Uitspraak
RECHTBANK DEN HAAG
Zittingsplaats Haarlem
Bestuursrecht
zaaknummers: NL23.10867 (beroep)
NL23.10868 (voorlopige voorziening)
uitspraak van de enkelvoudige kamer en de voorzieningenrechter in de zaak tussen
[eiser] ,
V-nummer: [v-nummer] , eiser/verzoeker, hierna te noemen eiser,
(gemachtigde: mr. B. Aydin),
en
de staatssecretaris van Justitie en Veiligheid,
(gemachtigde: mr. J.S.W. Boorsma).
Inleiding
1. In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van eiser tegen de afwijzing van de aanvraag van eiser tot het verlenen van een verblijfsvergunning met het doel arbeid als zelfstandige bij ‘ [bedrijf] ’.
1.1.
Verweerder heeft deze aanvraag met het besluit van 25 juli 2021 afgewezen. Met het besluit van 18 november 2021 is verweerder bij deze afwijzing gebleven. Na een gegrond beroep tegen deze afwijzing, is verweerder met het bestreden besluit van 10 maart 2023 bij een afwijzing gebleven.
2. De rechtbank heeft het beroep op 24 april 2024 op zitting behandeld. Hieraan hebben eiser, de gemachtigde van eiser en de gemachtigde van verweerder deelgenomen.
Beoordeling door de rechtbank
Feiten en omstandigheden
3. Eiser heeft op 12 april 2021 een aanvraag ingediend om in Nederland arbeid als zelfstandige te kunnen verrichten bij ‘ [bedrijf] ’. Uit het uittreksel van de Kamer van Koophandel blijkt dat deze onderneming een eenmanszaak is die zich bezighoudt met ‘algemene burgerlijke en utiliteitsbouw’. De startdatum van de onderneming is 11 december 2018.
3.1
Verweerder heeft de aanvraag in het primaire besluit en de beschikking op bezwaar van 18 november 2021 afgewezen omdat eiser – kortgezegd – de aanvraag niet voldoende had onderbouwd. Eiser heeft tegen deze afwijzing beroep ingesteld. Deze rechtbank, zittingsplaats Amsterdam, heeft het beroep in de uitspraak van 29 maart 2022 gegrond verklaard. [1]
3.2
Vervolgens heeft verweerder op 24 mei 2022 een hoorzitting gehouden, waarin eiser zijn bezwaar heeft kunnen toelichten. Hierna heeft verweerder op 13 juli 2022 een advies gevraagd aan de RvO. [2] Op 29 september 2022 is er een negatief advies uitgebracht. Vervolgens heeft eiser een contra-expertise overgelegd van [naam] Consultancy van 15 november 2022. Naar aanleiding hiervan heeft verweerder op 14 december 2022 wederom een hoorzitting gehouden. Op basis van de nieuw overgelegde informatie is op 15 december 2022 een aanvullend advies gevraagd aan de RvO. Op 21 februari 2023 is een aanvullend negatief advies uitgebracht.
Adviezen RvO en besluit verweerder
4. De RvO heeft op basis van de door eiser overgelegde stukken op 29 september 2022 een advies uitgebracht. De RvO heeft kritiek op de gebruikte macrocijfers, de locatiescan en het ontbreken van een acquisitieplan voor actieve marktbewerking en van een deugdelijke concurrentieanalyse. Volgens de RvO heeft eiser niet aannemelijk gemaakt dat er sprake is van een dusdanige behoefte dat eiser met de beoogde activiteit een levensvatbare onderneming kan opbouwen. Hierbij betrekt de RvO dat eiser voor het verkrijgen van opdrachten sterk afhankelijk is van hoofdaannemers. Verder heeft eiser niet aangetoond hoe hij zich van concurrenten zal onderscheiden. Voorts merkt de RvO op dat uit de cijfers 2019-2022 blijkt dat de omzet en nettowinst zijn gestegen, maar ook de privé opnames. De facturen, opdrachten, afschriften en jaarrekeningen sluiten niet goed op elkaar aan. Hieruit blijkt dat ontvangen bedragen dezelfde dag of de dag erna gedeeltelijk cash worden opgenomen of worden overgeboekt naar een privérekening. Dit werkt de schijn dat omzetten worden teruggeboekt en er betalingen aan derden worden versluierd. Bovendien is niet gebleken dat eiser voorzieningen heeft getroffen. Eiser had onder meer een voorziening moeten treffen voor aansprakelijkheid, AOW en pensioen, hetgeen tot een lagere winst zou leiden. Verder heeft eiser niet aangetoond dat hij met zijn werkzaamheden niet marktverstorend werkt en er geen negatief effect is op de werkgelegenheid. Eiser heeft geen duidelijkheid gegeven over zijn uurtarieven. Het uurtarief uit de overeenkomsten van opdracht wijkt af van het uurtarief in het ondernemingsplan en ook van het uurtarief dat is berekend door [naam] Consultancy. Niet uitgesloten is dat ofwel meer dan 40 uur per week wordt gewerkt of werk (via privé) is uitbesteed aan derden. Niet uitgesloten is dat er oneerlijke concurrentie plaatsvindt en het (zwart) uitbesteden van werk. Hierdoor toont eiser niet aan dat er geen sprake is van marktverstoring en geen sprake is van een negatief effect op de werkgelegenheid.
4.1
Eiser is vervolgens op 14 december 2022 gehoord. Naar aanleiding hiervan heeft de RvO op 21 februari 2023 opnieuw advies uitgebracht. Kortgezegd handhaaft de RvO daarin de conclusie en niet aannemelijk is dat sprake is van een daadwerkelijke behoefte en van een levensvatbaar bedrijf dat duurzaam in het inkomen van de aanvrager kan voorzien. Niet aannemelijk is gemaakt dat eiser zich daadwerkelijk kan onderscheiden. De stelling van de heer [naam] dat in dit kader aanvullende informatie is overgelegd volgt de RvO niet. De RvO merkt op dat de heer [naam] bij de onderbouwing verwijst naar vrijwel het gehele ondernemingsplan. De locatiescan bevat niet alleen Amsterdam als afzetgebied en de daadwerkelijke klanten van eiser zijn hoofdaannemers in met name Amsterdam. Ook de stelling van eiser dat het niet mogelijk is om een uitgebreide concurrentieanalyse te overleggen, is volgens de RvO niet juist. In de concurrentieanalyse zijn enkele concurrenten benoemd maar niet de grootte van de concurrentie en is de wijze van onderscheiden niet aangetoond. Ten slotte stelt de RvO dat hoewel het niet mogelijk is om verzekeringen af te sluiten, dit niet betekent dat eiser geen voorzieningen kan treffen. Verder handhaaft de RvO de conclusie dat niet is aangetoond dat toetreding van eiser geen negatief effect heeft op de markteconomie of werkgelegenheid. De aanvullende informatie van de heer [naam] op dit punt maakt dit niet anders. De berekening in de contra-expertise is volgens de RvO niet realistisch maar gebaseerd op aannames, waardoor de uurtarieven nog altijd niet aannemelijk zijn gemaakt. De stukken wijzen op een te hoog uurtarief of een onrealistisch hoog aantal gewerkte uren, er zijn facturen in verschillende versies, facturen stemmen niet overeen met betalingen en geven geen blijk van een houdbare bedrijfsvoering door extra kortingen op materiaal. Bovendien doet de aanvullende informatie vermoeden dat er sprake is van de inzet van derden. De nieuwe informatie geeft geen inzicht in de geldstromen.
4.2
Naar aanleiding van de RvO-adviezen heeft verweerder het bezwaar in het bestreden besluit (opnieuw) ongegrond verklaard.
Zijn er aanknopingspunten om te twijfelen aan het RvO-advies?
5. Het is vaste rechtspraak van de Afdeling [3] dat een advies van de RvO kan worden aangemerkt als een deskundigenadvies aan verweerder voor de uitoefening van zijn bevoegdheden. [4] Daartoe moet het advies – naar manier van totstandkoming – zorgvuldig en – naar inhoud – inzichtelijk en concludent zijn. Als aan die eisen is voldaan, mag verweerder het advies aan zijn besluitvorming ten grondslag leggen, tenzij er concrete aanknopingspunten bestaan voor twijfel aan de juistheid en volledigheid van het advies.
6. De rechtbank oordeelt dat eiser onvoldoende heeft onderbouwd dat de adviezen niet zorgvuldig, concludent en inzichtelijk zijn. Daarbij is van belang dat eiser geen nieuwe contra-expertise heeft overgelegd die zijn standpunt ondersteund. Dat eiser dit niet kon doen vanwege financiële redenen, maakt het oordeel niet anders, omdat dit voor rekening van eiser komt. Daarbij volgt de rechtbank de stelling van eiser dat de RvO ten onrechte voorbij is gegaan aan verschillende punten uit de contra-expertise, niet. De RvO is juist ingegaan op de diverse punten in de contra-expertise. Het standpunt van eiser dat hij nooit een te hoge winst in aanmerking zou nemen omdat dit fiscaal onaantrekkelijk is, faalt. De fiscale onaantrekkelijkheid zou immers kunnen worden gecompenseerd door bijvoorbeeld andere voordelen. Dat eiser, zoals hij stelt, als ervaren stukadoor een omzet van € 100.000 op jaarbasis zou kunnen halen, biedt geen duidelijkheid over de door de RvO geconstateerde discrepanties tussen en de beperkte transparantie van de gepresenteerde cijfers. Het standpunt van eiser dat de daling van het eigenvermogen kan worden verklaard door hoge privé-uitgaven en problemen in verband met Covid en hoge energiekosten, gaat ook niet op. Het biedt namelijk ook niet de voornoemde duidelijkheid. Overigens is niet inzichtelijk hoe met de hierover ingebrachte informatie de privéopnames geheel kunnen worden verklaard. Ten slotte faalt ook het standpunt van eiser dat de hoogte van de omzet niet wijst op de inzet van derden, gezien de door opdrachtgevers genoemde uurtarieven. De RvO is hier al op ingegaan in het tweede advies. Er blijkt dan ook niet van concrete aanknopingspunten voor twijfel aan de juistheid en volledigheid van de advisering door de RvO. Daarom heeft verweerder zijn besluit hierop mogen baseren. De beroepsgrond, dat er concrete twijfel bestaat over de juistheid van het RvO-advies, slaagt niet.
Had verweerder eiser de gelegenheid moeten geven om te reageren op het tweede RvO-advies voordat hij ging beslissen op bezwaar?
7. Eiser voert aan dat verweerder hem in de gelegenheid had moeten stellen om te reageren op het laatste RvO-advies via een zienswijze. Ook is er anders dan verweerder stelt geen sprake van een kennelijk ongegrond bezwaar en had eiser dus in bezwaar moeten worden gehoord.
8. De rechtbank stelt vast dat er al op 24 mei 2022, voorafgaand aan het eerste RvO advies, een hoorzitting met eiser en zijn gemachtigde heeft plaatsgevonden. Een tweede hoorzitting heeft plaatsgevonden naar aanleiding van de door eiser ingebrachte contra-expertise. De rechtbank stelt vast dat het tweede RvO-advies is opgesteld in reactie op hetgeen eiser met die contra-expertise en bij de tweede hoorzitting heeft ingebracht en dat het RvO-advies niet heeft geleid tot een andere afwijzingsgrond. Er is geen rechtsregel die ertoe leidt dat verweerder eiser nogmaals in de gelegenheid had moeten stellen te reageren op de nadere onderbouwing van de afwijzingsgrond. Verweerder heeft in dit verband voldoende zorgvuldig gehandeld. De rechtbank is daarom van oordeel dat deze beroepsgrond niet slaagt.
Handelt verweerder in strijd met het gelijkheidsbeginsel en de standstillbepaling? [5]
9. Eiser voert aan dat het besluit in strijd is met de standstillbepaling en het gelijkheidsbeginsel. De RvO heeft een strengere toetsingsmaatstaf gehanteerd dan in een eerdere periode. Eiser heeft in beroep een groot aantal, deels geanonimiseerde, RvO-adviezen op aanvragen van Turkse zelfstandigen overgelegd uit de periode 2011 t/m 2013. Eiser stelt dat het aantal inwilligingen in die periode veel hoger lag dan in de periode daarna. In de periode 2011 t/m 2013 was bovendien sprake van een daling van de werkgelegenheid en een minder economisch gunstige markt dan ten tijde van eisers aanvraag. Eiser heeft in beroep ook een groot aantal andere adviezen van de RvO uit latere jaren overgelegd. Deze zijn aan zijn gemachtigde naar aanleiding van een Wet Openbaarheid Bestuur-verzoek verstrekt. Eiser voert onder verwijzing naar de overgelegde adviezen aan dat de RvO strenger is gaan adviseren: in de eerdere adviezen van de RvO is door de RvO zelf “ge-extrapoleerd” (een schatting gemaakt van de te verwachten omzet voor de toekomst), terwijl de RvO nu van eiser zelf verlangt dat hij aannemelijk maakt dat hij in de toekomst voldoende omzet zal genereren. Eiser stelt tot slot dat de RvO in het verleden bij het behalen van een winst boven het wettelijk minimumloon positief adviseerde, ook bij ondernemingen waarbij het uurtarief van de ondernemers lager lag dan de winst en het uurtarief van eiser.
10. De rechtbank is van oordeel dat het bestreden besluit niet in strijd is met de standstillbepaling en het gelijkheidsbeginsel. Eiser heeft onvoldoende onderbouwd dat in de gevallen waarin verweerder positief heeft geadviseerd, sprake is van eenzelfde onderneming met vergelijkbare omstandigheden als die van eiser. Dat een andere situatie leidt tot een andere uitkomst, is op zichzelf niet in strijd met de standstillbepaling of het gelijkheidsbeginsel. Daarom heeft eiser onvoldoende onderbouwd dat eventuele strengere adviezen van de RvO te wijten zijn aan een aanscherping van de regelgeving of het beleid. Bovendien oordeelt de rechtbank dat ook als vast zou komen te staan dat er steeds minder vaak positief worden geadviseerd door de RvO in met de onderneming van eiser vergelijkbare situaties, dat niet betekent dat het gelijkheidsbeginsel of de standstillbepaling is geschonden. Er zijn ook andere aspecten mogelijk die dit veroorzaken, zoals andere werkgelegenheidssituatie, andere marktomstandigheden, en andere inzichten daarover van de RvO. Gezien het tijdsverloop tussen de door eiser ingebrachte RvO-adviezen en de in dit beroep relevante RvO-adviezen, is reëel dat de markt- en werkgelegenheidsomstandigheden en de inzichten van de RvO hierover zijn gewijzigd. Ten slotte wijst de rechtbank het verzoek van eiser om medewerkers van de Rvo ter zitting te horen af. Eiser heeft onvoldoende geconcretiseerd waarover en waarom zij moeten worden gehoord. De beroepsgrond slaagt niet.
Moet verweerder aan eiser een schadevergoeding betalen wegens het overschrijden van de redelijke termijn?
11. In zaken als hier aan de orde geldt als uitgangspunt dat de bezwaar- en beroepsfase tezamen niet langer mogen duren dan twee jaar. Daarbij mag de behandeling van het bezwaar ten hoogste een half jaar en de behandeling van het beroep ten hoogste anderhalf jaar duren. Dit behoudens factoren die onder omstandigheden aanleiding kunnen geven overschrijding van deze behandelingsduren gerechtvaardigd te achten. Indien een zaak na een eerdere vernietiging opnieuw aan de rechter wordt voorgelegd, wordt de overschrijding van de redelijke termijn in beginsel volledig toegerekend aan het bestuursorgaan, tenzij in de rechterlijke fase de redelijke behandelingsduur is overschreden. De rechtbank verwijst hierbij naar vaste rechtspraak van de Afdeling. [6] Uitgangspunt voor vergoeding van immateriële schade is een tarief van € 500,- per half jaar dat de redelijke termijn is overschreden, waarbij het totaal van de overschrijding naar boven wordt afgerond.
12. De rechtbank stelt vast dat de totale procedure vanaf indienen van het bezwaarschrift op 20 augustus 2021 en de uitspraak van de rechtbank op 12 juni 2024, afgerond twee jaar en tien maanden heeft geduurd. Dat betekent dat de procedure 10 maanden te lang heeft geduurd. De totale bezwaarfase – inclusief de eerste beroepsfase – duurde tot 10 maart 2023. Dit betekent dat de bezwaarfase één jaar en zeven maanden heeft geduurd. Dat is een overschrijding van één jaar en één maand. Dat betekent dat de gehele overschrijding aan verweerder is toe te rekenen aan verweerder. Uit voornoemde jurisprudentie van de Afdeling blijkt echter dat het inschakelen van een deskundige door een bestuursorgaan er onder omstandigheden toe kan leiden dat overschrijding van een termijn die een procedure in beginsel ten hoogste mag duren gerechtvaardigd is. Daarbij speelt een rol of het inschakelen van een deskundige redelijk was en of daarmee niet onredelijk veel tijd gemoeid is geweest. De rechtbank is van oordeel dat het inschakelen van een derde redelijk was. Dat dit twee keer is gedaan, maakt dat niet anders, omdat dit in reactie op een contra-expertise van eiser was. Gelet op hetgeen is overwogen onder 3.2 stelt de rechtbank vast dat het tweemaal opstellen van een advies door de RvO (afgerond) zes maanden heeft geduurd. Dit is naar het oordeel van de rechtbank niet onredelijk lang. Hiermee komt de totale termijnoverschrijding door verweerder op vier maanden. Gelet hierop oordeelt de rechtbank dat verweerder een vergoeding wegens immateriële schade moet betalen aan eiser van € 500,-.
Conclusie en gevolgen
13. Het beroep is ongegrond. Dat betekent dat eiser geen gelijk krijgt. Wel krijgt eiser een schadevergoeding wegens het overschrijden van de redelijke termijn door verweerder.
14. In verband met het verzoek om schadevergoeding als gevolg van de overschrijding van de redelijke termijn bestaat aanleiding om verweerder te veroordelen in de proceskosten van eiser ter zake van dat verzoek. Deze kosten worden in totaal vastgesteld op € 875,- voor de in beroep verleende rechtsbijstand (1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor de zitting) met een waarde per punt van € 875,- en met een wegingsfactor 0,5. Voor het indienen van een verzoek om schadevergoeding vanwege overschrijding van de redelijke termijn is geen griffierecht verschuldigd. [7] Daarom bestaat geen recht op vergoeding van griffierecht.
15. Omdat op het beroep is beslist, is er geen aanleiding meer om een voorlopige voorziening te treffen. Er bestaat ook geen aanleiding om verweerder te veroordelen in de door eiser gemaakte proceskosten voor het indienen van het verzoek om een voorlopige voorziening.
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep ongegrond;
- veroordeelt verweerder tot een vergoeding van de door eiser geleden immateriële schade tot een bedrag van € 500,-;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 875,-.
De voorzieningenrechter wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. T.N. van Rijn, (voorzieningen)rechter, in aanwezigheid van mr. I.F. Moison, griffier.
De uitspraak is uitgesproken in het openbaar en bekendgemaakt op:
Informatie over hoger beroep
Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan, voor zover het de hoofdzaak betreft, een hogerberoepschrift sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen vier weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen.