moeten onderzoeken of artikel 3, tweede lid, van de

Dublinverordening aan overdracht in de weg staat. Daarvan is in deze procedure echter geen sprake. Eiser kan de vooronderstelling die is gebaseerd op het interstatelijk vertrouwen ook zelf weerleggen door aannemelijk te maken dat hij na overdracht in een met artikel 4 Handvest-strijdige situatie zal geraken. Eiser is hierin niet geslaagd.

Eiser heeft verklaard dat hij één dag in Duitsland is geweest en dat hij na het afgeven van vingerafdrukken een dagkaart en verwijzing naar de opvang heeft gekregen, maar meteen naar Nederland is gereisd. Eiser heeft gesteld dat de Duitse autoriteiten racistisch zijn en dat zijn familie heeft gezegd dat hij naar Nederland moest gaan. Eiser heeft reeds in Libanon de keuze heeft gemaakt om naar Nederland te gaan en daarom wil hij niet worden overgedragen aan Duitsland. In de gronden van beroep is aangevoerd dat er in Duitsland “mishandelingen en aanvallen op buitenlanders” plaatsvinden. De rechtbank overweegt dat deze mishandelingen weliswaar zijn onderbouwd met verwijzingen naar online-berichten van Duitse nieuwsbronnen. Anders dan in de beroepsgronden wordt verondersteld, houden deze incidenten echter geen verband met de asielprocedure en opvang en kunnen met deze online-berichten dus geen “systeemfouten” in de asielprocedure en/of opvang worden onderbouwd. De stelling dat de Duitse autoriteiten gelet op deze incidenten “dus” vreemdelingen niet kunnen beschermen houdt, daargelaten dat deze stelling veel te summier is onderbouwd om deugdelijk door de rechtbank te kunnen worden beoordeeld, ook geen verband met de kwaliteit van en toegang tot de asielprocedure en opvang. De verwijzing naar bronnen waarin kritiek wordt geuit op de uitzetting van enkele derdelanders is evenmin relevant voor de onderhavige procedure, omdat alleen het beroep tegen het overdrachtsbesluit aan de orde is en dus enkel de vraag welke lidstaat de asielaanvraag van eiser inhoudelijk zal behandelen voorligt.

Voorts heeft eiser niet onderbouwd waarom van hem niet kan worden gevergd om te klagen bij de Duitse autoriteiten indien hij na overdracht wordt geconfronteerd met problemen in de opvang of asielprocedure. Dat eiser zelf geen vertrouwen in de Duitse autoriteiten heeft is hiervoor niet bepalend. Eiser heeft niet gesteld dat klagen in het algemeen niet mogelijk is of bij voorbaat kansloos is, zodat eiser indien dat nodig mocht blijken zich tot de Duitse autoriteiten kan en dient te wenden.

Voor zover eiser heeft verwezen naar openbare informatie over slechte opvangvoorzieningen heeft dus te gelden dat indien eiser hier zelf mee zou worden geconfronteerd na overdracht, hij daarover moet klagen bij de verantwoordelijke Duitse opvanginstanties. De rechtbank overweegt verder dat er geen enkele aanleiding is om, zoals door eiser verzocht, garanties te (laten) vragen aan de Duitse autoriteiten omdat de rechtbank het niet eens is met eiser dat “de behandeling van asielzoekers door de Duitse autoriteiten in strijd is met de Kwalificatierichtlijn, Opvangrichtlijn, Procedurerichtlijn, het Vluchtelingenverdrag, de Dublinverordening, het EVRM en/of de algemene beginselen van behoorlijk bestuur”.

De rechtbank concludeert dat artikel 3, tweede lid, van de Dublinverordening niet aan overdracht in de weg staat.

5. Eiser heeft zijn grond dat verweerder gebruik moet maken van zijn discretionaire bevoegdheid en de asielaanvraag onverplicht aan zich moet trekken onderbouwd door te stellen dat er sprake is van aan het systeem gerelateerde tekortkomingen in de asielprocedure en/of opvangvoorziening. Deze onderbouwing kan echter nimmer slagen. Indien sprake is van dergelijke tekortkomingen die resulteren in een artikel 4 Handvestschending die de zogenoemde Jawo-zwaarwegendheiddrempel haalt, moet de overdracht immers worden verboden. Indien de overdracht niet moet worden verboden en verweerder dus in beginsel bevoegd is om eiser over te dragen, komt de vraag pas aan de orde of verweerder gebruik dient te maken van zijn discretionaire bevoegdheid om de asielaanvraag van eiser inhoudelijk te behandelen ondanks dat hij daartoe dus niet verplicht is. Eiser dient dan bijzondere omstandigheden aan te dragen waaruit blijkt dat een overdracht van onevenredige hardheid getuigt. Eiser heeft geen omstandigheden aangedragen om dit verzoek aan verweerder om de asielaanvraag onverplicht te behandelen te onderbouwen. De stelling dat verweerder de asielaanvraag “om humanitaire redenen” moet onderbouwen is te vaag en wordt reeds daarom gepasseerd. Verweerder hoeft dus niet nader te motiveren waarom hij geen gebruik maakt van deze bevoegdheid en de rechtbank hoeft niet te beoordelen of verweerder het samenstel van alle factoren in onderlinge samenhang heeft beoordeeld en of de uitkomst van die beoordeling niet onredelijk is. Verweerder is dus bevoegd om eiser over te dragen aan Duitsland en verweerder hoeft niet nader te motiveren waarom hij de asielaanvraag niet onverplicht behandelt.

6. De rechtbank overweegt voorts het navolgende.

7. In het dossier is een proces-verbaal van bevindingen van 20 oktober 2023 geplaatst waarin is gerelateerd dat de telefoon van eiser aan een handmatige scan is onderworpen. De rechtbank heeft verweerder verzocht om voorafgaand aan de zitting een schriftelijk standpunt in te nemen over de wettelijke grondslag van het verrichten van deze handeling. De rechtbank heeft hierbij gewezen op de uitspraak van de Afdeling van 3 april 2024 (ECLI:NL:RVS:2024:1387). In deze uitspraak heeft de Afdeling onder meer het navolgende overwogen: (…)

1.1.

De staatssecretaris heeft toegelicht dat mobiele telefoons van vreemdelingen die in bewaring zijn gesteld, handmatig worden onderzocht wanneer het niet mogelijk is de identiteit, nationaliteit en verblijfsrechtelijke status vast te stellen aan de hand van de documenten, bedoeld in artikel 4.21 van het Vb 2000. Dit handmatig doorzoeken is de zogeheten ‘quickcheck’, die volgens de staatssecretaris wordt uitgevoerd aan de hand van de aandachtspunten in de ‘Checklist I en R KMar’. Daarbij wordt onder andere gezocht in foto’s, e-mails, contactenlijsten en berichtendiensten. Als ook de quickcheck niet de benodigde informatie oplevert, kan de mobiele telefoon worden uitgelezen. Er wordt dan met behulp van speciale software een ‘mirror image copy’ van de mobiele telefoon gemaakt, wat inhoudt dat alle bestanden die gekopieerd kunnen worden naar een computer worden gekopieerd.

1.2.

De gestelde wettelijke grondslag in de Vw 2000 voor het zonder toestemming ontgrendelen en doorzoeken, of uitlezen van mobiele telefoons (hierna: zonder toestemming onderzoeken van mobiele telefoons) van in bewaring gestelde vreemdelingen is artikel 59, achtste lid, van die wet.

In deze bepaling staat dat de ambtenaren belast met de grensbewaking en de ambtenaren belast met het toezicht op vreemdelingen bevoegd zijn de kleding en het lichaam van een in bewaring gestelde persoon te doorzoeken, en zaken van deze persoon te doorzoeken, voor zover dit noodzakelijk is voor het verkrijgen van informatie over de identiteit, nationaliteit en de verblijfsrechtelijke positie van de betreffende vreemdeling.

Uit de geschiedenis van de totstandkoming van deze bepaling volgt dat onder ‘zaken’ ook een mobiele telefoon valt (zie Kamerstukken II, 2011/2012, 32 528, nr. 6, blz. 5 en 9).

(…)

1.4.

Deze uitspraak gaat over de vraag of artikel 59, achtste lid, van de Vw 2000 volstaat als wettelijke grondslag voor het zonder toestemming onderzoeken van mobiele telefoons van in bewaring gestelde vreemdelingen. De Afdeling is van oordeel dat dat niet het geval is, en legt hieronder uit waarom.

(…)

4.1.1.

De quickcheck van een mobiele telefoon is gericht op het vinden van gegevens waarmee een natuurlijke persoon direct of indirect kan worden geïdentificeerd. Die gegevens vallen onder de definitie van persoonsgegevens onder 1) van artikel 4 van de AVG. Bij het doorzoeken van een telefoon worden deze, en andere, gegevens geraadpleegd. Voor zover het gegevens zijn waarmee een natuurlijke persoon kan worden geïdentificeerd, worden die verzameld. Daarmee wordt voldaan aan de definitie van verwerking onder 2) van artikel 4 van de AVG. Ook bij het doorzoeken van de telefoon worden dus persoonsgegevens verwerkt.

4.2.

Anders dan de staatssecretaris heeft betoogd, zijn de onder 4.1 en 4.1.1 beschreven verwerkingen naar het oordeel van de Afdeling ten minste gedeeltelijk geautomatiseerd (artikel 2, eerste lid, van de AVG). De mobiele telefoon zelf is geautomatiseerd en de verwerkingen die daarop plaatsvinden ook. Dat de ambtenaar van de AVIM of de Koninklijke Marechaussee (hierna: de KMar) de telefoon handmatig - door middel van scrollen - doorzoekt, betekent daarom niet dat de verwerking niet deels is geautomatiseerd. De vier uitzonderingen in artikel 2, tweede lid, van de AVG doen zich in dit geval niet voor. Het onderzoeken van de telefoon valt dus binnen het materieel toepassingsbereik van de AVG.

4.2.1.

De staatssecretaris zoekt op mobiele telefoons van in bewaring gestelde vreemdelingen naar gegevens om op te nemen in de vreemdelingenadministratie. Er worden dan persoonsgegevens verwerkt in het kader van de vreemdelingenadministratie. Uit artikel 107, elfde lid, gelezen samen met artikel 1 van de Vw 2000, volgt dat de minister van Justitie en Veiligheid daarvoor de verwerkingsverantwoordelijke is als bedoeld onder 7) van artikel 4 van de AVG. Het onderzoeken van de telefoon valt daarmee ook binnen het territoriaal toepassingsbereik van de AVG (artikel 3, eerste lid).

4.3.

Gelet op wat onder 4 tot en met 4.2.1 is overwogen, is de AVG van toepassing op de verwerking van persoonsgegevens die het ontgrendelen van een mobiele telefoon via gezichtsherkenning en een quickcheck van deze telefoon meebrengen.

4.3.1.

Daarom toetst de Afdeling hierna of artikel 59, achtste lid, van de Vw 2000, voor zover de staatssecretaris deze bepaling gebruikt als grondslag voor het zonder toestemming onderzoeken van een mobiele telefoon, voldoet aan de eisen die de AVG stelt aan een wettelijke grondslag voor de verwerking van persoonsgegevens.

(…)

9.
De staatssecretaris onderzoekt met het oog op uitzetting mobiele telefoons van in bewaring gestelde vreemdelingen om informatie te verkrijgen over de identiteit en nationaliteit. Dit sluit aan bij het vereiste onder e van artikel 6, eerste lid, van de AVG: de mobiele telefoon wordt onderzocht bij de uitoefening van een taak van algemeen belang of van openbaar gezag dat aan de verwerkingsverantwoordelijke is opgedragen. De staatssecretaris is gehouden uitvoering te geven aan de Terugkeerrichtlijn. De vraag is of artikel 59, achtste lid, van de Vw 2000 als grondslag voor de gegevensverwerking die het zonder toestemming onderzoeken van telefoons meebrengt, ook voldoende duidelijk en nauwkeurig is, en de toepassing daarvan voldoende voorspelbaar.

9.1.

Hierbij is van belang dat zowel bij een quickcheck als bij het uitlezen van een mobiele telefoon grote hoeveelheden persoonsgegevens kunnen worden verwerkt, waarnaar de staatssecretaris niet op zoek is. Daarbij komt dat bij het onderzoek aan een mobiele telefoon de kans zeer reëel is dat ook bijzondere categorieën persoonsgegevens worden verwerkt. De inmenging in grondrechten die het onderzoek aan mobiele telefoons meebrengt, is daarmee aanzienlijk groter dan bij het doorzoeken van andere zaken, zodat ook strengere eisen gelden voor de wettelijke grondslag daarvoor.

9.2.

Ter zitting heeft de staatssecretaris toegelicht dat de telefoon van de vreemdeling in dit geval isdoorzocht, omdat de door haar gestelde identiteit en nationaliteit alleen is gebaseerd op haar eigen verklaringen, maar niet is vastgesteld aan de hand van documenten. Dat de identiteit niet is vastgesteld op basis van documenten, betekent echter nog niet dat het doorzoeken van de telefoon met het oog op uitzetting noodzakelijk was voor het verkrijgen van informatie over de identiteit en nationaliteit. Het uitzetten van een vreemdeling is niet op voorhand onmogelijk zonder gegevens op een mobiele telefoon. In elk individueel geval moeten ambtenaren van de AVIM of de KMar een afweging maken of de gegevensverwerking die het onderzoek aan een mobiele telefoon meebrengt, noodzakelijk is voor de vervulling van een taak van algemeen belang of voor de uitoefening van openbaar gezag (artikel 6, eerste lid, onder e, van de AVG).

9.3.

Naar aanleiding van een vraag van de Afdeling op de zitting hoe die afweging er in de praktijk uitziet, heeft de staatssecretaris toegelicht dat in een proces-verbaal wordt vastgelegd wat er wordt uitgevoerd, welke relevante gegevens worden gevonden en waarom die relevant zijn, maar niet op basis waarvan de beslissing om een telefoon te onderzoeken wordt genomen. De staatssecretaris heeft bevestigd dat er geen nader regelgevend kader is aan de hand waarvan ambtenaren hun beslissing om een mobiele telefoon te onderzoeken nemen. De Afdeling leidt hieruit af dat artikel 59, achtste lid, van de Vw 2000, bij de beslissing om een telefoon al dan niet te onderzoeken, onvoldoende bescherming biedt tegen willekeurig optreden. Deze bepaling noch enige andere materieelwettelijke regeling schrijft voor in welke omstandigheden en onder welke voorwaarden een mobiele telefoon mag worden onderzocht, zodat die beslissing volledig wordt overgelaten aan de beoordeling van individuele ambtenaren van de AVIM en de KMar. Als grondslag voor het zonder toestemming onderzoeken van mobiele telefoons is de toepassing van deze bepaling daarom onvoldoende voorspelbaar. Deze bepaling voldoet dus niet aan de vereisten van duidelijkheid en nauwkeurigheid die de AVG en de rechtspraak van het EHRM stellen aan een grondslag voor de vergaande gegevensverwerking die die praktijk meebrengt.

De Afdeling merkt nog op dat ambtenaren ook niet schriftelijk motiveren waarom een telefoon in een individueel geval wordt onderzocht. De bewaringsrechter kan daardoor niet toetsen of het onderzoek aan een mobiele telefoon in een concreet geval gerechtvaardigd was. De door de staatssecretaris overgelegde ‘Checklist I en R KMar’ bevat geen criteria om te bepalen wanneer een quickcheck kan worden uitgevoerd, nog daargelaten dat deze checklist niet kan worden aangemerkt als een wettelijke grondslag.

De mobiele telefoon van de vreemdeling is onderzocht zonder toereikende wettelijke grondslag. Wat betekent dat voor de rechtmatigheid van de bewaring?

(…)

8. Artikel 59, achtste lid, van de Vw bepaalt het navolgende:

“
De ambtenaren belast met de grensbewaking en de ambtenaren belast met het toezicht op vreemdelingen zijn bevoegd de in bewaring gestelde persoon aan diens kleding of lichaam te onderzoeken, alsmede zaken van deze persoon te doorzoeken, voor zover dit noodzakelijk is voor het verkrijgen van informatie omtrent de identiteit, nationaliteit en de verblijfsrechtelijke positie van de betreffende vreemdeling.”

Artikel 55, tweede lid, van de Vw bepaalt het navolgende:

“
Ter ondersteuning van het onderzoek of een aanvraag tot het verlenen van de verblijfsvergunning als bedoeld in artikel 28 kan worden ingewilligd, zijn de ambtenaren belast met de grensbewaking en de ambtenaren belast met het toezicht op vreemdelingen bevoegd om een vreemdeling staande te houden en aan diens kleding of lichaam te onderzoeken, alsmede zijn bagage te doorzoeken met het oog op eventuele aanwezigheid van reis- of identiteitspapieren, documenten of bescheiden, die noodzakelijk zijn voor de beoordeling van zijn aanvraag. Gelijke bevoegdheid bestaat indien de vreemdeling te kennen geeft een aanvraag te willen indienen.”

9. De rechtbank stelt vast dat de tekst van artikel 59, achtste lid, van de Vw en artikel 55 van de Vw in wezen gelijkluidende bevoegdheden geeft die kunnen worden aangewend als dat noodzakelijk is, waarbij de bevoegdheid als die wordt aangewend ten aanzien van in bewaring gestelde vreemdelingen strekt tot het verkrijgen van informatie omtrent de identiteit, nationaliteit en de verblijfsrechtelijke positie en de in artikel 55, tweede lid, van de Vw neergelegde bevoegdheid strekt tot het verkrijgen van reis- of identiteitspapieren, documenten of bescheiden voor de beoordeling van de asielaanvraag.

10. Gelet op de hiervoor genoemde uitspraak van de Afdeling van 3 april 2024 en gelet op de inhoud en formulering van artikel 55, tweede lid, en artikel 59, achtste lid, van de Vw, heeft de rechtbank verweerder verzocht voorafgaand aan de behandeling ter zitting een schriftelijk standpunt in te nemen over de wettelijke grondslag om de telefoon van eiser handmatig uit te lezen.

11. Verweerder heeft zich allereerst op het standpunt gesteld dat de rechtbank buiten de omvang van het geschil treedt. De rechtbank overweegt dat deze constatering juist is. De verwijzing van verweerder naar de uitspraak van de Afdeling van 3 mei 2023 (ECLI:NL:RVS:2023:1963) waarbij de uitspraak van deze rechtbank en zittingsplaats is vernietigd en de zaak is teruggewezen naar de rechtbank omdat de rechtbank buiten de omvang het geding zou zijn getreden, is daarom overbodig. De rechtbank heeft bovendien in die uitspraak ook zelf benoemd ambtshalve na te gaan of het terugkeerbesluit rechtsgeldig was uitgereikt.

Overigens merkt de rechtbank op dat de betreffende onderliggende uitspraak van de rechtbank uiteindelijk niet is vernietigd omdat de rechtbank buiten de omvang van het geding zou zijn getreden.

De rechtbank heeft in de uitspraak van 6 februari 2023 (ECLI:NL:RBDHA:2023:1144) ambtshalve beoordeeld of het terugkeerbesluit rechtsgeldig was uitgereikt omdat eiser op het moment van de behandeling van het beroep tegen het terugkeerbesluit en inreisverbod in bewaring was gesteld en dit terugkeerbesluit de grondslag van de voortdurende bewaringsmaatregel was. De rechtbank heeft het beroep gericht tegen het terugkeerbesluit op grond van deze ambtshalve beoordeling niet-ontvankelijk verklaard en het beroep gericht tegen het inreisverbod gegrond verklaard.

De Afdeling heeft deze uitspraak in de door verweerder genoemde uitspraak van 3 mei 2023 vernietigd en teruggewezen naar de rechtbank omdat “de rechtbank heeft beoordeeld of het terugkeerbesluit rechtsgeldig was uitgereikt terwijl de vreemdeling daar niet in een beroepsgrond over had geklaagd”.

De rechtbank heeft in haar uitspraak van 23 juni 2023 (ECLI:NL:RBDHA:2023:9054) na terugwijzing wederom ambtshalve beoordeeld of het terugkeerbesluit rechtsgeldig was uitgereikt en wederom het beroep gericht tegen het terugkeerbesluit op grond van deze ambtshalve beoordeling niet-ontvankelijk verklaard en het beroep gericht tegen het inreisverbod gegrond verklaard.

De rechtbank heeft in deze uitspraak onder meer het navolgende overwogen: (…)

4. De rechtbank overweegt dat eiser ten tijde van het onderzoek ter zitting dat ten grondslag ligt aan de vernietigde uitspraak in bewaring was gesteld op grond van het terugkeerbesluit dat toen onderwerp van geschil was en in de onderhavige procedure nog steeds is. De rechtbank vond en vindt vanwege die omstandigheid nog steeds dat de rechtbank wél bevoegd en zelfs verplicht is om alle rechtmatigheidsaspecten van dat terugkeerbesluit ambtshalve te beoordelentenminste zolang dat terugkeerbesluit de grondslag voor een voortdurende inbewaringstelling is. Naar het oordeel van de rechtbank volgt óók deze verplichting uit het arrest van het Hof van 8 november 2022 in de zaak C, B en X. (ECLI:EU:C:2022:858). De enkele omstandigheid dat de rechtbank het (volg)beroep tegen de bewaring niet op hetzelfde moment kan beoordelen omdat eiser een separaat beroep heeft ingesteld tegen het terugkeerbesluit/inreisverbod en de rechtmatigheid van deze besluiten niet gelijktijdig met het instellen van beroep tegen de rechtmatigheid van de oplegging en/of voortduring van de bewaringsmaatregel aanvecht doet hier, naar het oordeel van de rechtbank, niet aan af.

(…)

17.
De rechtbank concludeert dat om uitspraak te kunnen doen in de onderhavige procedure allereerst moet worden nagegaan wanneer het terugkeerbesluit is uitgereikt. Alleen als dat is beoordeeld, kan de rechtbank vaststellen of het beroep tijdig is ingesteld. Of het beroep tijdig is ingesteld is een geschilpunt tussen partijen en de eerste vraag die de rechtbank moet beoordelen. De rechtbank dient bovendien de ontvankelijkheid van het beroep op grond van het nationale bestuursrecht ambtshalve te beoordelen en de rechtbank acht zich verplicht de rechtmatigheid van een terugkeerbesluit, indien dit de grondslag van een voortdurende bewaringsmaatregel is, op grond van het Unierecht ambtshalve te beoordelen.

De Afdeling heeft de uitspraak van de rechtbank van 6 februari 2023 vernietigd en de zaak teruggewezen naar de rechtbank omdat “de rechtbank buiten de grenzen van het geding is getreden door te beoordelen of het terugkeerbesluit rechtsgeldig is uitgereikt, terwijl de vreemdeling daar niet in een beroepsgrond over had geklaagd en uit de uitspraak van de rechtbank uitdrukkelijk blijkt dat partijen het erover eens zijn dat het terugkeerbesluit op enig moment is uitgereikt”.

18.
De rechtbank kan evenwel geen andere uitspraak doen dan wederom vast te stellen dat verweerder niet heeft voldaan aan zijn bewijslast dat het terugkeerbesluit dat is genomen op 6 mei 2023 rechtsgeldig is uitgereikt. De rechtbank kan dan ook niet voldoen aan de opdracht van de Afdeling voor zover daarmee is beoogd dat de rechtbank dit geschilpunt niet mag beslechten of voor zover daarmee is beoogd dat de rechtbank tot een andere inhoudelijke uitspraak moet komen. De rechtbank kan beide opdrachten, indien deze zo moeten worden verstaan, gewoonweg niet volgen en dus ook niet motiveren.

(…)

De Afdeling heeft in haar uitspraak van 23 januari 2024 (ECLI:NL:RVS:2024:196) onder meer het navolgende overwogen:

(…)

Ambtshalve toetsing van de uitreiking van het terugkeerbesluit

2.
De staatssecretaris klaagt in zijn enige grief terecht over het oordeel van de rechtbank dat de verplichting om de uitreiking van het terugkeerbesluit ambtshalve te toetsen volgt uit het arrest van het Hof van Justitie van 8 november 2022, C, B en X, ECLI:EU:C:2022:858. De nu voorliggende zaak is namelijk geen procedure over de rechtmatigheid van een bewaringsmaatregel. De Afdeling wijst op haar uitspraak van 26 juli 2023, ECLI:NL:RVS:2023:2829, onder 5.

2.1.

De rechtbank heeft de uitreiking van het terugkeerbesluit desalniettemin terecht ambtshalve getoetst. De vreemdeling heeft op 22 november 2022 beroep ingesteld tegen het terugkeerbesluit van 6 mei 2022. De vraag of het terugkeerbesluit rechtsgeldig is uitgereikt, was daarom relevant voor de beoordeling van de ontvankelijkheid van het beroep, en ontvankelijkheidskwesties zijn kwesties van openbare orde.

(…)

De uitspraak van de Afdeling van 3 mei 2023, waar verweerder in deze procedure naar heeft verwezen om te motiveren dat de rechtbank niet buiten de omvang van het geding mag treden, is dus in zekere zin “overruled” door de uitspraak van de Afdeling van 23 januari 2024 voor zover het de vraag betreft wanneer de rechtbank buiten de omvang van het geding treedt. De Afdeling heeft overigens het inhoudelijke oordeel van de rechtbank over de rechtsgeldigheid van de rechtbank (wél) vernietigd.

Zoals ter zitting uitgesproken heeft verweerder in de onderhavige procedure terecht opgemerkt dat eiser geen beroepsgrond heeft geformuleerd over het onderzoeken van zijn telefoon.

12. De rechtbank heeft ter zitting toegelicht dat de aanleiding om, ondanks dat de rechtbank hiermee buiten de omvang van het geding treedt, verweerder te bevragen naar zijn handelwijze is gelegen in de omstandigheid dat -kennelijk- standaardmatig de mobiele telefoon wordt uitgelezen als een asielaanvraag wordt ingediend en dat dit de vraag oproept of er een wettelijke grondslag en dus bevoegdheid is om dit te doen. De rechtbank heeft hierbij ook uitgesproken het bijzonder wenselijk te achten dat de Afdeling, gelet op de hiervoor genoemde uitspraak van 3 april 2024 in een bewaringsprocedure, spoedig uitspraak doet over de vraag of zij tot een eensluidende beoordeling komt als het gaat over de vraag of artikel 55, tweede lid, van de Vw als grondslag kan worden gebruikt om mobiele telefoons van vreemdelingen die een asielverzoek indienen zonder hun toestemming te onderzoeken. De rechtbank betrekt hierbij dat de Afdeling in rechtsoverweging 13 van haar uitspraak van

3 april 2024 een uitdrukkelijke terugkoppeling aan de wetgever heeft gegeven en heeft overwogen dat indien de wetgever het mogelijk wil maken om mobiele telefoons van in bewaring gestelde vreemdelingen zonder hun toestemming te onderzoeken, de wetgever artikel 59, achtste lid, van de Vw nader moet uitwerken. De rechtbank gaat er van uit dat wetgever deze suggestie, net als de suggestie van de Afdeling over het op andere wijze regelen van schorsende werking van het beroep tegen een overdrachtsbesluit^[1], ter harte zal nemen en ook in die zin is het wenselijk dat spoedig duidelijk wordt of artikel 55, tweede lid, van de Vw wel als grondslag kan dienen voor het zonder toestemming onderzoeken van mobiele telefoons.

De rechtbank heeft hierin dus aanleiding gezien om aan verweerder vragen te stellen en dit ter zitting uitgebreid, en omdat eiser niet is verschenen, uitsluitend met verweerder, te bespreken. De rechtbank wéét dat indien de rechtbank buiten de omvang van het geding treedt, reeds deze omstandigheid aanleiding zal zijn voor verweerder om hoger beroep in te stellen. De rechtbank overweegt dit alles dan ook bewust niet “ten overvloede”. Weliswaar is voorstelbaar dat asielzoekers minder snel toestemming om de telefoon te laten onderzoeken zullen weigeren dan in bewaring gestelde vreemdelingen. Voorkomen moet echter worden dat stelselmatig grondrechten worden geschonden door het onbevoegd onderzoeken van mobiele telefoons. Omdat de uitspraak van de Afdeling is gedaan in een bewaringsprocedure en deze uitspraak daarom niet zonder meer onverkort van toepassing kan worden geacht in een asielprocedure, gaat de rechtbank er, zoals ter zitting uitdrukkelijk besproken, vanuit dat verweerder deze rechtsvragen die in dit verband opkomen zo spoedig mogelijk aan de Afdeling zal willen voorleggen. Het is immers ook in het belang van verweerder om zich te vergewissen van de reikwijdte van de Afdelingsuitspraak van 3 april 2024.

13. Verweerder heeft zich in zijn brief op het standpunt gesteld om bevoegd te zijn de telefoon van asielzoekers ook zonder toestemming te mogen onderzoeken. Verweerder heeft hierbij verwezen naar een uitspraak van zittingsplaats ’s-Hertogenbosch van 3 juli 2023 (NL23.13483, niet gepubliceerd maar wel bekend bij verweerder), waar onder meer deze rechtsvraag door de vreemdeling werd opgeworpen en de rechtbank de specifieke beroepsgrond heeft verworpen onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 11 april 2012 (ECLI:NL:RVS:2012:BW1580) en heeft geconcludeerd dat “Het uitlezen van eisers telefoon is wel een inbreuk op eisers persoonlijke levenssfeer, maar deze inbreuk is voorzien van een toereikende wettelijke basis.”

In deze uitspraak van 11 april 2012 heeft de Afdeling onder meer het navolgende overwogen: (…)

1. Procesverloop

In het kader van de behandeling van de asielaanvraag van [wederpartij] heeft de vreemdelingenpolitie op 8 januari 2010 de simkaart van diens mobiele telefoon uitgelezen. Het resultaat daarvan is neergelegd in een rapport. (…)

2.7.

Voor zover [wederpartij] in beroep heeft betoogd dat het rapport in strijd met een wettelijk voorschrift wordt verwerkt, omdat de vreemdelingenpolitie niet bevoegd was tot het uitlezen van de simkaart, wordt als volgt overwogen.

De vreemdelingenpolitie heeft de simkaart van [wederpartij] uitgelezen en het resultaat daarvan in de vorm van het rapport verstrekt aan de staatssecretaris. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 6 mei 2004 in zaak nr. 200401455/1; JV2004/263) is het uitlezen van een simkaart vergelijkbaar met het kopiëren van papieren, documenten en bescheiden. Het uitlezen is er uitsluitend op gericht de informatie die op die kaart is opgeslagen en die ter beoordeling van een asielaanvraag noodzakelijk is, veilig te stellen, teneinde daarover te kunnen beschikken, wanneer het onderzoek naar de aanvraag begint. Dat betekent dat de staatssecretaris zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de vreemdelingenpolitie ingevolge artikel 55, tweede lid, van de Vw 2000, bevoegd was tot het uitlezen van de simkaart van [wederpartij].

(…)

De rechtbank betwijfelt sterk of de Afdeling de beoordeling in deze uitspraak van 11 april 2012 zou herhalen als de rechtsvraag of artikel 55, tweede lid, van de Vw een wettelijke grondslag biedt voor het zonder toestemming onderzoeken van een mobiele telefoon van een asielzoeker thans zou worden voorgelegd.

14. De rechtbank overweegt dat ook met het onderzoeken, behandelen en beslissen op een asielaanvraag het Unierecht ten uitvoer wordt gelegd en de procedure daarom binnen de werkingssfeer van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie valt. Zoals de Afdeling in de hiervoor weergegeven uitspraak van 3 april 2024 heeft overwogen, corresponderen volgens de Toelichtingen bij het EU-Handvest de rechten van artikel 7 van het EU-Handvest met de rechten die in artikel 8 van het EVRM zijn gewaarborgd en hebben deze overeenkomstig artikel 52, derde lid, van dat Handvest dezelfde inhoud en reikwijdte. Volgens dezelfde Toelichtingen is artikel 8 van het EU-Handvest gebaseerd op artikel 8 van het EVRM en uit de rechtspraak van het EHRM, volgt dat het recht op bescherming van persoonsgegevens ook onderdeel is van het recht op privéleven. Het zonder toestemming doorzoeken van een mobiele telefoon is een inmenging in dat recht, als bedoeld in artikel 8 van het EVRM.

14. De Afdeling heeft in bovenstaande procedure geoordeeld wat de gevolgen voor de bewaringsmaatregel zijn als zonder toestemming van de betrokkene de telefoon wordt onderzocht. Het onrechtmatig achten van de bewaringsmaatregel betekent echter niet dat daardoor de verblijfsrechtelijke positie wordt gewijzigd en er wordt door deze inbreuk op de grondrechten dus geen rechtmatig verblijf verkregen.

De rechtbank heeft ter zitting met verweerder besproken dat het de vraag is welke gevolgen verbonden zouden moeten worden als geoordeeld zou moeten worden dat er geen wettelijke grondslag bestaat voor het zonder toestemming onderzoeken van de mobiele telefoon bij aanvang van de asielprocedure en dit onderzoek wel en dus onrechtmatig heeft plaatsgevonden. Ook in dit geval zal hierdoor geen rechtmatig verblijf ontstaan, terwijl het verkrijgen van rechtmatig verblijf nu juist de inzet van de asielprocedure is. Ook rijst dan de vraag of het relevant is of bij het zonder toestemming en mogelijk zonder wettelijke grondslag onderzoeken van een mobiele telefoon gegevens zijn aangetroffen die door verweerder (mede) ten grondslag worden gelegd aan de beslissing op de asielaanvraag of dat alleen, zoals in de onderhavige procedure, het onderzoek geen relevante gegevens heeft opgeleverd. Tegelijkertijd heeft in de asielprocedure te gelden dat degene die om bescherming verzoekt een inspanningsplicht heeft om zijn relaas te staven. Onder deze inspanningsplicht valt, naar het oordeel van de rechtbank, niet alleen het zoveel mogelijk staven van de beschermingsbehoefte, maar ook het niet achterhouden van gegevens die relevant zijn om die beschermingsbehoefte te onderzoeken.

Weliswaar bestaat er, anders dan in de meeste gehoren is vermeld, geen “plicht om de vragen naar waarheid te beantwoorden”. Het onvolledig en/of onjuist verklaren kan echter wel worden betrokken bij de geloofwaardigheidsbeoordeling. Of dit ook zo is als er geen toestemming wordt gegeven om de telefoon te onderzoeken en/of als er op de telefoon relevante gegevens worden aangetroffen maar die gegevens onrechtmatig zijn verkregen, is ook niet aanstonds af te leiden uit regelgeving en jurisprudentie van de Europese Hoven en de Afdeling en er kan ook niet zonder meer een parallel worden getrokken met het strafrecht en de uitsluiting van onrechtmatig verkregen bewijs.

16. Deze vragen over artikel 55, tweede lid, van de Vw, acht de rechtbank in zekere zin ook relevant voor de bewaringsprocedures. De Afdeling heeft uitspraak gedaan over het zonder toestemming onderzoeken van de telefoon bij oplegging van de bewaringsmaatregel en de gevolgen daarvan voor de rechtmatigheid van de maatregel. De vraag komt echter ook op wat de gevolgen van het onbevoegd uitlezen van de telefoon zijn als dit geschiedt in de asielprocedure en als de vreemdeling vervolgens na afwijzing van de aanvraag in bewaring wordt gesteld en deze onrechtmatig verkregen informatie wordt gebruikt om de uitzetting te effectueren. Het is de rechtbank bekend dat in enkele procedures door de vreemdeling is aangevoerd dat het zonder toestemming onderzoeken van een mobiele telefoon in een asielprocedure ook gevolgen moet hebben voor een in de terugkeerfase opgelegde bewaringsmaatregel en dat verschillende zittingsplaatsen hebben geoordeeld dat -kort gezegd- de al dan niet rechtmatig aangewende bevoegdheden in de asielprocedure de rechtmatigheid van de bewaringsmaatregel niet regarderen.

16. Verweerder heeft in zijn brief van 25 april 2024 terecht opgemerkt dat de Afdeling in de uitspraak van 3 april 2024 niet heeft gerefereerd aan haar eerdere uitspraken over artikel 55, tweede lid, van de Vw. De rechtbank leidt daar echter niet uit af dat de Afdeling niet tot een zelfde beoordeling zal komen ten aanzien van het zonder toestemming van de betrokkene onderzoeken van een telefoon als het onderzoek heeft plaatsgevonden ter ondersteuning van de beoordeling van een asielaanvraag. In het hoger beroep tegen de bewaringsuitspraak zal geen grief zijn aangevoerd over deze vraag en gelet op het grievenstelsel en de omstandigheid dat óók de Afdeling vermoedelijk niet lichtvaardig buiten de omvang van het geding zal treden, houdt de rechtbank het ervoor, dat de uitspraak van de Afdeling van 3 april 2024 uitsluitend betrekking heeft op de bewaringsprocedure en dat er uit de enkele omstandigheid dat er geen overwegingen zijn gewijd aan artikel 55, tweede lid, van de Vw geen aanwijzingen blijken hoe de Afdeling zou oordelen als er wel een grief wordt voorgelegd met als inhoud dat artikel 55, tweede lid, van de Vw geen toereikende wettelijke grondslag is om in het kader van het kunnen beoordelen van een asielaanvraag zonder toestemming van de betrokkene een telefoon te onderzoeken.

16. Verweerder heeft tot slot gewezen op het Nader Gehoor van 25 mei 2021, nr. 3280538 en naar onderzoek dat thans plaatsvindt over hoe andere lidstaten -kort gezegd- vergelijkbare onderzoeksbevoegdheden hebben geregeld. De rechtbank merkt op dat deze informatie de vragen van de rechtbank niet wegneemt. Uit het “Advies van de Raad van State inzake het ontwerp van een algemene maatregel van bestuur tot wijziging van het

Vreemdelingenbesluit 2000, in verband met het regelen van de aanmeldfase, het vervallen van het eerste gehoor in de algemene asielprocedure en het doorvoeren van enkele technische aanpassingen”, valt nu juist te lezen dat is geadviseerd om nader in te gaan op de omstandigheid dat de huidige regeling in de Vreemdelingenwet 2000 strikt genomen alleen ziet op het inzien van (papieren) documenten en bescheiden, en in een sterkere en specifiekere bescherming te voorzien uit oogpunt van bescherming van de persoonlijke levenssfeer. In reactie hierop is door de toenmalige staatssecretaris met name verwezen naar de hiervoor genoemde uitspraak van de Afdeling van 11 april 2012.

19. In het proces-verbaal van bevindingen van 20 oktober 2023 is gerelateerd dat de verbalisant die de door de Avim verstrekte telefoon van eiser aan een handmatige scan heeft onderworpen in het kader van het onderzoek naar de identiteit en nationaliteit van de vreemdeling, alsmede ter ondersteuning van het onderzoek of de aanvraag tot het verlenen van de verblijfsvergunning als bedoeld in artikel 28 Vreemdelingenwet, “geen relevante zaken heeft gezien tijdens het onderzoek aan deze gegevensdrager”.

De rechtbank overweegt desalniettemin -ambtshalve- dat gelet op de Afdelingsuitspraak van 3 april 2024 en gelet op de bewoordingen van artikel 55, tweede lid, van de Vw en de nagenoeg identieke bewoordingen van artikel 59, achtste lid, van de Vw, artikel 55, tweede lid, Vw geen toereikende wettelijke grondslag is om zonder toestemming van de betrokken vreemdeling een mobiele telefoon te onderzoeken ter ondersteuning van het onderzoek of een aanvraag tot het verlenen van de verblijfsvergunning als bedoeld in artikel 28 van de Vw kan worden ingewilligd. De rechtbank zal daar evenwel in deze procedure geen gevolgen aan verbinden. De gemachtigde van eiser heeft in hetzelfde bericht als waarin is medegedeeld dat eiser en zij niet ter zitting zullen verschijnen en dat op 25 april 2024 om 16:56 uur aan het dossier is toegevoegd, medegedeeld dat eiser destijds toestemming heeft gegeven om de telefoon te onderzoeken. De rechtbank overweegt dat uit het proces-verbaal van bevindingen van 20 oktober 2023 niet blijkt dat de verbalisant die het onderzoek aan de telefoon heeft verricht op de hoogte was van deze toestemming of zich ervan heeft vergewist of toestemming door eiser was gegeven. Ook uit de overige dossierstukken blijkt niet dat toestemming aan eiser voor onderzoek aan de telefoon is gevraagd en door eiser is gegeven. Voor zover verweerder zich op het standpunt stelt ook zonder toestemming van eiser bevoegd te zijn geweest om de telefoon te onderzoeken op de wijze zoals dat is geschied, acht de rechtbank dit onjuist. Nu de gemachtigde van eiser uitdrukkelijk aangeeft dat eiser toestemming heeft gegeven zal de rechtbank daarvan uitgaan ondanks dat hiervoor geen bevestiging blijkt in de verslaglegging van het onderzoek. Indien eiser toestemming heeft gegeven voor het onderzoek, is het onderzoek daarom rechtmatig geweest. Dat artikel 55, tweede lid, van de Vw naar het oordeel van de rechtbank geen toereikende wettelijke grondslag is om zonder toestemming van de betrokken vreemdeling een mobiele telefoon te onderzoeken, heeft om die reden geen gevolgen voor de uitspraak op het beroep gericht tegen het overdrachtsbesluit. De rechtbank acht het niet opportuun om thans te beoordelen of en zo ja welke gevolgen het zonder toestemming en zonder wettelijke grondslag onderzoeken van een telefoon, moeten worden verbonden bij het beoordelen van een overdrachtsbesluit.

20. Zoals hiervoor overwogen slagen de beroepsgronden niet. Verweerder is bevoegd om eiser gedurende de overdrachtstermijn aan Duitsland over te dragen. Omdat het beroep ongegrond is, hoeft verweerder geen proceskosten te vergoeden.

20. Beslist wordt als volgt.

Beslissing

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. S. van Lokven, rechter, in aanwezigheid van mr. M.M.M.F. Roijen, griffier.

De uitspraak is uitgesproken in het openbaar en bekendgemaakt op:

06 mei 2024

Documentcode: DSR36982154

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan hoger beroep bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State worden ingesteld. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen 1 week na de dag waarop deze uitspraak is verzonden.