ECLI:NL:RBDHA:2025:3843

Uitspraak

RECHTBANK DEN HAAG

Zittingsplaats Roermond

Bestuursrecht

zaaknummer: NL24.24991 verwijzing

verwijzingsuitspraak van de enkelvoudige kamer in de zaak tussen

[verzoeker], geboren op [geboortedatum] 2000 in Syrië,

verzoeker in het hoofdgeding,

(gemachtigde: mr. J.P. Van Mulken),

de Minister van Asiel en Migratie,

voorheen de Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid, verweerder,

(gemachtigde: mr. W. Epema).

Verzoek aan het Hof van Justitie van de Europese Unie tot het beantwoorden van de navolgende prejudiciële vraag:

Dient artikel 6 van richtlijn 2008/115, gelezen in samenhang met artikelen 3, 5, 8 en 9, eerste lid onder a, van richtlijn 2008/115, en gelezen in samenhang met artikelen 17 en 19, tweede en derde lid onder a, van richtlijn 2011/95, aldus te worden uitgelegd dat de lidstaat, behoudens de in artikel 6, tweede tot en met vijfde lid van richtlijn 2008/115 genoemde uitzonderingen, verplicht is om jegens een derdelander die illegaal op zijn grondgebied verblijft en die is uitgesloten van subsidiaire bescherming, een terugkeerbesluit uit te vaardigen en dat indien de verwijdering naar het land van bestemming in strijd is met het beginsel van non-refoulement, de lidstaat verplicht is om gelijktijdig met het nemen van een terugkeerbesluit, schriftelijk te bevestigen dat de verwijdering van die derdelander wordt uitgesteld?

Verzoek voeging op grond van artikel 54 van het Reglement voor de procesvoering

Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van de artikel 6 van richtlijn 2008/115, gelezen in samenhang met meerdere andere bepalingen van deze richtlijn en gelezen in samenhang met meerdere bepalingen van richtlijn 2011/95. Het verzoek ziet op de verplichting om een terugkeerbesluit uit te vaardigen jegens een illegaal op het grondgebied verblijvende derdelander die is uitgesloten van subsidiaire bescherming, en meer in het bijzonder op de vraag welke gevolgen het niet kunnen verwijderen door de autoriteiten heeft voor deze verplichting. Het niet kunnen verwijderen van deze derdelander omdat dit in strijd is met het beginsel van non-refoulement, betekent niet zonder meer dat de derdelander het grondgebied van de Unie niet kan verlaten. De derdelander hoeft immers niet terug te keren naar zijn land van herkomst om aan zijn verplichting uit hoofde van een terugkeerbesluit te kunnen voldoen. Het niet kunnen opleggen van een terugkeerbesluit heeft aanzienlijke gevolgen.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft op 18 december 2024 drie prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie gesteld die ook de uitlegging van artikel 6 van richtlijn 2008/115 betreffen (uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 18 december 2024, C-877/24 Shamsi, ECLI:NL:RVS:2024:5258). De eerste vraag die de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft voorgelegd, heeft betrekking op de situatie dat de tenuitvoerlegging van een langdurige of levenslange gevangenisstraf een vreemdeling voor lange tijd belet om aan zijn terugkeerverplichting te voldoen en die vreemdeling daardoor ook niet kan worden verwijderd van het grondgebied van de Unie. De tweede door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State voorgelegde prejudiciële vraag heeft betrekking op artikel 6, vierde lid, van richtlijn 2008/115 en ziet op een rechtsvraag die in de onderhavige verwijzing vooralsnog niet aan de orde is. De derde prejudiciële vraag heeft betrekking op de kwestie hoe de in artikel 6, tweede tot en met vijfde lid, van richtlijn 2008/115 genoemde uitzonderingen op de plicht om een terugkeerbesluit uit te vaardigen moeten worden begrepen.

De rechtbank overweegt dat de feiten die ten grondslag liggen aan de beide verwijzingen verschillen. De eerste en derde gestelde prejudiciële vraag van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State zijn echter nauw verweven met die in de onderhavige procedure en zien op andere aspecten van de plicht om een terugkeerbesluit uit te vaardigen en de omstandigheden die rechtvaardigen dat van deze plicht kan en moet worden afgeweken. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State verwijst voor de motivering van haar vragen naar deels dezelfde Unierechtelijke bepalingen en arresten van het Hof van Justitie als de rechtbank in de onderhavige procedure heeft betrokken. Indien het Hof van Justitie de gestelde prejudiciële vragen gezamenlijk behandelt en beantwoordt, zal dit de nationale rechters een grondiger en vollediger begrip geven van de systematiek van richtlijn 2008/115, en ook van de verplichting om een terugkeerbesluit uit te vaardigen en van de verplichting om juist af te zien van het opleggen van een terugkeerbesluit.

De rechtbank verzoekt gelet op het bovenstaande, het Hof van Justitie om de onderhavige verwijzingsuitspraak op grond van artikel 54 van het Reglement voor de procesvoering van het Hof van Justitie wegens verknochtheid te voegen met de procedure in de zaak C-877/24 Shamsi, ECLI:NL:RVS:2024:5258, voor de schriftelijke of mondelinge behandeling en het eindarrest.

Procesverloop

Verzoeker in het hoofdgeding (hierna: verzoeker) is op 7 januari 2016 samen met zijn broer in Nederland aangekomen en heeft diezelfde dag een verzoek om internationale bescherming ingediend. Verzoeker was ten tijde van deze aanvraag minderjarig, zijn broer was meerderjarig. Verweerder heeft de Duitse autoriteiten op 4 maart 2016 verzocht om terugname van verzoeker (en zijn broer) op grond van Verordening 604/2013. De Duitse autoriteiten hebben dit verzoek, en het op 31 maart 2016 gedane verzoek om heroverweging, niet aanvaard. Op 23 december 2016 heeft verweerder aan verzoeker medegedeeld dat zijn verzoek om internationale bescherming in de nationale procedure wordt behandeld.

Verweerder heeft het verzoek om internationale bescherming op 23 maart 2017 ingewilligd en aan verzoeker subsidiaire bescherming verleend en een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd verstrekt met ingang van 7 januari 2016 en geldig tot 7 januari 2021. Bij besluit van 5 januari 2021 is de geldigheid van deze verblijfsvergunning verlengd tot 7 januari 2026.

Bij besluit van 23 mei 2024 heeft verweerder de subsidiairebeschermingsstatus ingetrokken vanaf 27 juni 2021 omdat verzoeker een gevaar voor de openbare orde vormt. Tevens is bepaald dat verzoeker geen verblijfsvergunning op grond van nationaal recht wordt verleend en dat verzoeker geen rechten kan ontlenen aan het Unierecht. In het besluit is bepaald dat er geen terugkeerbesluit wordt opgelegd en dat er geen inreisverbod wordt uitgevaardigd zoals bedoeld in richtlijn 2008/115, maar dat verzoeker wel een vertrekplicht heeft die is gebaseerd op de nationale vreemdelingenwet. Verzoeker moet Nederland zelfstandig verlaten. Verzoeker krijgt geen uitstel van vertrek om medische redenen. Verzoeker wordt voor een periode van tien jaar gesignaleerd in het Executie en Signalering-informatiesysteem van de Nederlandse politie en de Koninklijke Marechaussee (E&S) en daarna in het Schengen Informatiesysteem (SIS).

Verzoeker heeft op 18 juni 2024 bij de rechtbank beroep ingesteld tegen het besluit van 23 mei 2024.

De rechtbank heeft het beroep op 26 februari 2025 op zitting behandeld. Verzoeker is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

De rechtbank heeft aan het einde van het onderzoek ter zitting partijen aangegeven te overwegen om een prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het Hof) te stellen en heeft de strekking van deze vraag en de beweegredenen hiervoor toegelicht. De rechtbank heeft partijen in de gelegenheid gesteld om te reageren op dit voornemen, zowel ter zitting als, voor zover gewenst, schriftelijk gedurende enige tijd na de zitting.

Verweerder heeft de rechtbank op 27 februari 2025 verzocht om zijn reactie op prejudiciële vragen die de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) mogelijk voornemens is te stellen af te wachten, zodat hij zijn reactie op de mogelijk voorgenomen vragen van de Afdeling kan betrekken bij een reactie op het voornemen van de rechtbank. Verzoeker heeft ter zitting aangegeven zich te kunnen vinden in het voornemen van de rechtbank om over te gaan tot het stellen van een prejudiciële vraag en heeft geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid om nadien nader schriftelijk te reageren op het voornemen van de rechtbank.

Bij bericht van 12 maart 2025 heeft de rechtbank partijen medegedeeld dat de rechtbank om het hoofdgeding te kunnen beslechten, het noodzakelijk acht om een prejudiciële vraag voor te leggen aan het Hof en dat de rechtbank het bezwaarlijk acht, ook vanuit de optiek van verzoeker, om te wachten op prejudiciële vragen die thans niet zijn gesteld en waarvan de rechtbank nu niet kan overzien op welke termijn die verwacht kunnen worden en of die mogelijke vragen het stellen van de vraag die de rechtbank thans noodzakelijk acht om voor te leggen, overbodig maakt.

Overwegingen

Inzet van het hoofdgeding en standpunten van partijen

1. Aan verzoeker is met ingang van 7 januari 2016 subsidiaire bescherming verleend vanwege zijn herkomst uit Syrië. In het besluit van 23 maart 2017, waarmee het verzoek om internationale bescherming is ingewilligd, is bepaald dat verzoeker niet aannemelijk heeft gemaakt dat aan hem de vluchtelingenstatus moet worden verleend. Redengevend hiervoor is dat verweerder ten tijde van het inwilligen van het verzoek om internationale bescherming de vermoedens van verzoeker dat hij bij terugkeer naar Syrië in militaire dienst zal moeten, niet aannemelijk acht.

2. Op grond van vaste rechtspraak van de Afdeling is het niet mogelijk om tegen een besluit waarbij subsidiaire bescherming wordt verleend op te komen om zodoende de vluchtelingenstatus in plaats van de subsidiaire beschermingsstatus te verkrijgen^[1]. De Afdeling pleegt met dit doel aangewende rechtsmiddelen niet-ontvankelijk te verklaren bij gebrek aan procesbelang, omdat in de huidige nationale rechtspraktijk aan beide statussen vergelijkbare aanspraken kunnen worden ontleend.

3. Verzoeker is op 1 februari 2022 door de meervoudige strafkamer van rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, veroordeeld terzake van poging tot doodslag, openlijk in vereniging geweld plegen tegen personen en bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht. De rechtbank heeft verzoeker veroordeeld tot een gevangenisstraf van vier jaar, waarvan één jaar voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren en met aftrek van de tijd die reeds in voorarrest is doorgebracht^[2]. De rechtbank heeft bewezen verklaard dat verzoeker zich, enkele jaren nadat hij meerderjarig is geworden, op 27 juni 2021 heeft schuldig gemaakt aan een poging tot doodslag, door ter uitvoering van het door verzoeker voorgenomen misdrijf om slachtoffer 1 opzettelijk van het leven te beroven, meermalen met een mes in het bovenlichaam van slachtoffer 1 te steken, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid. Tevens heeft de rechtbank bewezen verklaard dat verzoeker op 27 juni 2021 met een ander op de openbare weg openlijk in vereniging geweld heeft gepleegd tegen slachtoffer 1, welk geweld bestond uit het meermaals slaan tegen het hoofd van slachtoffer 1 en duwen en trekken tegen het lichaam van slachtoffer 1. De rechtbank heeft ook bewezen verklaard dat verzoeker op 21 juni 2021 slachtoffer 2 heeft bedreigd met enig misdrijf tegen het leven gericht en met zware mishandeling, door met een mes in zijn hand op slachtoffer 2 in te rennen.

4. Aan het voorwaardelijke deel van de gevangenisstraf heeft de rechtbank, naast de algemene voorwaarde dat de tenuitvoerlegging daarvan plaatsvindt als verzoeker in de proeftijd recidiveert, vijf bijzondere voorwaarden verbonden. Verzoeker moet zich onder meer onder toezicht van de Reclassering Nederland stellen, een cognitieve vaardigheidstraining en/of leefstijltraining volgen en zich gedurende de proeftijd onthouden van het gebruik van drugs en meewerken aan controles op dit verbod. Verzoeker dient tevens de schade te vergoeden van de benadeelde partijen.

5. Verweerder acht verzoeker vanwege de door hem gepleegde strafbare feiten en de daarop gevolgde veroordeling een bedreiging voor de openbare orde en heeft daarom zijn subsidiairebeschermingsstatus en verblijfsvergunning ingetrokken vanaf de pleegdatum van de strafbare feiten. Verzoeker vormt volgens verweerder door zijn persoonlijke gedrag een werkelijke, actuele en voldoende ernstige bedreiging die een fundamenteel belang van de samenleving aantast. Verweerder heeft dit onderbouwd door onder meer naar de ernst van de strafbare feiten, de concrete omstandigheden waarin die feiten hebben plaatsgevonden en de opgelegde langdurige gevangenisstraf te verwijzen. Verweerder heeft de houding van verzoeker ten aanzien van de door hem gepleegde feiten bij zijn beoordeling betrokken. Verweerder kwalificeert de strafbare gedragingen van verzoeker als een “ernstig misdrijf”, welke kwalificatie een grondslag voor intrekking van de subsidiairebeschermingsstatus biedt. Verweerder vindt de intrekking van de verblijfsvergunning evenredig en vindt ook dat artikel 8 van het EVRM niet aan het intrekken van de verblijfsvergunning in de weg staat en ook niet noopt tot vergunningverlening op grond van artikel 8 van het EVRM.

6. Verweerder neemt aan dat verzoeker bij terugkeer naar Syrië een reëel risico op ernstige schade loopt. Verweerder acht ten tijde van het intrekkingsbesluit tevens aannemelijk dat verzoeker bij terugkeer naar Syrië de militaire dienstplicht moet vervullen, maar ziet hierin geen grond om aan verzoeker de vluchtelingenstatus te verlenen. Ook in de vrees van verzoeker om bij terugkeer naar Syrië gerekruteerd te worden door het vrijstandsleger, ziet verweerder geen aanleiding om aan verzoeker de vluchtelingenstatus toe te kennen. Verweerder legt geen terugkeerbesluit op grond van richtlijn 2008/115 op vanwege het beginsel van non-refoulement. Verweerder legt aan verzoeker een vertrekplicht op grond van de nationale vreemdelingenwet op^[3], waarbij verweerder in het besluit heeft overwogen dat hij van verzoeker verwacht dat hij tracht te voldoen aan zijn vertrekplicht en Nederland zal verlaten.

7. Verzoeker is het niet eens met het intrekkingsbesluit en stelt zich in het hoofdgeding primair op het standpunt dat hij vanwege de dienstplicht in Syrië als vluchteling had moeten worden aangemerkt op het moment dat hij de leeftijd van 18 jaar had bereikt, danwel dat hij ten tijde van het intrekkingsbesluit als vluchteling had moeten worden erkend. Daarom heeft verweerder volgens verzoeker ten onrechte beoordeeld of is voldaan aan de voorwaarden om de aan hem verleende subsidiairebeschermingsstatus in te trekken, meer in het bijzonder doelt verzoeker op de voorwaarde dat een “ernstig misdrijf” is gepleegd. Verweerder had in de visie van verzoeker moeten beoordelen of is voldaan aan de voorwaarden om de vluchtelingenstatus in te trekken, in welk kader het criterium “bijzonder ernstig misdrijf” toepasselijk is. De door verzoeker gepleegde strafbare feiten kunnen volgens verzoeker niet worden gekwalificeerd als “bijzonder ernstig misdrijf” en kunnen dus geen grondslag vormen om de vluchtelingenstatus in te trekken. Verzoeker stelt zich voorts op het standpunt dat de enkele strafrechtelijke veroordeling onvoldoende is om aan te nemen dat sprake is van een reële, actuele en ernstige bedreiging van de samenleving. Verzoeker heeft onder meer gewezen op rapporten waaruit volgt dat het gevaar voor recidive laag is en dat sprake is van een positieve gedragsverandering. Er wordt niet voldaan aan de vereisten om een werkelijke, actuele en voldoende ernstige bedreiging die een fundamenteel belang van de samenleving aantast aan te nemen. De intrekking van de verblijfsvergunning is volgens verzoeker overigens niet evenredig, waarbij verzoeker heeft gewezen op zijn actuele persoonlijke omstandigheden en de omstandigheden waarin hij zal komen te verkeren na de intrekking van zijn verblijfsvergunning. Verzoeker heeft er op gewezen dat hij door het intrekkingsbesluit is aangewezen op illegaal verblijf omdat hij niet kan terugkeren naar zijn land van herkomst en nergens anders rechtmatig kan verblijven. Verzoeker zal bij illegaal verblijf niet op rechtmatige wijze een inkomen kunnen verwerven, zal zich niet kunnen verzekeren voor ziektekosten en zal zich niet kunnen inschrijven voor een woning. Tevens is volgens verzoeker onvoldoende rekening gehouden met artikel 8 van het EVRM en de omstandigheid dat hij zorgt voor zijn ouders en broer die ook in Nederland verblijven en allen kampen met medische klachten. Het is, zo stelt verzoeker, vanwege al deze omstandigheden onwaarschijnlijk dat verzoeker kan en zal vertrekken. Het uiteindelijke doel van de intrekking, namelijk het beschermen van de openbare orde en nationale veiligheid, zal dan ook niet worden gerealiseerd met het intrekkingsbesluit. Verweerder heeft geen onderzoek gedaan naar de mogelijkheden van verzoeker om zich in een ander derdeland dan zijn land van herkomst te kunnen vestigen. Verweerder heeft verzoeker ten onrechte gesignaleerd in het SIS, omdat artikel 28 van Verordening 2018/1861 betrekking heeft op een beslissing tot weigering van toegang en verblijf en niet op intrekking van een verblijfsvergunning.

8. De rechtbank overweegt, voorlopig oordelend ten tijde van het onderhavige verzoek om een prejudiciële procedure, dat de beroepsgronden die verzoeker heeft gericht tegen de intrekking van de subsidiairebeschermingsstatus niet slagen. Dit betekent dat de rechtbank de beroepsgronden over de rechtsgevolgen van de intrekking van deze subsidiairebeschermingsstatus zal moeten beoordelen om het hoofdgeding te beslechten. Verzoeker heeft onder meer aangevoerd dat het doel van de intrekking, te weten het beschermen van de openbare orde en de nationale veiligheid, niet zal worden gerealiseerd omdat verzoeker niet kan terugkeren naar zijn land van herkomst en verweerder niet is nagegaan of verzoeker naar een ander derdeland kan vertrekken. Verweerder heeft verzoeker echter een vertrekplicht op een nationaalrechtelijke grondslag opgelegd en verwacht dat verzoeker zich zal inspannen om Nederland te verlaten. Verweerder heeft daarbij overwogen dat dit geen vertrekplicht op grond van richtlijn 2008/115 is omdat verweerder geen terugkeerbesluit kan opleggen in verband met het refoulementverbod en hij verzoeker derhalve niet kan verwijderen^[4]. Verzoeker heeft ook aangevoerd dat het niet geven van een toestemming tot verblijf als hij niet voldoet aan de vertrekplicht betekent dat hij illegaal op het grondgebied van Nederland zal verblijven en hij daardoor dan, kort gezegd, geen toekomstperspectief heeft, terwijl hij tijdens zijn detentie en de korte periode na expiratie daarvan juist een positieve gedragsverandering heeft laten zien en hard werkt aan het voortzetten van deze persoonlijke ontwikkeling.

9. Het Hof heeft in het arrest Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl tegen A.A. van 6 juli 2023^[5]voor recht verklaard dat artikel 5 van richtlijn 2008/115 aldus moet worden uitgelegd, dat het zich verzet tegen de vaststelling van een terugkeerbesluit jegens een derdelander wanneer vaststaat dat zijn verwijdering naar het beoogde land van bestemming voor onbepaalde tijd is uitgesloten op grond van het beginsel van non-refoulement. De kern van de onderhavige verwijzing is de vraag waarom een refoulementrisico in het land van herkomst in de weg staat aan het opleggen van een terugkeerbesluit, nu de Uniewetgever een refoulementrisico in het land van herkomst niet uitdrukkelijk heeft benoemd als uitzondering op de verplichting van de lidstaten om een terugkeerbesluit op te leggen aan de onderdaan van een derde land die illegaal op hun grondgebied verblijft en de Uniewetgever overigens uitdrukkelijk heeft geregeld dat -uitsluitend- de verwijdering moet worden uitgesteld indien deze in strijd is met het beginsel van non-refoulement. De verwijdering van een illegaal verblijvende derdelander behelst de tenuitvoerlegging van een terugkeerverplichting door de autoriteiten en komt pas aan de orde indien de derdelander niet vrijwillig vertrekt. Zonder nadere uitleg van het Unierecht valt niet goed te begrijpen waarom de illegaal verblijvende derdelander niet verplicht zou zijn om vrijwillig en zelfstandig het grondgebied van de Unie te verlaten, althans dit te proberen, alleen omdat de -pas later aan de orde zijnde- verwijdering door de autoriteiten niet kan plaatsvinden omdat de verwijdering moet worden uitgesteld. De vraag die in dit verband is opgeworpen door verzoeker, is de vraag of de autoriteiten verplicht zijn om na te gaan of de illegaal verblijvende derdelander zal worden toegelaten tot andere derde landen indien het beginsel van non-refoulement aan verwijdering naar het land van herkomst in de weg staat. De rechtbank komt pas toe aan de beantwoording van deze vraag als het Hof heeft verduidelijkt of het moeten uitstellen van de verwijdering betekent dat de illegaal verblijvende derdelander geen Unierechtelijk terugkeerverplichting kan worden opgelegd.

10. De rechtbank vraagt zich in het hoofdgeding ook af hoe een dergelijke uitleg van artikel 5 van richtlijn 2008/115 zich verhoudt met de ratio van de uitsluitingsgronden. Verzoeker is door verweerder aangemerkt als een gevaar voor de openbare orde en om die reden is zijn subsidiaire beschermingsstatus ingetrokken. Het beschermen van de openbare orde wordt echter niet bereikt door te volstaan met het intrekken van een verblijfsvergunning en door verzoeker uit te sluiten van subsidiaire bescherming. Om de openbare orde daadwerkelijk te beschermen, zal in het algemeen met de intrekking van de subsidiairebeschermingsstatus ook het feitelijke vertrek van verzoeker van het grondgebied van de Unie moeten worden bereikt en door de uitvaardiging van een inreisverbod de onmiddellijke terugkeer moeten worden voorkomen, althans bescherming van de openbare orde van de lidstaat veronderstelt dat de betreffende derdelander zich niet vrijelijk in de lidstaat kan begeven. Indien de lidstaten geen terugkeerbesluit op grond van richtlijn 2008/115 kunnen nemen omdat de verwijdering naar het land van herkomst moet worden uitgesteld vanwege het beginsel van non-refoulement en de lidstaat daarom de derdelander die is uitgesloten van internationale bescherming, opdraagt om slechts het grondgebied van de betreffende lidstaat te verlaten, rijst in het hoofdgeding tevens de vraag of dit verenigbaar is met het loyaliteitsbeginsel. Verzoeker heeft er, naar het voorlopige oordeel van de rechtbank, terecht op gewezen dat het niet verlenen van een verblijfsvergunning, betekent dat hij in een uitzichtloze situatie komt te verkeren als blijkt dat hij niet kan vertrekken. De vraag die in dit verband opkomt, is de vraag of van verzoeker, die is aangemerkt als gevaar voor de openbare orde, verwacht mag worden dat hij inspanningen levert om zelfstandig het gebied van de Unie te verlaten en dus zelf nagaat of hij mogelijk zal of kan worden toegelaten tot een ander derde land dan zijn land van herkomst, danwel of ondanks de gedragingen die hem kwalificeren tot gevaar voor de openbare, de lidstaat in zijn feitelijk verblijf in de Unie moet berusten zolang de verwijdering naar zijn land van herkomst moet worden uitgesteld omdat deze verwijdering in strijd is met het beginsel van non-refoulement. De verplichting voor de lidstaat tot het verwijderen van de onderdaan van een derde land die illegaal op hun grondgebied verblijft en jegens wie een terugkeerbesluit is uitgevaardigd, komt pas aan de orde indien deze onderdaan van een derde land niet zelfstandig aan zijn terugkeerverplichting voldoet. Indien de Uniewetgever uitdrukkelijk heeft bepaald dat -uitsluitend- de verwijdering moet worden uitgesteld, valt niet goed te begrijpen waarom het moeten uitstellen van de verwijdering in de weg staat aan het opleggen van een terugkeerbesluit en de terugkeerverplichting aan deze onderdaan die daarvan onderdeel uitmaakt. Een terugkeerverplichting voor een onderdaan van een derde land die illegaal op het grondgebied van de Unie verblijft, kan immers bestaan naast een verplichting voor de autoriteiten om de verwijdering naar het land van herkomst uit te stellen zolang in dat land van herkomst een refoulementrisico dreigt. Door het illegale verblijf van de derdelander vast te stellen in een terugkeerbesluit, is niet langer sprake van een intermediaire status omdat daarmee een terugkeerverplichting ontstaat en zekerheid ontstaat over de verblijfsrechtelijke positie van de betrokken derdelander. De illegaal verblijvende derdelander blijft, zolang hij niet voldoet aan de voorwaarden voor verblijf of vestiging in de lidstaat, onder de werkingssfeer van richtlijn 2008/115 vallen en kan zolang zijn verwijdering niet heeft plaatsgevonden, zich beroepen op de rechten die hem zowel door het Handvest van de grondrechten als door artikel 14, lid 1, van richtlijn 2008/115 worden gewaarborgd. Deze omstandigheid brengt vermoedelijk mee dat de derdelander niet snel tot het onverplicht verlaten van de lidstaat en de Unie zal overgaan.

11. Deze rechtbank en zittingsplaats heeft op 13 november 2023 eerder een prejudiciële vraag met dezelfde strekking voorgelegd^[6]. De rechtbank heeft dat verzoek evenwel ingetrokken omdat de verzoeker in dat hoofdgeding op 15 juni 2024 is overleden en de rechtbank in die procedure daarom de uitleg van het Hof niet langer noodzakelijk achtte om uitspraak te kunnen doen in dat hoofdgeding^[7]. Het Hof heeft vervolgens zaak C-699/23 doorgehaald in het register van het Hof^[8]. In de onderhavige procedure ziet de rechtbank zich wederom voor de vraag gesteld waarom aan verzoeker geen terugkeerverplichting op grond van 2008/115 kan en zou moeten worden opgelegd, in een situatie waarin uitsluitend de verwijdering naar het land van herkomst moet worden uitgesteld omdat deze in strijd is met het beginsel van non-refoulement. De rechtbank ziet zich voor de vraag gesteld of de uitleg die het Hof heeft gegeven van artikel 5 van richtlijn 2008/115 anders luidt als artikel 5 van richtlijn 2008/115 niet op zichzelf beschouwd wordt uitgelegd, maar nader wordt geduid in samenhang met de systematiek van richtlijn 2008/115, de ratio van de uitsluitingsgronden zoals bepaald in richtlijn 2011/95 en het doel van Verordeningen 2018/1860 en 2018/1861. Gelet op de vragen die in het hoofdgeding rijzen acht de rechtbank een nadere uitleg van artikel 6 van richtlijn 2008/115, gelezen in samenhang met artikelen 3, 5, 8 en 9, eerste lid onder a, van richtlijn 2008/115, en gelezen in samenhang met artikelen 17 en 19, tweede en derde lid onder a, van richtlijn 2011/95, noodzakelijk om het hoofdgeding te kunnen beslechten.

Toepasselijke bepalingen

Unierecht

Richtlijn 2008/115^[9]

Artikel 2 - Werkingssfeer

1. Deze richtlijn is van toepassing op illegaal op het grondgebied van een lidstaat verblijvende onderdanen van derde landen.

(…)

Artikel 3 - Definities

Voor de toepassing van deze richtlijn wordt verstaan onder:

(…)

2. „ illegaal verblijf”: de aanwezigheid op het grondgebied van een lidstaat, van een onderdaan van een derde land die niet of niet langer voldoet aan de voorwaarden voor toegang die zijn vastgesteld in artikel 5 van de Schengengrenscode, of aan andere voorwaarden voor toegang tot, verblijf of vestiging in die lidstaat;

3. „ terugkeer”: het proces waarbij een onderdaan van een derde land, vrijwillig gevolg gevend aan een terugkeerverplichting of gedwongen, terugkeert naar:

— zijn land van herkomst, of

— een land van doorreis overeenkomstig communautaire of bilaterale overnameovereenkomsten of andere regelingen, of

— een ander derde land waarnaar de betrokken onderdaan van een derde land besluit vrijwillig terug te keren en waar deze wordt toegelaten;

4. „ terugkeerbesluit”: de administratieve of rechterlijke beslissing of handeling waarbij wordt vastgesteld dat het verblijf van een onderdaan van een derde land illegaal is of dit illegaal wordt verklaard en een terugkeerverplichting wordt opgelegd of vastgesteld;

5. „ verwijdering”: de tenuitvoerlegging van de terugkeerverplichting, d.w.z. de fysieke verwijdering uit de lidstaat;

6. „ inreisverbod”: een administratieve of rechterlijke beslissing of handeling waarbij de betrokkene de toegang tot en het verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor een be paalde termijn wordt verboden, samen met een terugkeerbesluit;

(…)

8. „ vrijwillig vertrek”: het nakomen van de verplichting om binnen de in het terugkeerbesluit gestelde termijn terug te keren;

(...)

Artikel 5 - Non-refoulement, belang van het kind, familie- en gezinsleven en gezondheidstoestand

Bij de tenuitvoerlegging van deze richtlijn houden de lidstaten rekening met:

a. a) het belang van het kind;

b) het familie- en gezinsleven;

c) de gezondheidstoestand van de betrokken onderdaan van een derde land,

en eerbiedigen zij het beginsel van non-refoulement.

Artikel 6 - Terugkeerbesluit

1. Onverminderd de in de leden 2 tot en met 5 vermelde uitzonderingen, vaardigen de lidstaten een terugkeerbesluit uit tegen de onderdaan van een derde land die illegaal op hun grondgebied verblijft.

(…)

4. De lidstaten kunnen te allen tijde in schrijnende gevallen, om humanitaire of om andere redenen beslissen een onderdaan van een derde land die illegaal op hun grondgebied verblijft een zelfstandige verblijfsvergunning of een andere vorm van toestemming tot verblijf te geven. In dat geval wordt geen terugkeerbesluit uitgevaardigd. Indien al een terugkeerbesluit is uitgevaardigd, wordt het ingetrokken of opgeschort voor de duur van de geldigheid van de verblijfsvergunning of andere vorm van toestemming tot legaal verblijf.

Artikel 7 - Vrijwillig vertrek

(…)

4. Indien er een risico op onderduiken bestaat, of een aanvraag voor een verblijfsvergunning als kennelijk ongegrond dan wel frauduleus afgewezen is, dan wel indien de betrokkene een gevaar vormt voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid, kunnen de lidstaten afzien van het toekennen van een termijn voor vrijwillig vertrek, of een termijn toekennen die korter is dan zeven dagen.

Artikel 9 - Uitstel van verwijdering

1. De lidstaten stellen de verwijdering uit:

a. a) in geval deze in strijd zou zijn met het beginsel van non-refoulement, of

(…)

Artikel 11 – Inreisverbod

1. Het terugkeerbesluit gaat gepaard met inreisverbod:

a) indien er geen termijn voor vrijwillig vertrek is toegekend, of

b) indien niet aan de terugkeerverplichting is voldaan.

(…)

Richtlijn 2011/95^[10]

Artikel 17 - Uitsluiting

1. Een onderdaan van een derde land of staatloze wordt uitgesloten van subsidiaire bescherming wanneer er ernstige redenen zijn om aan te nemen dat:

a. a) hij een misdrijf tegen de vrede, een oorlogsmisdrijf of een misdrijf tegen de menselijkheid heeft gepleegd, zoals gedefinieerd in de internationale instrumenten waarmee wordt beoogd regelingen te treffen ten aanzien van dergelijke misdrijven;

b) hij een ernstig misdrijf heeft gepleegd;

c) hij zich schuldig heeft gemaakt aan handelingen welke in strijd zijn met de doelstellingen En beginselen van de Verenigde Naties als vervat in de preambule en de artikelen 1 en 2 van het Handvest van de Verenigde Naties;

d) hij een gevaar vormt voor de gemeenschap of voor de veiligheid van de lidstaat waar hij zich bevindt.

Artikel 19 - Intrekking, beëindiging of weigering tot verlenging van de subsidiairebeschermingsstatus

(…)

2. De lidstaten kunnen de door een regerings-, administratieve, rechterlijke of quasi-rechterlijke instantie verleende subsidiairebeschermingsstatus van een onderdaan van een derde land of een staatloze intrekken, beëindigen of weigeren te verlengen indien hij, nadat hem de subsidiairebeschermingsstatus was verleend, had moeten worden uitgesloten van subsidiaire bescherming overeenkomstig artikel 17, lid 3.

3. De lidstaten trekken de subsidiairebeschermingsstatus van een onderdaan van een derde land of staatloze in, beëindigen deze of weigeren deze te verlengen indien:

a. a) hij, nadat hem de subsidiairebeschermingsstatus is verleend, op grond van artikel 17, leden 1 en 2, van subsidiaire bescherming uitgesloten is of had moeten zijn;

(…)

Artikel 21 - Bescherming tegen refoulement

1. De lidstaten eerbiedigen het beginsel van non-refoulement met inachtneming van hun internationale verplichtingen.

Verordening (EU) 2018/1860

Artikel 1- Onderwerp en toepassingsgebied

Bij deze Verordening worden de voorwaarden en procedures vastgesteld voor het invoeren en verwerken van signaleringen, ten aanzien van onderdanen van derde landen jegens wie een lidstaat een terugkeerbesluit heeft uitgevaardigd, in het bij Verordening (EU) 2018/1861 ingestelde Schengeninformatiesysteem (SIS), en voor het uitwisselen van aanvullende informatie over dergelijke signaleringen.

Artikel 2 - Definities

(…)

3) „terugkeerbesluit”: een administratieve of rechterlijke beslissing of handeling waarbij wordt vastgesteld dat het verblijf van een onderdaan van een derde land illegaal is of dit illegaal wordt verklaard en een terugkeerverplichting wordt opgelegd of vastgesteld, met inachtneming van de bepalingen van Richtlijn 2008/115/EG;

(…)

Artikel 3 - Invoering van signaleringen inzake terugkeer in SIS

1. De lidstaten voeren in SIS signaleringen in van onderdanen van derde landen jegens wie een terugkeerbesluit is uitgevaardigd om te verifiëren of aan de terugkeerverplichting is voldaan en om de tenuitvoerlegging van terugkeerbesluiten te ondersteunen. Wanneer een terugkeerbesluit wordt uitgevaardigd, wordt onverwijld een signalering inzake terugkeer in SIS ingevoerd.

(…)

Artikel 4 - Gegevenscategorieën

1. De overeenkomstig artikel 3 van deze Verordening in SIS ingevoerde signaleringen inzake terugkeer omvatten uitsluitend de volgende gegevens:

(…)

i)de vermelding of de betrokkene:

i. i) gewapend is,

ii) gewelddadig is,

iii) ondergedoken of ontvlucht is,

iv) een risico op zelfdoding vertoont,

v) een gevaar voor de volksgezondheid vormt, of

vi) betrokken is bij een in de artikelen 3 tot en met 14 van Richtlijn (EU) 2017/541 bedoelde activiteit;

(…)

p) het soort strafbaar feit

Verordening (EU) 2018/1861

Artikel 1 - Algemene doelstelling van SIS

SIS heeft tot doel met behulp van de via dit systeem gecommuniceerde informatie een hoog niveau van veiligheid te garanderen in de ruimte van vrijheid, veiligheid en recht in de Europese Unie, onder meer door handhaving van de openbare orde en veiligheid en vrijwaring van de veiligheid op het grondgebied van de lidstaten, en heeft eveneens tot

doel de toepassing te garanderen van de bepalingen van het derde deel, titel V, hoofdstuk 2, VWEU inzake het verkeer van personen op het grondgebied van de lidstaten.

Artikel 3 - Definities

(…)

Voor de toepassing van deze Verordening wordt verstaan onder:

(…)

16. „ terugkeer”: terugkeer als omschreven in artikel 3, punt 3, van Richtlijn 2008/115/EG;

17. „ inreisverbod”: een inreisverbod als omschreven in artikel 3, punt 6, van Richtlijn 2008/115/EG;

Artikel 24 - Voorwaarden voor de invoering van signaleringen met het oog op weigering van toegang en verblijf

1. De lidstaten voeren een signalering in met het oog op weigering van toegang en verblijf uit indien aan een van de volgende voorwaarden is voldaan:

a. a) de lidstaat is tot de slotsom gekomen dat op basis van een individuele evaluatie, waarbij de persoonlijke omstandigheden van de betrokken onderdaan van een derde land en de gevolgen van een weigering van toegang en verblijf zijn geëvalueerd, de aanwezigheid van die onderdaan van een derde land op zijn grondgebied een bedreiging vormt voor de openbare orde of veiligheid of de nationale veiligheid, en de lidstaat heeft dientengevolge een administratieve of gerechtelijke beslissing tot weigering van toegang en verblijf genomen en heeft daartoe overeenkomstig zijn nationaal recht een nationale signalering met het oog op weigering van toegang en verblijf ingevoerd, of

b) de lidstaat heeft overeenkomstig procedures met inachtneming van Richtlijn 2008/115/EG een inreisverbod ten aanzien van een onderdaan van een derde land uitgevaardigd.

2. a) De in lid 1, onder a), genoemde situaties doen zich voor wanneer:

een onderdaan van een derde land in een lidstaat veroordeeld is voor een strafbaar feit waarvoor een vrijheidsstraf van ten minste één jaar geldt;

b) er zijn gegronde redenen om aan te nemen dat een onderdaan van een derde land een ernstig strafbaar feit, onder meer een terroristisch misdrijf, heeft gepleegd of er zijn duidelijke aanwijzingen dat hij overweegt een dergelijk feit te plegen op het grondgebied van een lidstaat, of

c) een onderdaan van een derde land heeft het Unierecht of het nationale recht inzake binnenkomst in en verblijf op het grondgebied van de lidstaten omzeild of gepoogd deze te omzeilen.

Aanbeveling 2017/2338 van de Commissie van 16 november 2017 tot vaststelling van een gemeenschappelijk "terugkeerhandboek" voor gebruik door de bevoegde autoriteiten van de lidstaten bij de uitvoering van terugkeergerelateerde taken (C/2017/6505 final)

1.3.

Terugkeer

(…)

Verdere verduidelijking

(…)

— Specificatie van het land van terugkeer in geval van verwijdering: indien een termijn voor vrijwillig vertrek is toegekend, is het de verantwoordelijkheid van de repatriant om ervoor te zorgen dat hij binnen de gestelde termijn aan zijn terugkeerverplichting voldoet en hoeft het land van terugkeer in principe niet te worden gespecificeerd. Alleen indien lidstaten dwangmaatregelen moeten gebruiken (verwijdering), moet worden gespecificeerd naar welk derde land de persoon zal worden verwijderd (zie punt 1.5).

1.5.

Verwijderingsbesluit

Een administratieve of rechterlijke beslissing of handeling waarmee de tenuitvoerlegging van de terugkeerverplichting, d.w.z. de fysieke verwijdering uit de lidstaat, wordt bevolen.

Een verwijderingsbesluit kan samen met een terugkeerbesluit (eenstapsprocedure) of afzonderlijk (tweestapsprocedure) worden uitgevaardigd. In de gevallen waarin het terugkeerbesluit en verwijderingsbesluit samen in één stap worden uitgevaardigd, moet duidelijk worden gemaakt — indien een termijn voor vrijwillig vertrek is toegekend — dat de verwijdering alleen plaatsvindt indien niet binnen de termijn voor vrijwillig vertrek aan de terugkeerverplichting is voldaan.

Gezien de verplichting van de lidstaten om te allen tijde het beginsel van non-refoulement in acht te nemen, kan verwijdering (fysieke verwijdering uit de lidstaat) niet naar een niet-gespecificeerde bestemming plaatsvinden, maar alleen naar een gespecificeerd land van terugkeer.

5. Aanhouding en verplichting om een terugkeerbesluit uit te vaardigen

(…)

De lidstaten zijn verplicht een terugkeerbesluit uit te vaardigen tegen elke onderdaan van een derde land die illegaal op hun grondgebied verblijft, tenzij het Unierecht uitdrukkelijk in een afwijking voorziet (…). De lidstaten mogen de aanwezigheid van illegaal op hun grondgebied verblijvende onderdanen van derde landen in de praktijk niet tolereren zonder een terugkeerprocedure in te leiden of een verblijfsrecht toe te kennen. Deze verplichting voor de lidstaten om een terugkeerprocedure in te leiden of een verblijfsrecht toe te kennen, heeft tot doel „grijze gebieden" te verkleinen, uitbuiting van illegaal verblijvende personen te voorkomen en de rechtszekerheid voor alle betrokkenen te verbeteren. (…)

De lidstaten moeten een terugkeerbesluit uitvaardigen ongeacht of de betrokken onderdaan van een derde land in het bezit is van een geldig identiteits- of reisdocument en ongeacht of overname door een derde land mogelijk is.

— In terugkeerbesluiten moet worden vermeld dat de betrokken onderdaan van een derde land verplicht is het grondgebied van de uitvaardigende lidstaat te verlaten teneinde een derde land te bereiken in overeenstemming met de definitie van „terugkeer” (zie punt 1.3) of, met andere woorden, dat de onderdaan van een derde land het grondgebied van de EU-lidstaten en dat van de met Schengen geassocieerde landen moet verlaten. Een gebrek aan

duidelijkheid over de op de onderdaan van een derde land rustende verplichting kan onbedoeld tot gevolg hebben dat het risico van niet-toegestane secundaire bewegingen ontstaat.

— In de nationale wetgeving kan worden bepaald dat een onderdaan van een derde land verplicht is het grondgebied van de EU te verlaten indien zijn verblijf illegaal is. Een dergelijke abstracte juridische verplichting vormt geen terugkeerbesluit. Zij moet in elk geval door een individueel terugkeerbesluit worden onderbouwd.

Nederlands recht

Artikel 61 Vreemdelingenwet 2000

1.De vreemdeling die niet of niet langer rechtmatig verblijf heeft, dient Nederland uit eigen beweging te verlaten binnen de in artikel 62 bepaalde termijn.

(…)

Artikel 62 Vreemdelingenwet 2000

1.Nadat tegen de vreemdeling een terugkeerbesluit is uitgevaardigd dan wel, indien het een gemeenschapsonderdaan betreft, nadat het rechtmatig verblijf van de vreemdeling is geëindigd, dient hij Nederland uit eigen beweging binnen vier weken te verlaten.

2.Onze Minister kan de voor een vreemdeling geldende termijn, bedoeld in het eerste lid, verkorten, dan wel, in afwijking van het eerste lid, bepalen dat een vreemdeling Nederland onmiddellijk moet verlaten, indien:

(…)

c.de vreemdeling een gevaar vormt voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid.

Rechtsvraag en overwegingen

12. Verzoeker is volgens verweerder een gevaar voor de openbare orde. Verweerder baseert dit hoofdzakelijk op de ernst van de door verzoeker gepleegde misdrijven en de duur van de aan hem daarvoor opgelegde gevangenisstraf. Verzoeker is uitgesloten van subsidiaire bescherming omdat hij een ernstig misdrijf heeft gepleegd, zoals bedoeld in artikel 17, eerste lid, aanhef en onder b, van richtlijn 2011/95. Omdat aan verzoeker reeds de subsidiairebeschermingsstatus was verleend voordat hij deze misdrijven beging, is verweerder gelet op artikel 19, derde lid aanhef en onder a, van richtlijn 2011/95, verplicht om de subsidiairebeschermingsstatus in te trekken.

13. Doordat de subsidiairebeschermingsstatus is ingetrokken, voldoet verzoeker niet langer aan de voorwaarden voor verblijf en is sprake van illegaal verblijf. Dit betekent dat verzoeker onder de werkingssfeer van richtlijn 2008/115 valt. Deze werkingssfeer wordt uitsluitend bepaald door de situatie van illegaal verblijf, ongeacht de redenen die aan deze situatie ten grondslag liggen of de maatregelen die tegen hem kunnen worden genomen^[11].

14. Richtlijn 2008/115 heeft tot doel een doeltreffend verwijderings- en terugkeerbeleid in te voeren, zodat de verwijdering van een illegaal verblijvende derdelander in beginsel een prioriteit voor de lidstaten moet zijn. Bovendien moet een derdelander, wanneer hij binnen de werkingssfeer van deze richtlijn valt, in beginsel met het oog op zijn terugkeer worden onderworpen aan de gemeenschappelijke normen en procedures waarin die richtlijn voorziet, zolang zijn verblijf niet – in voorkomend geval – is geregulariseerd^[12]. Dit neemt niet weg dat de lidstaten er tevens voor moeten zorgen dat wordt voldaan aan de materiële en procedurele vereisten die krachtens het Unierecht in acht moeten worden genomen, opdat deze derdelanders op een humane manier, met volledige eerbiediging van hun grondrechten en waardigheid, teruggezonden kunnen worden^[13].

15. Uit het eerste lid van artikel 6 van richtlijn 2008/115 volgt dat er, zodra vaststaat dat een derdelander illegaal op het grondgebied verblijft, een terugkeerbesluit tegen hem moet worden uitgevaardigd, onverminderd de in de leden 2 tot en met 5 van dat artikel neergelegde uitzonderingen en met strikte inachtneming van de in artikel 5 van deze richtlijn gestelde vereisten.

16. Artikel 5 van richtlijn 2008/115, dat een algemene regel vormt die de lidstaten in acht moeten nemen bij de tenuitvoerlegging van deze richtlijn, bepaalt onder meer dat de bevoegde nationale autoriteiten in alle fasen van de terugkeerprocedure het beginsel van non-refoulement dienen te eerbiedigen en mag, gelet op het ermee nagestreefde doel niet restrictief worden uitgelegd^[14].

17. Artikel 19, lid 2, van het Handvest, gelezen in samenhang met artikel 4 ervan, verbiedt in absolute bewoordingen, ongeacht het gedrag van de betrokkene, verwijdering, uitzetting of uitlevering aan een staat waar een ernstig risico bestaat dat deze persoon aan de doodstraf, aan folteringen of aan onmenselijke of vernederende behandelingen of bestraffingen wordt onderworpen. Bijgevolg mogen de lidstaten een vreemdeling niet verwijderen, uitzetten of uitleveren wanneer er zwaarwegende en op feiten berustende gronden bestaan om aan te nemen dat hij in het land van bestemming een reëel risico zal lopen op door deze twee bepalingen van het Handvest verboden behandelingen^[15].

18. Het Hof heeft in haar arrest van 17 oktober 2024 in de zaak Ararat overwogen dat in de situatie als in die procedure aan de orde, waarin reeds een terugkeerbesluit was genomen, de autoriteiten verplicht zijn om vóór de uitvoering van het terugkeerbesluit een geactualiseerde beoordeling te maken van het refoulementrisico. Het Hof heeft verder gepreciseerd dat indien de bevoegde nationale autoriteit na afloop van voornoemde beoordeling tot de conclusie komt dat de verwijdering van de betrokken derdelander hem blootstelt aan een ernstig risico dat hij aan de doodstraf, aan folteringen of aan onmenselijke of vernederende behandelingen of bestraffingen wordt onderworpen, deze autoriteit overeenkomstig artikel 9, lid 1, onder a), van deze richtlijn die verwijdering dan moet uitstellen zolang dat risico voortduurt^[16].

19. De rechtbank overweegt dat het arrest Ararat geen betrekking heeft op de situatie dat niet eerder een terugkeerbesluit is genomen. De rechtbank wijst er in dit verband op dat het Hof de tweede prejudiciële vraag die deze rechtbank en zittingsplaats in die procedure had voorgelegd, om die reden als hypothetisch heeft aangemerkt en vervolgens niet-ontvankelijk heeft verklaard^[17]. In het hoofdgeding komt echter opnieuw de vraag op, die de kern van deze verwijzing vormt, waarom indien de bevoegde nationale autoriteit bij de beoordeling van het refoulementrisico tot de conclusie komt dat de verwijdering van de betrokken derdelander hem blootstelt aan een ernstig risico dat hij aan de doodstraf, aan folteringen of aan onmenselijke of vernederende behandelingen of bestraffingen wordt onderworpen, deze autoriteit niet verplicht is om een terugkeerbesluit uit te vaardigen en gelijktijdig overeenkomstig artikel 9, lid 1, onder a), van deze richtlijn die verwijdering uit te stellen zolang dat risico voortduurt en de betrokken derdelander hiervan schriftelijk in kennis te stellen.

20. Op grond van artikel 6, eerste lid, van richtlijn 2008/115 zijn de lidstaten verplicht om een terugkeerbesluit op te leggen aan de onderdaan van een derde land die illegaal op hun grondgebied verblijft, behoudens in de uitdrukkelijk opgesomde gevallen in leden 2 tot en met 5 van deze bepaling. Uit de tekst van deze bepaling leidt de rechtbank af dat de Uniewetgever een limitatieve opsomming van uitzonderingen op de plicht om een terugkeerbesluit uit te vaardigen heeft beoogd. De rechtbank wijst in dit verband naar paragraaf 5 van het Terugkeerhandboek waarin is vermeld dat de lidstaten verplicht zijn een terugkeerbesluit uit te vaardigen tegen elke onderdaan van een derde land die illegaal op hun grondgebied verblijft, tenzij het Unierecht uitdrukkelijk in een afwijking voorziet (…) en dat de verplichting voor de lidstaten om een terugkeerprocedure in te leiden of een verblijfsrecht toe te kennen, tot doel heeft „grijze gebieden" te verkleinen, uitbuiting van illegaal verblijvende personen te voorkomen en de rechtszekerheid voor alle betrokkenen te verbeteren.

21. In afwijking van de verplichting om de verwijdering van een derdelander tegen wie een terugkeerbesluit is uitgevaardigd binnen de overeenkomstig artikel 8 van richtlijn 2008/115 gestelde termijnen uit te voeren – laat artikel 9 van deze richtlijn de betrokken lidstaat toe of verplicht het hem in bepaalde gevallen zelfs, om die verwijdering in bepaalde gevallen uit te stellen.

22. Artikel 9, eerste lid onder a, van richtlijn 2008/115 bepaalt dat de lidstaten de verwijdering uitstellen in het geval deze in strijd zou zijn met het beginsel van non-refoulement.

23. Het Hof heeft in het eerder genoemde arrest Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl tegen A.A. van 6 juli 2023^[18]de in artikel 5 van richtlijn 2008/115 neergelegde algemene regel aldus uitgelegd, dat deze algemene regel zich verzet jegens de uitvaardiging van een terugkeerbesluit wanneer dat besluit een land van bestemming aanwijst ten aanzien waarvan er zwaarwegende en gegronde redenen zijn om aan te nemen dat die derdelander daar in geval van uitvoering van dat besluit zou worden blootgesteld aan een reëel risico van behandelingen in strijd met artikel 18 of artikel 19, lid 2, van het Handvest.

24. Artikel 9, eerste lid onder a, van richtlijn 2008/115 voorziet echter, naar het oordeel van de rechtbank, in een specifieke regeling indien
de uitvoering van een terugkeerbesluit door de autoriteitenleidt tot blootstelling aan een reëel risico van een behandeling in strijd met artikel 18 of artikel 19, lid 2, van het Handvest. De rechtbank vraagt zich dan ook af of artikel 9, eerste lid onder a, van richtlijn 2008/115 moet worden beschouwd als de uitwerking van de algemene regel die in artikel 5 van richtlijn 2008/115 is neergelegd. Doordat de lidstaten verplicht zijn om de verwijdering uit te stellen in geval deze in strijd zou zijn met het beginsel van non-refoulement, lijkt de eerbiediging van beginsel van non-refoulement immers te allen tijde en ten volle te worden gewaarborgd. De Uniewetgever heeft uitdrukkelijk geregeld in welke situatie de lidstaat geen verplichting heeft om een terugkeerbesluit uit te vaardigen. De Uniewetgever heeft ook uitdrukkelijk geregeld wanneer de lidstaat de tenuitvoerlegging van de terugkeerverplichting door de autoriteiten moet uitstellen. De rechtbank leidt uit deze uitdrukkelijke regelingen af dat deze uitputtend bedoeld zijn en dat met dit gesloten systeem op deze wijze wordt beoogd om een doeltreffend verwijderings‑ en terugkeerbeleid te ontwikkelen, wat immers het hoofddoel van richtlijn 2008/115 is. De rechtbank merkt in dit verband op dat de Uniewetgever niet expliciet heeft bepaald dat het niet kunnen verwijderen, meebrengt dat er geen terugkeerbesluit mag worden opgelegd en de illegaal verblijvende derdelander dus geen terugkeerverplichting heeft ondanks dat hij niet voldoet aan de voorwaarden voor toegang tot, dan wel verblijf of vestiging in de lidstaat waar hij verblijft. Ook heeft de Uniewetgever niet voorzien in een regeling inhoudende dat het moeten uitstellen van de verwijdering na ommekomst van een zekere periode gevolgd moet worden door het intrekken van een terugkeerbesluit incluis de terugkeerverplichting voor de illegaal verblijvende derdelander. Het gebruik van de bewoordingen “uitstel van de verwijdering” impliceert bovendien dat de plicht om tot verwijdering over te gaan indien de derdelander niet vrijwillig terugkeert, blijft bestaan. Het moeten uitstellen van de verwijdering is immers zinledig als de plicht om tot verwijdering over te gaan niet ontstaat of niet bestaat. Uit de bewoordingen van artikel 9, eerste lid onder a, van richtlijn 2008/115 kan, naar het oordeel van de rechtbank, niet worden afgeleid dat de Uniewetgever heeft beoogd dat, in aanvulling op de uitzonderingen genoemd in artikel 6 van richtlijn 2008/115, ook geen plicht bestaat om een terugkeerbesluit uit te vaardigen indien de verwijdering moet worden uitgesteld, dan wel dat een reeds uitgevaardigd terugkeerbesluit in die situatie moet worden ingetrokken. De Uniewetgever heeft daarentegen nu juist uitdrukkelijk geregeld dat -uitsluitend- de verwijdering moet worden uitgesteld.

24. Krachtens artikel 3, punt 4, van richtlijn 2008/115 moet een „terugkeerbesluit” worden opgevat als een bestuurlijke of rechterlijke beslissing of handeling waarbij wordt vastgesteld dat het verblijf van een derdelander illegaal is of dit illegaal wordt verklaard en een terugkeerverplichting wordt opgelegd of vastgesteld. Overeenkomstig artikel 3, punt 3, van deze richtlijn wordt de betrokken persoon met deze terugkeerverplichting bevolen om terug te keren naar hetzij zijn land van herkomst, hetzij een land van doorreis, hetzij een ander derde land waarnaar hij vrijwillig besluit terug te keren en waar hij wordt toegelaten.

26. De derdelander jegens wie een terugkeerbesluit is uitgevaardigd kan vrijwillig vertrekken, wat betekent dat de illegaal verblijvende derdelander binnen de vertrektermijn zelfstandig, al dan niet met behulp van de autoriteiten, het grondgebied van de Unie verlaat. Zolang deze termijn voor vrijwillig vertrek niet is verstreken, is de lidstaat waar deze derdelander illegaal verblijft, behoudens enkele uitzonderingen, niet bevoegd om tot verwijdering over te gaan. De verwijdering is de tenuitvoerlegging van de terugkeerverplichting en behelst de fysieke verwijdering van de derdelander uit de lidstaat door de autoriteiten en heeft een gedwongen kader. Indien de illegaal verblijvende derdelander niet binnen de termijn voor vrijwillig vertrek het grondgebied van de Unie verlaat, ontstaat voor de lidstaat waar deze derdelander illegaal verblijft de verplichting om tot verwijdering over te gaan, zoals volgt uit zowel zijn loyaliteitsplicht, als de vereisten van doeltreffendheid die met name in overweging 4 van richtlijn 2008/115 in herinnering worden gebracht^[19].

27. Het Hof heeft in haar arrest van 4 mei 2020 in de zaak FMS e.a., op grond van de bewoordingen van artikel 3, punt 4, van richtlijn 2008/115 vastgesteld dat het opleggen of uitvaardigen van een terugkeerverplichting een van de twee elementen vormt waaruit een terugkeerbesluit bestaat, waarbij een dergelijke terugkeerverplichting gelet op punt 3 van dit artikel niet voorstelbaar is zonder dat er een bestemming wordt vastgesteld die een van de in dit punt 3 bedoelde landen moet zijn^[20].

28. Het komt de rechtbank voor dat teneinde een doeltreffend rechtsmiddel als bedoeld in artikel 13 van richtlijn 2008/115 te bieden, de betrokken derdelander moet weten op welk derde land de verwijdering door de autoriteiten zich zal richten, zodat de derdelander onder meer zijn in artikel 5 van richtlijn 2008/115 genoemde belangen kenbaar kan maken in relatie tot dat land van bestemming. De rechtbank vraagt zich echter af of het vaststellen van een land van bestemming uitsluitend is vereist om de betrokkene te informeren op welk derde land de verwijdering zal zijn gericht en niet ook in verband met het vrijwillig voldoen aan de terugkeerverplichting. Hoewel de term “terugkeer” veronderstelt dat de betrokkene zich begeeft naar een derde land waar hij eerder heeft verbleven, doorgaans het land van herkomst, kan de derdelander immers ook voldoen aan zijn “terugkeerverplichting” door zich naar een ander derde land te begeven, zelfs indien hij daar nooit eerder heeft verbleven en daarmee in strikte zin geen sprake is van “terugkeer”, maar van “vertrek”. Indien de betrokkene wordt geconfronteerd met een terugkeerbesluit en vrijwillig besluit om te voldoen aan zijn terugkeerverplichting, zal wellicht niet aanstonds duidelijk zijn tot welk derde land, anders dan het land van herkomst, hij zal worden toegelaten.

29. Het Hof heeft eerder overwogen dat de eerbiediging van het beginsel van non-refoulement moet worden beoordeeld met betrekking tot het land waarnaar wordt overwogen de betrokkene te gelasten terug te keren^[21]. De essentie van het uitvaardigen van een terugkeerbesluit is evenwel het bewerkstelligen dat de illegaal verblijvende derdelander het grondgebied van de Unie verlaat. Indien deze derdelander vrijwillig aan zijn terugkeerverplichting voldoet, lijkt het daarbij niet relevant naar welk derde land deze derdelander zich begeeft. Zodra de derdelander het grondgebied van de Unie heeft verlaten, heeft de derdelander immers voldaan aan zijn terugkeerverplichting en is het terugkeerbesluit geëffectueerd, zodat de autoriteiten de derdelander niet hoeven te verwijderen. Indien het niet relevant is naar welk derde land de illegaal verblijvende derdelander vertrekt nadat jegens hem een terugkeerbesluit is uitgevaardigd, is deze derdelander dus niet verplicht om terug te keren naar zijn land van herkomst. Indien de verwijdering moet worden uitgesteld omdat deze in strijd zou zijn met het beginsel van non-refoulement, brengt dit dus niet zonder meer mee dat de illegaal verblijvende derdelander niet in staat is om vrijwillig en zelfstandig het grondgebied van de Unie te verlaten. Deze derdelander hoeft namelijk niet terug te keren naar zijn land van herkomst.

30. De rechtbank verwijst in dit verband naar het Terugkeerhandboek. In paragraaf 1.3 van het Terugkeerhandboek is vermeld dat in het geval van vrijwillige terugkeer, het land van terugkeer in principe niet hoeft te worden gespecificeerd en dat alleen indien lidstaten dwangmaatregelen moeten gebruiken (verwijdering), moet worden gespecificeerd naar welk derde land de persoon zal worden verwijderd. De rechtbank ziet hierin steun voor de overweging van de rechtbank dat de illegaal verblijvende derdelander aan zijn terugkeerverplichting kan voldoen door het grondgebied van de Unie te verlaten en daarom een refoulementrisico in het land van herkomst geen rechtvaardiging is om af te zien van een terugkeerbesluit en daarmee af te zien van het opleggen van een terugkeerverplichting voor de illegaal verblijvende derdelander. Een refoulementrisico in het land van herkomst is immers geen beletsel om naar een ander derde land te vertrekken. In het Terugkeerhandboek is in paragraaf 1.5 ook toegelicht dat het verwijderen alleen plaatsvindt indien niet binnen de termijn voor vrijwillig vertrek aan de terugkeerverplichting is voldaan. Gezien de verplichting van de lidstaten om te allen tijde het beginsel van non-refoulement in acht te nemen, kan de verwijdering niet naar een niet-gespecificeerde bestemming plaatsvinden, maar alleen naar een gespecificeerd land van terugkeer. Ook aan deze toelichting in het Terugkeerhandboek meent de rechtbank een aanwijzing te ontlenen dat de terugkeerverplichting van de illegaal verblijvende derdelander voorafgaat aan een plicht voor de lidstaten om tot de verwijdering over te gaan. Als de verwijdering niet kan plaatsvinden omdat deze in strijd is met het beginsel van non-refoulement, valt dus zonder een nadere toelichting niet zonder meer in te zien waarom dit in de weg staat aan de eerdere fase van de terugkeer, te weten de fase van vrijwillig vertrek. In paragraaf 5 van het Terugkeerhandboek is tevens vermeld dat de lidstaten een terugkeerbesluit moeten uitvaardigen ongeacht of de betrokken onderdaan van een derde land in het bezit is van een geldig identiteits- of reisdocument en ongeacht of overname door een derde land mogelijk is. Hieruit leidt de rechtbank af dat ten tijde van het nemen van een terugkeerbesluit nog niet hoeft vast te staan dat er een derde land is waarnaar de derdelander kan vertrekken indien vrijwillig vertrek en verwijdering naar het land van herkomst niet mogelijk is vanwege het beginsel van non-refoulement.

31. In het hoofdgeding rijst hierdoor de vraag waarom verweerder niet verplicht is om een terugkeerbesluit uit te vaardigen en gelijktijdig verzoeker schriftelijk te bevestigen dat de verwijdering wordt uitgesteld zolang het beginsel van non-refoulement in de weg staat aan deze verwijdering. Door gelijktijdig met het nemen van het terugkeerbesluit, te bepalen dat de verwijdering wordt uitgesteld, wordt het refoulementbeginsel ten volle geëerbiedigd, terwijl wordt vastgesteld dat sprake is van illegaal verblijf en de illegaal verblijvende derdelander wordt opgedragen om het grondgebied van de Unie te verlaten, waarmee tevens het ontstaan van een intermediaire situatie wordt voorkomen.

32. Het Hof heeft in haar jurisprudentie geduid op welke wijze met de in artikel 5 genoemde belangen, die niet zoals het beginsel van non-refoulement in een specifieke regeling zijn uitgewerkt, rekening moet worden gehouden bij de tenuitvoerlegging van richtlijn 2008/115. De rechtbank overweegt dat deze in artikel 5 genoemde belangen, het belang van het kind, het familie- en gezinsleven en de gezondheidstoestand van de betrokken onderdaan van een derde land, in de weg kunnen staan aan vrijwillige terugkeer
énaan de verwijdering. Deze belangen hebben dan betrekking op een hoedanigheid die is verbonden met de persoon van de betrokken derdelander. Indien een dergelijk belang in de weg staat aan de verwijdering door de autoriteiten naar het land van bestemming, zal dit niet zelden ook in de weg staan aan het voldoen aan de verplichting van de derdelander om naar enig ander derde land te vertrekken. Het refoulementbeginsel kan ook verband houden met de hoedanigheid van de persoon van de betrokken derdelander, maar hangt in ieder geval altijd samen met de situatie in het land van bestemming. Dit betekent niet zonder meer dat het refoulementrisico ook zal worden aangenomen ten aanzien van andere derde landen en staat dan ook niet zonder meer in de weg aan vertrek naar andere derde landen. Waar de in artikel 5 van richtlijn 2008/115 genoemde belangen in de weg staan aan vrijwillig vertrek uit de lidstaat en terugkeer naar elk derde land, staat het refoulementbeginsel veeleer uitsluitend in de weg aan verwijdering naar het land van herkomst (of ander derde land dat als land van bestemming is aangemerkt).

33. Het Hof heeft in de arresten van 14 januari 2021 in de zaak C-441/19, TQ^[22]en van 22 november 2022 in de zaak C-69/21, X Medicinale Cannabis^[23]nader gepreciseerd op welke wijze de lidstaten aan de verplichting die artikel 5 van richtlijn 2008/115 oplegt, invulling dienen te geven in het geval de derdelander minderjarig, dan wel ernstig ziek is. Het Hof heeft in deze arresten nader uiteengezet wanneer de in artikel 5 van richtlijn 2008/115 genoemde belangen in de weg staan aan het nemen van een terugkeerbesluit. De rechtbank overweegt dat de omstandigheden die in deze arresten in de weg stonden aan de verwijdering naar het land van bestemming, ook in de weg zouden hebben gestaan aan het vrijwillig en/of zelfstandig kunnen voldoen aan de terugkeerverplichting. In het geval van TQ had de lidstaat niet onderzocht of in het land van herkomst adequate opvang aanwezig was en had de lidstaat dit ook niet vastgesteld voorafgaand aan het nemen van een terugkeerbesluit. De vrijwillige en zelfstandige terugkeer kan weliswaar ook gericht zijn op andere derde landen dan het land van herkomst. Het belang van het kind brengt echter mee dat van een minderjarige illegaal verblijvende derdelander niet kan worden gevergd dat hij vrijwillig of zelfstandig naar een ander derde land dan zijn land van herkomst vertrekt, indien ook in dat andere derde land geen adequate opvang beschikbaar en toegankelijk is. Indien er in geen enkel derde land adequate opvang als bedoeld in artikel 10 van richtlijn 2008/115 beschikbaar en toegankelijk is, kan de lidstaat de minderjarige illegaal verblijvende derdelander niet verwijderen én kan de minderjarige illegaal verblijvende derdelander niet zelf voldoen aan de terugkeerverplichting. De lidstaat dient dit na te gaan alvorens een terugkeerbesluit wordt opgelegd om indachtig de in artikel 5 van richtlijn 2008/115 neergelegde verplichting bij de tenuitvoerlegging van deze richtlijn rekening te houden met het belang van het kind. In het arrest X was de illegaal verblijvende derdelander ernstig ziek en diende de lidstaat na te gaan wat de gevolgen zouden zijn als hij zou worden verwijderd naar zijn land van herkomst omdat het daar niet beschikbaar zijn van de pijnbestrijding met medicinale cannabis mogelijk zou kunnen leiden tot een situatie die strijdig is met artikel 4 van het Handvest. De gezondheidstoestand van X en de pijnbestrijding met medicinale cannabis die X in de lidstaat onderging en daardoor onderdeel uitmaakt van zijn privé-leven, diende door de lidstaat betrokken te worden bij de vraag of een terugkeerbesluit kon worden opgelegd. Op het moment dat jegens X een terugkeerbesluit werd vastgesteld, was niet gewaarborgd dat X toegang had tot een ander derde land waar pijnbestrijding met medicinale cannabis beschikbaar en (legaal) toegankelijk was. De lidstaat had dit ook niet onderzocht. De gezondheidstoestand van X en zijn privé-leven, dat het Hof onder het in artikel 5, onder b genoemde belang “familie- en gezinsleven” heeft geschaard, brengt mee dat van X niet kon worden gevergd dat hij vrijwillig of zelfstandig naar een ander derde land zou vertrekken omdat het refoulementrisico niet uitsluitend ten aanzien van het land van herkomst gold. De lidstaat kon X dus niet verwijderen én X kon niet zelf voldoen aan de terugkeerverplichting omdat het beginsel van non-refoulement onvoldoende was gewaarborgd. Het niet kunnen verwijderen van de verzoeker in dat geding was gelegen in de in artikel 5 van richtlijn 2008/115 genoemde belangen. De gezondheidstoestand en de noodzakelijke behandeling met medicinale cannabis in Nederland als onderdeel van zijn privé-leven, zijn omstandigheden die niet alleen aan verwijdering in de weg stonden omdat deze specifieke medische behandeling in het land van herkomst Rusland niet beschikbaar was en de niet-behandeling zou uitmonden in een met artikel 4 van het Handvest onverenigbare situatie. Deze omstandigheden houden zodanig verband met de persoon van de verzoeker, dat deze zelfde omstandigheden ook in de weg staan aan het zelfstandig en vrijwillig voldoen aan het vertrek naar een ander derde land.

34. Een terugkeerbesluit behelst de vaststelling van onrechtmatig verblijf. Indien er geen terugkeerbesluit kan worden uitgevaardigd jegens een illegaal verblijvende derdelander, ontstaat een intermediaire status. In deze situatie is immers niet duidelijk wat de juridische positie is van de derdelander en komt deze in onzekerheid te verkeren omtrent zijn wettelijke status. De rechtbank doelt met de term “intermediaire status” dus niet op het de facto niet kunnen of willen voldoen aan een terugkeerverplichting, maar op onduidelijkheid zowel de derdelander als de lidstaat over mogelijke juridische verplichtingen op het moment dat niet of niet langer wordt voldaan aan de voorwaarden voor verblijf en/of toelating. Het Hof heeft echter in meerdere arresten nader geduid dat een dergelijke intermediaire status niet verenigbaar is met het doel en de systematiek van richtlijn 2008/115. De Uniewetgever heeft ook uitdrukkelijk bepaald dat de lidstaten bij de tenuitvoerlegging van richtlijn 2008/115 rekening moeten houden met het belang van het kind, het familie- en gezinsleven en de gezondheidstoestand van de betrokken derdelander. De rechtbank overweegt dat het in een situatie waarin zowel de illegaal verblijvende derdelander, als de lidstaat de terugkeerverplichting niet kunnen nakomen vanwege deze in artikel 5 van richtlijn 2008/115 genoemde belangen, het dan ook voor de hand ligt om de bepalingen in richtlijn 2008/115 aldus uit te leggen dat er geen terugkeerbesluit mag worden opgelegd, dan wel een reeds opgelegd terugkeerbesluit niet onverkort kan worden gehandhaafd. Op deze wijze geven de lidstaten ten volle invulling aan hun verplichting om met deze uitdrukkelijk genoemde belangen rekening te houden indien zij richtlijn 2008/115 ten uitvoer leggen. Tevens wordt voorkomen dat berust moet worden in illegaal verblijf van derdelanders die niet kunnen voldoen aan hun terugkeerverplichting en die door de lidstaat niet kunnen worden verwijderd.

35. De rechtbank leidt, zoals hierboven uiteengezet, uit de arresten TQ van 14 januari 2021 en X, Medicinale Cannabis van 22 november 2022, af dat de bewoordingen, systematiek en de ratio van artikel 5 van richtlijn 2008/115, onder meer meebrengen dat indien in artikel 5 van richtlijn 2008/115 genoemde belangen die aan verwijdering door de lidstaat naar het land van bestemming in de weg staan, tevens in de weg staan aan het vrijwillig of zelfstandig kunnen voldoen aan de terugkeerplicht door de derdelander, er geen terugkeerbesluit kan worden vastgesteld, dan wel een reeds genomen terugkeerbesluit dient te worden ingetrokken of geschorst. Het rekening houden met de in artikel 5 van richtlijn 2008/115 genoemde belangen kan dus meebrengen dat er geen terugkeerverplichting kan worden opgelegd omdat het belang van het kind, het familie- en gezinsleven en de gezondheid van de derdelander kan verhinderen dat de betrokken derdelander in staat is om vrijwillig en zelfstandig uitvoering te geven aan een terugkeerverplichting en de lidstaat de illegaal verblijvende derdelander vanwege deze belangen niet kan verwijderen naar zijn land van herkomst.

36. Het komt de rechtbank dus voor dat indien vast staat dat zowel door de derdelander, als door de autoriteiten niet kan worden voldaan aan de terugkeerverplichting, de oplegging van een terugkeerbesluit zinledig is. Het komt de rechtbank ook voor dat indien de in artikel 5 van richtlijn 2008/115 genoemde belangen aan vrijwillig vertrek in de weg staan, dit doorgaans tot regularisering van het verblijf op grond van nationale regelgeving zal leiden. De rechtbank wijst er in dit verband op dat verweerder een zogenoemd “buitenschuld-beleid” voert, waarbij de illegaal verblijvende derdelander die buiten zijn schuld niet kan voldoen aan de terugkeerverplichting die hij krachtens een terugkeerbesluit heeft, onder voorwaarden alsnog in aanmerking kan komen voor een verblijfsvergunning op humanitaire gronden^[24]. Verweerder geeft met dit beleid invulling aan artikel 6, lid 4, van richtlijn 2008/115, welke bepaling de lidstaten de bevoegdheid geeft om in schrijnende gevallen, om humanitaire of om andere redenen beslissen een onderdaan van een derde land die illegaal op hun grondgebied verblijft een zelfstandige verblijfsvergunning of een andere vorm van toestemming tot verblijf te geven, welke vergunning of toestemming van beleid op nationale regelgeving wordt verleend^[25].

37. De Uniewetgever heeft in artikel 5 van richtlijn 2008/115 niet alleen bepaald dat de lidstaten bij de tenuitvoerlegging van de Terugkeerrichtlijn rekening moeten houden met de onder a, b en c genoemde belangen, maar heeft tevens bepaald dat de lidstaten het beginsel van non-refoulement moeten eerbiedigen. Uit het Unierecht en uit de bestendige jurisprudentie van het Hof volgt dat het verbod op refoulement absoluut is. De rechtbank overweegt dat deze verplichting, neergelegd in de algemene regel die artikel 5 van richtlijn 2008/115 volgens het Hof vormt, nader is uitgewerkt in artikel 9 van richtlijn 2008/115. Artikel 9, eerste lid onder a, van richtlijn 2008/115 bevat immers een bepaling die expliciet regelt hoe de verplichting om het beginsel van non-refoulement te eerbiedigen bij de tenuitvoerlegging van de Terugkeerrichtlijn, moet worden nageleefd.

38. De Uniewetgever heeft uitdrukkelijk bepaald dat in het geval dat de verwijdering in strijd zou zijn met het beginsel van non-refoulement, de verwijdering moet worden uitgesteld. De rechtbank merkt op dat de Uniewetgever niet heeft bepaald dat in het geval de verwijdering in strijd zou zijn met het beginsel van non-refoulement, het terugkeerbesluit niet mag worden genomen of, indien het terugkeerbesluit reeds is opgelegd, moet worden ingetrokken of moet worden geschorst. De Uniewetgever heeft dus indien de verwijdering in strijd zou zijn met het beginsel van non-refoulement, enkel gevolgen voorzien voor de fysieke verwijdering uit de lidstaat en dus ten aanzien van de tenuitvoerlegging van de terugkeerverplichting door de lidstaat. Het komt de rechtbank voor dat dit een bewuste keuze zal zijn geweest, omdat eenvoudig had kunnen worden bepaald dat indien de verwijdering in strijd zou zijn met het beginsel van non-refoulement, er geen terugkeerbesluit mag worden opgelegd en/of worden gehandhaafd. Dit heeft de Uniewetgever niet gedaan. De rechtbank leidt hieruit af dat Uniewetgever kennelijk heeft geoordeeld dat doordat de lidstaat de verplichting heeft om de verwijdering uit te stellen, het beginsel van non-refoulement ten volle wordt geëerbiedigd.

De rechtbank overweegt dat indien de verwijdering in strijd zou zijn met het beginsel van non-refoulement, dit niet in de weg staat aan het opleggen en handhaven van een terugkeerverplichting voor de derdelander. Het uitstellen van een terugkeerverplichting veronderstelt bovendien dat de terugkeerverplichting blijft bestaan in het geval de verwijdering in strijd zou zijn met het beginsel van non-refoulement. Het is immers weinig zinvol om te bepalen dat de verwijdering moet worden uitgesteld, als de verplichting om de terugkeerplicht ten uitvoer te leggen niet (langer) bestaat. De Uniewetgever heeft ook niet bepaald dat in het geval de verwijdering in strijd zou zijn met het beginsel van non-refoulement, de terugkeerverplichting die de illegaal verblijvende derdelander heeft wordt uitgesteld of wordt geschorst.

39. Omdat de Uniewetgever uitdrukkelijk heeft geregeld dat in het geval de verwijdering in strijd zou zijn met het beginsel van non-refoulement, uitsluitend de verwijdering moet worden uitgesteld, leidt de rechtbank uit de bewoordingen en systematiek van richtlijn 2008/115 af dat de terugkeerverplichting voor de illegaal verblijvende derdelander onverkort blijft bestaan. Dat zou betekenen dat in het geval de verwijdering in strijd zou zijn met het beginsel van non-refoulement, de verplichting voor de lidstaten om een terugkeerbesluit op te leggen blijft bestaan en tevens de verplichting ontstaat om onverwijld na het vaststellen van een terugkeerbesluit de verwijdering uit te stellen en, conform het bepaalde in artikel 14 van richtlijn 2008/115, dit aan de illegaal verblijvende derdelander schriftelijk te bevestigen. Het lijkt weinig aannemelijk dat artikel 9, eerste lid onder a, van richtlijn 2008/115 uitsluitend de situatie beoogt te regelen als er reeds een terugkeerbesluit is genomen. Er lijkt immers geen rechtvaardiging te zijn om in het geval er reeds een terugkeerbesluit is genomen, uitsluitend de verwijdering uit te stellen en dus de terugkeerverplichting voor de illegaal verblijvende derdelander te handhaven, terwijl in het geval de derdelander niet in aanmerking komt voor bescherming vanwege een refoulementrisico maar zijn onrechtmatige verblijf nog niet is vastgesteld, te bepalen dat er dan geen terugkeerbesluit kan worden genomen. In beide gevallen voldoet de derdelander immers niet aan de voorwaarden voor toelating en verblijf. Het enkele moment waarop wordt vastgesteld dat het refoulementbeginsel aan verwijdering naar het land van bestemming in de weg staat, bepaalt dan of de derdelander al dan niet een terugkeerverplichting krijgt of behoudt. De rechtbank ziet in de bepalingen en systematiek van richtlijn 2008/115 geen indicaties dat richtlijn 2008/115 aldus zou moeten worden uitgelegd. De ratio van richtlijn 2008/115 duidt er bovendien op dat die derdelanders die niet voldoen aan de voorwaarden voor toelating en verblijf, als illegaal verblijvende derdelanders moeten worden gekwalificeerd en daarom het grondgebied van de Unie moeten verlaten. Indien de verwijdering naar het land van bestemming moet worden uitgesteld vanwege het beginsel van non-refoulement, valt dan ook niet goed in te zien waarom niet voor alle illegaal verblijvende derdelanders onverkort de verplichting blijft bestaan om zelfstandig te voldoen aan hun terugkeerverplichting. Naar het oordeel van de rechtbank is dit enkel anders als de derdelander op grond van de in artikel 5 van richtlijn 2008/115 uitdrukkelijk genoemde belangen niet in staat kan en mag worden geacht om aan zijn terugkeerplicht te voldoen door het grondgebied van de Unie te verlaten. De rechtbank wijst er op dat het Hof in het arrest van 3 juni 2021 in de zaak BZ tegen Westerwaldkreis expliciet heeft overwogen dat de omstandigheid dat illegaal verblijvende derdelanders niet kunnen worden verwijderd omdat het beginsel van non-refoulement zich daartegen verzet, niet rechtvaardigt dat in een dergelijke omstandigheid geen terugkeerbesluit wordt vastgesteld, maar dat uit artikel 9, eerste lid onder a, van richtlijn 2008/115 enkel volgt dat de verwijdering ter uitvoering van dat terugkeerbesluit wordt uitgesteld^[26].

40. De rechtbank leidt, zoals hierboven uiteengezet, uit de bewoordingen, systematiek en de ratio van artikel 6 van richtlijn 2008/115, gelezen in samenhang met artikelen 3, 5, 8 en 9 eerste lid onder a van richtlijn 2008/115 en uit het arrest van 3 juni 2021 in de zaak BZ tegen Westerwaldkreis af dat, indien de in artikel 5 van richtlijn 2008/115 genoemde belangen en beginselen die aan verwijdering door de lidstaat in de weg staan,
niettevens in de weg staan aan het niet vrijwillig of zelfstandig kunnen voldoen aan de terugkeerplicht door de derdelander, er
wéleen terugkeerbesluit kan en moet worden vastgesteld en daarmee voor de illegaal verblijvende derdelander een terugkeerverplichting ontstaat, terwijl de lidstaat de tenuitvoerlegging van de terugkeerverplichting moet uitstellen en dit schriftelijk moet bevestigen aan de betreffende derdelander. Doordat de Uniewetgever uitdrukkelijk heeft bepaald dat de verwijdering moet worden uitgesteld indien de verwijdering in strijd zou zijn met het beginsel van non-refoulement, wordt het absolute verbod op refoulement ten volle nageleefd, terwijl de lidstaat ook voldoet aan haar verplichting ingevolge richtlijn 2008/115 om door middel van het nemen van een terugkeerbesluit het onrechtmatige verblijf vast te stellen en de illegaal verblijvende derdelander te verplichten om het grondgebied van de Unie te verlaten.

41. De Afdeling, die de hoogste nationale rechter in asielprocedures is, heeft in haar uitspraak van 10 november 2021^[27]onder meer geoordeeld dat de omstandigheid dat een derdelander niet gedwongen kan worden verwijderd vanwege een refoulementrisico, onverlet laat dat op deze derdelander, indien zijn illegale verblijf is vastgesteld in een terugkeerbesluit, de plicht rust om te vertrekken. De Afdeling heeft ook, onder verwijzing naar het arrest van het Hof van 3 juni 2021 in de procedure BZ tegen Westerwaldkreis overwogen dat uit richtlijn 2008/115 de plicht om een terugkeerbesluit te nemen volgt en dat in artikel 9, eerste lid aanhef en onder a, van richtlijn 2008/115 is bepaald dat de verwijdering moet worden uitgesteld om het beginsel van non-refoulement te eerbiedigen. De Afdeling heeft geconcludeerd dat uit de systematiek van richtlijn 2008/115 en het arrest BZ en Westerwaldkreis volgt dat de handelwijze van verweerder om eerst een terugkeerbesluit te nemen en de derdelander vervolgens niet te verwijderen omdat dit in strijd is met het beginsel van non-refoulement, niet in strijd is met de doelstelling en het nuttig effect van richtlijn 2008/115. Totdat het Hof het arrest van 6 juli 2023 in de zaak Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl tegen A.A.^[28]heeft gewezen is in de nationale jurisprudentie overeenkomstig geoordeeld als de verwijdering niet slaagt omdat de autoriteiten van het land van herkomst geen reisdocument verstrekken en de derdelander niet beschikt over een geldig paspoort of ander geldig document voor grensoverschrijding. Ook in die gevallen werd geoordeeld dat het niet kunnen verwijderen geen gevolgen heeft voor de terugkeerverplichting die onverkort op de derdelander blijft rusten en ook geen gevolgen heeft voor de op de lidstaat rustende plicht om de terugkeerverplichting, als deze niet is geschorst of uitgesteld is, ten uitvoer te leggen. Geenszins werd aangenomen dat het niet kunnen verwijderen omdat autoriteiten van derde landen hun onderdanen niet terugnemen als deze niet in het bezit zijn van identiteits- en reisdocumenten, zou moeten betekenen dat er geen terugkeerbesluit mag worden genomen, dan wel mag worden gehandhaafd.

42. Het Hof heeft in haar arrest van 6 juli 2023 in de zaak Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl tegen A.A. echter voor recht verklaard dat artikel 5 van richtlijn 2008/115 aldus moet worden uitgelegd dat het zich verzet tegen de vaststelling van een terugkeerbesluit jegens een derdelander, wanneer vaststaat dat zijn verwijdering naar het beoogde land van bestemming voor onbepaalde tijd is uitgesloten op grond van het beginsel van non-refoulement. De rechtbank overweegt dat doordat het Hof in haar arrest van 6 juli 2023, hoewel door de nationale rechter was gevraagd om uitlegging van artikelen 5, 6, 8 en 9 van richtlijn 2008/115, in punten 44 tot 52 geen overwegingen heeft gewijd aan de in artikel 9, eerste lid onder a, van richtlijn 2008/115 neergelegde verplichting om de verwijdering uit te stellen in het geval deze in strijd zou zijn met het beginsel van non-refoulement en ook niet aangeeft hoe dit arrest in samenhang met het arrest BZ tegen Westerwaldkreis moet worden begrepen, de rechtbank zich afvraagt hoe in het hoofdgeding artikel 6 van richtlijn 2008/115 moet worden begrepen en of het op grond van nationale regelgeving verzoeker opdragen om uitsluitend het Nederlandse grondgebied te verlaten, hiermee verenigbaar kan worden geacht. Meer in het bijzonder vraagt de rechtbank zich af of wellicht voor het Hof doorslaggevend is geweest dat de verwijdering in die procedure “voor onbepaalde tijd” was uitgesloten. Indien het Hof het “vaststaan” dat de verwijdering voor “onbepaalde tijd” is “uitgesloten” doorslaggevend heeft geacht voor de uitleg van artikel 5 van richtlijn 2008/115, komt ook de vraag op of het denkbaar is dat op het moment dat wordt beoordeeld of een terugkeerbesluit moet worden genomen, kan worden vastgesteld dat een refoulementsrisico slechts “bepaalde tijd” aan de orde is. Het “vaststellen” of er beletselen zijn die in de weg staan aan het nemen van een terugkeerbesluit zal daarbij overigens hoe dan ook steeds een momentopname zijn. Omstandigheden die ten tijde van het nemen van een terugkeerbesluit aan de verwijdering in de weg staan kunnen immers wijzigen, en zeker indien deze omstandigheden verband houden met de situatie in het land van bestemming. De vaststelling dat de verwijdering voor onbepaalde tijd is uitgesloten, behelst dan ook, naar het oordeel van de rechtbank, de beoordeling van de vraag of zich een risico verwezenlijkt indien op het moment van oplegging van het terugkeerbesluit tot verwijdering zou worden overgegaan. Mogelijk heeft het Hof bedoeld dat indien op het moment dat het terugkeerbesluit wordt genomen reeds duidelijk is dat de verwijdering niet zal kunnen plaatsvinden als de illegaal verblijvende derdelander niet vrijwillig aan zijn terugkeerverplichting voldoet, er geen terugkeerbesluit mag worden genomen en daarom aan de verplichting om de verwijdering uit te stellen niet wordt toegekomen. In dat geval rijst echter de vraag hoe deze uitleg zich verhoudt met de vaststelling dat de Uniewetgever dit niet uitdrukkelijk heeft geregeld. De in artikel 9, eerste lid onder a, van richtlijn 2008/115 neergelegde verplichting om de verwijdering uit te stellen indien deze in strijd zou zijn met het beginsel van non-refoulement, veronderstelt weliswaar dat er reeds een terugkeerbesluit is genomen en dus reeds een terugkeerverplichting bestaat. Niet valt echter in te zien waarom de uitzondering op het uitgangspunt dat de lidstaten een terugkeerbesluit uitvaardigen, dan niet is opgenomen in artikel 6 van richtlijn 2008/115, in welke bepaling immers in de leden 2 tot en 5 uitdrukkelijk uitzonderingen op dit uitgangspunt zijn opgenomen. Indien de eerbiediging van het non-refoulementbeginsel inhoudt dat in de situatie dat het refoulementrisico niet tot internationale bescherming en de verlening van een verblijfstitel leidt, het refoulementrisico desondanks in de weg staat aan het opleggen van een terugkeerbesluit, had het voor de hand gelegen om dit expliciet op te nemen in richtlijn 2008/115. Het verbod om alsdan een terugkeerbesluit op te leggen, is dan, in de uitzonderlijke situatie dat het refoulementrisico niet tot internationale bescherming en dus een verblijfstitel leidt, een uitzondering op de verplichting om een terugkeerbesluit uit te vaardigen Het verbod op refoulement is weliswaar absoluut, maar het niet verwijderen is gewaarborgd door artikel 9, eerste lid onder a, van richtlijn 2008/115. Dat ondanks deze waarborg het refoulementrisico een uitzondering op de verplichting om een terugkeerbesluit uit te vaardigen met zich brengt, zou dan indien de Uniewetgever dit had beoogd, zijn opgenomen in de richtlijn 2008/115. Dit heeft de Uniewetgever echter niet gedaan. De rechtbank realiseert zich dat in het geding waarin het Hof haar arrest van 6 juli 2023 in de zaak Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl tegen A.A heeft gewezen, primair de intrekking van de vluchtelingenstatus en niet van de subsidiairebeschermingsstatus aan de orde was. De rechtbank kan uit het arrest evenwel niet afleiden dat dit redengevend is geweest voor de uitlegging van artikel 5 van richtlijn 2008/115, danwel dat deze uitlegging anders zou hebben geluid indien de prejudiciële vraag wel zou zijn gesteld in een procedure waar de subsidiairebeschermingsstatus was ingetrokken.

43. De rechtbank overweegt dat indien het Hof het Unierecht in het hoofdgeding aldus preciseert dat indien het beginsel van non-refoulement in weg staat aan de verwijdering naar het land van herkomst dit niet slechts leidt tot het verplichte uitstellen van de verwijdering, maar in de weg staat aan het opleggen van een terugkeerbesluit, dit aanzienlijke gevolgen heeft.

44. In de eerste plaats betekent het niet kunnen opleggen van een terugkeerbesluit in een situatie van illegaal verblijf, dat een intermediaire situatie ontstaat. De betrokken derdelander verkeert dan in een juridisch grijze zone omdat hij niet voldoet aan de voorwaarden van toelating en/of verblijf, maar zijn illegale verblijf niet wordt vastgesteld en zijn wettelijke positie dus onduidelijk is.

45. In de tweede plaats betekent dit dat de betrokken derdelander die is uitgesloten van subsidiaire bescherming, geen verplichting heeft om het grondgebied van de Unie te verlaten, maar zich kan blijven beroepen op de rechten die hem zowel door het Handvest van de grondrechten als door artikel 14, lid 1, van richtlijn 2008/115 worden gewaarborgd.

46. De rechtbank wijst in dit verband ook op de strekking en ratio van de zogenoemde uitsluitingsgronden en intrekkingsgronden die in richtlijn 2011/95 zijn opgenomen. Een dreigend refoulementrisico in het land van herkomst leidt doorgaans tot een beschermingsbehoefte en het verkrijgen van een beschermingsstatus. De Uniewetgever heeft echter bepaald dat vanwege de ernst van bepaalde gedragingen en de dreiging die hiervan uitgaat, een derdelander kan worden uitgesloten van een het verkrijgen van bescherming en verblijfsvergunning. De Uniewetgever heeft ook bepaald dat om redenen van openbare orde en nationale veiligheid een reeds verleende subsidiairebeschermingsstatus moet worden ingetrokken. In die situatie bestaat geen aanspraak op een verblijfsvergunning, ook al staat het beginsel van non-refoulement aan verwijdering naar het land van bestemming in de weg. Het Hof heeft in haar jurisprudentie meerdere malen verduidelijkt dat het begrip „illegaal verblijf” in artikel 3, punt 2, van richtlijn 2008/115 wordt omschreven als „de aanwezigheid op het grondgebied van een lidstaat, van een onderdaan van een derde land die niet of niet langer voldoet aan de voorwaarden voor toegang die zijn vastgesteld in artikel 5 van de Schengengrenscode, of aan andere voorwaarden voor toegang tot, verblijf of vestiging in die lidstaat”. In het geval een uitsluitingsgrond of intrekkingsgrond wordt vastgesteld, is dus sprake van illegaal verblijf. Richtlijn 2008/115 verplicht de lidstaten behoudens de uitdrukkelijk genoemde uitzonderingen in geval van illegaal verblijf, een terugkeerbesluit uit te vaardigen. De rechtbank herhaalt dat de Uniewetgever het niet kunnen verwijderen, al dan niet vanwege het beginsel van non-refoulement, niet heeft benoemd als uitzondering op de verplichting om een terugkeerbesluit te nemen. De ratio en strekking van de uitsluitingsgronden en intrekkingsgronden die zijn gerelateerd aan de nationale veiligheid en openbare orde verzetten zich ook tegen het niet (langer) handhaven van een terugkeerverplichting voor de illegaal verblijvende derdelander op de enkele grond dat de lidstaat de terugkeerverplichting niet kan effectueren. Ook in het geval er een 3 EVRM-risico dreigt in het land van herkomst, kan de illegaal verblijvende derdelander in beginsel voldoen aan zijn terugkeerverplichting door naar een andere derde land waar zijn toelating is gewaarborgd te vertrekken. Hoewel de rechtbank beseft dat dit in het geval dat een uitsluitingsgrond of intrekkingsgrond aan de orde is, niet eenvoudig zal zijn, rechtvaardigt dit niet dat dit bij voorbaat niet van de illegaal verblijvende derdelander kan worden gevergd. De ratio van een uitsluitingsgrond is er immers in gelegen dat de betreffende derdelander vanwege de ernst van zijn gedragingen geen aanspraak mag maken op bescherming en (feitelijk) verblijf in de Unie.

47. De uitsluitingsgronden en de intrekkingsgronden die zijn gebaseerd op het belang van bescherming van de nationale veiligheid en openbare orde worden zinledig indien artikel 5 van richtlijn 2008/115 aldus wordt uitgelegd dat er geen terugkeerbesluit mag worden opgelegd wanneer vaststaat dat de verwijdering naar het beoogde land van bestemming voor onbepaalde tijd is uitgesloten op grond van het beginsel van non-refoulement. Indien de rechtbank het arrest van het Hof van 6 juli 2023 in de zaak Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl tegen A.A. aldus moet begrijpen dat uitsluitend in het geval de verwijdering niet kan plaatsvinden vanwege het beginsel van non-refoulement, geen terugkeerbesluit kan worden uitgevaardigd, heeft dit tot gevolg dat juist die derdelanders van wie de Uniewetgever uitdrukkelijk heeft bepaald dat zij geen recht hebben op een beschermingsstatus, niet langer gehouden zijn het grondgebied van de Unie te verlaten. Omdat het Hof meermalen de bepalingen in richtlijn 2008/115 aldus heeft gepreciseerd dat een intermediaire status niet geoorloofd is, valt niet uit te sluiten dat aan juist deze derdelanders desalniettemin op enig moment een vorm van toestemming tot verblijf op grond van nationale regelgeving moeten worden gegeven.

48. De rechtbank vraagt zich af of de Uniewetgever dit heeft beoogd. De systematiek van richtlijn 2008/115, die zich, voor zover relevant voor het hoofdgeding, kenmerkt door de plicht een terugkeerbesluit uit te vaardigen behoudens in de limitatief opgesomde situaties en de plicht om de verwijdering uit te stellen in geval deze in strijd zou zijn met het beginsel van non-refoulement, lijkt zich niet te verzetten tegen de oplegging van een terugkeerbesluit, maar zelfs veeleer daartoe te verplichten. Indien het refoulementverbod in de weg staat aan uitvaardiging van een terugkeerverplichting voor de verzoeker, die aan een terugkeerverplichting kan voldoen door het grondgebied van de Unie te verlaten, belemmert dit het verwezenlijken van een doeltreffend en effectief terugkeerbeleid.

49. Een andere uitlegging van artikel 6, gelezen in samenhang met artikelen 3, 5, 8 en 9 van richtlijn 2008/115, lijkt dus ook het nuttig effect aan de uitsluitingsgronden en gronden voor intrekking, beëindiging en niet-verlenging te ontnemen, voor zover sprake is van de redenen die zijn bepaald in artikelen 12, tweede lid en derde lid, artikel 14, vierde lid, artikel 17 en artikel 19, derde lid onder a, van richtlijn 2011/95. De ratio van deze redenen om een derdelander uit te sluiten van internationale bescherming is, behoudens het bepaalde in artikel 12, eerste lid, van richtlijn 2001/95, gelegen in het niet willen bieden van een ‘safe haven’ voor diegenen die een misdrijf tegen de vrede, een oorlogsmisdrijf of een misdrijf tegen de menselijkheid hebben gepleegd, dan wel het willen beschermen de veiligheid van de lidstaat en de openbare orde. Het vervolgens niet verplichten tot het feitelijke vertrek uit de Unie, doet in aanzienlijke mate af aan het nuttig effect aan de uitsluitingsgronden. Indien wordt volstaan met het niet verlenen van een verblijfsvergunning, maar in de aanwezigheid op het grondgebied van de Unie wordt berust, draagt dit geenszins bij aan het beschermen van de veiligheid en de openbare orde. Het verzoeker uitsluitend op grond van nationale regelgeving verplichten om het grondgebied van de lidstaat te verlaten, zoals verweerder in het hoofdgeding beoogt, moedigt mogelijk het vertrek naar een andere lidstaat aan, wat sterk afbreuk zou doen aan het loyaliteitsbeginsel en bovendien geenszins bescherming van de openbare orde of veiligheid in de Unie als geheel tot gevolg zal hebben. Ook uit paragraaf 5 van het Terugkeerhandboek volgt dat een illegaal verblijvende derdelander het grondgebied van de EU-lidstaten en dat van de met Schengen geassocieerde landen moet verlaten om niet-toegestane secundaire bewegingen te voorkomen. In het Terugkeerhandboek is hieraan toegevoegd dat in de nationale wetgeving kan worden bepaald dat een onderdaan van een derde land verplicht is het grondgebied van de EU te verlaten indien zijn verblijf illegaal is, maar dat een dergelijke abstracte juridische verplichting geen terugkeerbesluit vormt en in elk geval door een individueel terugkeerbesluit moet worden onderbouwd.

50. De door het Hof in haar arrest van juli 2023 in de zaak Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl tegen A.A gegeven uitleg van artikel 5 van richtlijn 2008/115 heeft ook gevolgen voor de mogelijkheid voor de lidstaten om de feiten die tot uitsluiting van de internationale beschermingsstatus hebben geleid te registreren in het Schengen Informatie Systeem. In artikel 4, eerste lid, onder i en onder h, van Verordening 2018/1860 is bepaald dat persoonsgegevens waaruit gevaar blijkt worden geregistreerd, maar een signalering op grond van Verordening 2018/1860 vereist de uitvaardiging van een terugkeerbesluit. Indien het Hof het Unierecht aldus uitlegt dat tegen derdelanders die zijn uitgesloten van internationale bescherming maar niet kunnen worden verwijderd omdat het beginsel van non-refoulement zich daartegen verzet, geen terugkeerbesluit kan worden uitgevaardigd, betekent dit ook dat er geen signalering kan plaatsvinden. Gelet op het doel van de signaleringen, zowel het monitoren van terugkeer, en dus het feitelijk vertrek van het grondgebied van de Unie, van illegaal verblijvende derdelanders als het handhaven van een hoog niveau van veiligheid, komt het de rechtbank voor dat de Uniewetgever voor ogen heeft gehad dat de dwingende formulering van artikel 6 van richtlijn 2008/115, en de uitwerking in artikel 9, eerste lid onder a, van richtlijn 2008/115 van de algemene regel dat het refoulementbeginsel moet worden geëerbiedigd, ook in het hoofdgeding een terugkeerbesluit moet worden uitgevaardigd.

51. In artikel 1 van Verordening 2018/1861 is bepaald dat het Schengen Informatie Systeem tot doel heeft om met behulp van de via dit systeem gecommuniceerde informatie een hoog niveau van veiligheid te garanderen in de ruimte van vrijheid, veiligheid en recht in de Europese Unie, onder meer door handhaving van de openbare orde en veiligheid en vrijwaring van de veiligheid op het grondgebied van de lidstaten, en eveneens tot doel heeft om de toepassing te garanderen van de bepalingen van het derde deel, titel V, hoofdstuk 2, VWEU inzake het verkeer van personen op het grondgebied van de lidstaten. Uit artikel 3, lid 16 en 17, van Verordening 2018/1861 volgt dat uitsluitend terugkeerbesluiten en inreisverboden die zijn gestoeld op richtlijn 2008/115 kunnen en moeten worden gesignaleerd. De rechtbank merkt hierbij op dat de omstandigheden die grond kunnen vormen om een verzoeker om internationale bescherming uit te sluiten van deze internationale bescherming ruimer zijn dan de omstandigheden die op grond van Verordening 2018/1861 worden gesignaleerd in het Schengen Informatie Systeem. Artikel 24 van Verordening 2018/1861 bepaalt dat een signalering wordt ingevoerd indien de lidstaat tot de slotsom is gekomen dat (…), de aanwezigheid van die onderdaan van een derde land op zijn grondgebied een bedreiging vormt voor de openbare orde of veiligheid of de nationale veiligheid, (…) of indien de lidstaat overeenkomstig procedures met inachtneming van Richtlijn 2008/115 een inreisverbod ten aanzien van een onderdaan van een derde land uitvaardigt. In het tweede lid van deze bepaling is gespecificeerd wanneer deze situaties zich voordoen. Deze situaties zijn beperkter dan de situaties zoals genoemd in artikelen 12, tweede lid en derde lid, artikel 14, vierde lid, artikel 17 en artikel 19, tweede en derde lid onder a, van richtlijn 2011/95. In het Schengen Informatie Systeem kunnen niet alle gegevens over derdelanders die zijn uitgesloten van internationale bescherming worden geregistreerd. Indien het Unierecht aldus wordt uitgelegd dat artikel 9, eerste lid onder a, van richtlijn 2008/115 voorziet in een specifieke regeling, die een uitwerking is van de algemene regel in artikel 5 van richtlijn 2008/115 en daarom ingevolge artikel 6 wel een terugkeerbesluit moet worden opgelegd tegen de onderdaan van een derde land die illegaal op hun grondgebied verblijft, zal die terugkeerplicht gepaard gaan met de oplegging van een inreisverbod, zodat in alle situaties zoals genoemd in artikelen 12, tweede lid en derde lid, artikel 14, vierde lid, artikel 17 en artikel 19, tweede en derde lid onder a, van richtlijn 2011/95, ook is voldaan aan een van de voorwaarden voor signalering. Artikel 7, vierde lid, van richtlijn 2008/115 geeft de lidstaten de bevoegdheid om af te zien van het toekennen van een termijn voor vrijwillig vertrek indien de betrokkene een gevaar vormt voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid. Artikel 11 van richtlijn 2008/115 verplicht de lidstaten om het terugkeerbesluit gepaard te laten gaan met een inreisverbod indien er geen termijn voor vrijwillig vertrek wordt verleend of indien niet aan de terugkeerverplichting is voldaan. Een inreisverbod is (net als het terugkeerbesluit ook) een instrument om een doeltreffend verwijderings- en terugkeerbeleid te ondersteunen en is tevens een instrument om de veiligheid van de lidstaten te vergroten door de hernieuwde inreis van derdelanders die zijn uitgesloten van internationale bescherming (tijdelijk) te verbieden nadat het terugkeerbesluit is geëffectueerd.

52. Verzoeker heeft zich op het standpunt gesteld dat hij niet naar zijn land van herkomst kan terugkeren en dat verweerder geen onderzoek heeft gedaan naar de mogelijkheden van verzoeker om zich in een ander derde land dan zijn land van herkomst te kunnen vestigen. Verzoeker meent dat hij daarom voor een verblijfsrecht in aanmerking moet worden gebracht om zodoende een toekomstperspectief te behouden. De rechtbank vraagt zich echter af waarom van verzoeker, die door zijn persoonlijke gedragingen is uitgesloten van subsidiaire bescherming en aan een Unierechtelijke terugkeerverplichting kan voldoen door het grondgebied van de Unie te verlaten, niet mag worden verwacht dat hij ten minste tracht om aan zijn terugkeerverplichting te voldoen en aannemelijk maakt dat hij niet zal worden toegelaten tot een ander derde land, dan zijn land van herkomst. Artikel 9, eerste lid onder a, van richtlijn 2008/115 bepaalt dat de lidstaten de verwijdering uitstellen in geval deze in strijd zou zijn met het beginsel van non-refoulement, maar bepaalt niet dat de verplichting om vrijwillig aan een terugkeerverplichting te voldoen ook moet worden uitgesteld. Artikel 9, eerste lid onder a, van richtlijn 2008/115 bepaalt ook niet dat indien de verwijdering in strijd zou zijn met het beginsel van non-refoulement, deze situatie in aanvulling op de in artikel 6, tweede tot en met vijfde lid, van richtlijn 2008/115 genoemde uitzonderingen op de verplichting om een terugkeerbesluit te nemen moet worden aangemerkt.

53. De rechtbank ziet ook, zoals hiervoor overwogen, geen aanwijzing in bewoordingen en systematiek van richtlijn 2008/115, om artikel 9, eerste lid onder a, van richtlijn 2008/115 aldus uit te leggen dat de verplichting om de verwijdering uit te stellen in geval deze in strijd zou zijn met het beginsel van non-refoulement, uitsluitend betrekking heeft op die situaties waarin reeds een terugkeerbesluit is opgelegd en daarna blijkt van een refoulementrisico. Dan had het immers voor de hand gelegen dat de Uniewetgever in artikel 6 van richtlijn 2008/115 een refoulementrisico in het land van bestemming als uitzondering had benoemd op de verplichting om een terugkeerbesluit uit te vaardigen. Ook heeft de Uniewetgever in artikel 9, eerste lid onder a, van richtlijn 2008/115 niet geregeld dat, indien reeds een terugkeerbesluit is uitgevaardigd, ook de verplichting voor de verzoeker om aan zijn terugkeerverplichting te voldoen moet worden uitgesteld. De rechtbank vermag ook niet in te zien waarom het beginsel van non-refoulement in de situatie waarin nog geen terugkeerbesluit is uitgevaardigd in de weg staat aan de uitvaardiging van een terugkeerbesluit, en de situatie dat een refoulementbeginsel eerst ontstaat of zich openbaart nadat een terugkeerbesluit is opgelegd, zou verplichten tot het uitstellen van de verwijdering en niet verplicht tot het intrekken van het terugkeerbesluit.

54. De toepassing van de uitlegging van artikel 5 van richtlijn 2008/115 in het arrest Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl tegen A.A. van 6 juli 2023^[29]zou in het hoofdgeding betekenen dat verweerder zolang het refoulementrisico dit noodzakelijk maakt geen terugkeerbesluit kan uitvaardigen en dus ook niet bevoegd is om een inreisverbod op te leggen. Indien het Hof deze uitleg in de onderhavige procedure bevestigt en ook in de concrete feiten en omstandigheden van het hoofdgeding een intermediaire status ontstaat doordat er geen vaststelling van onrechtmatig verblijf in een terugkeerbesluit plaatsvindt, rijst de vraag of het tot de procedurele autonomie van de lidstaten behoort om een vertrekplicht op te leggen die is gestoeld op nationale regelgeving. De situatie van illegaal verblijf wordt immers beheerst door het Unierecht en als het Unierecht aldus moet worden uitgelegd dat het zich verzet tegen de oplegging van een terugkeerbesluit en dus het opleggen van een terugkeerverplichting aan de illegaal verblijvende derdelander, komt het rechtbank voor dat deze uitleg niet kan worden omzeild en een dergelijke nationale regeling dan ook onverenigbaar met het Unierecht moet worden geacht. De rechtbank wijst er op dat richtlijn 2008/115 krachtens artikel 4, lid 3, onverlet laat dat de lidstaten bepalingen kunnen aannemen of handhaven die gunstiger zijn voor de personen op wie de richtlijn van toepassing is, mits deze bepalingen verenigbaar zijn met de richtlijn. Dit lijkt echter niet het geval te zijn bij een bepaling die het verweerder toestaat om een nationaalrechtelijk vertrekplicht op te leggen, indien het uitgesloten moet worden geacht dat verweerder een terugkeerbesluit, en dus ook een terugkeerverplichting waaraan verzoeker zelfstandig moet voldoen, uitvaardigt. Dit zou dan ook meebrengen dat de lidstaat het verblijf op hun grondgebied van derdelanders die zijn uitgesloten van subsidiaire bescherming moet gedogen, danwel hun verblijf moet regulariseren door een verblijfstitel op grond van nationale regelgeving te verlenen.

Het Hof heeft meermalen uitgelegd dat geen enkele bepaling van richtlijn 2008/115 aldus kan worden uitgelegd dat zij vereist dat een lidstaat een verblijfstitel verleent aan een illegaal op zijn grondgebied verblijvende derdelander en dat artikel 6, lid 4, van richtlijn 2008/115 is beperkt tot de mogelijkheid voor de lidstaten om op basis van hun nationale recht in schrijnende gevallen op humanitaire gronden een verblijfsrecht toe te kennen aan illegaal op hun grondgebied verblijvende derdelanders. Het betekent echter ook dat als op grond van het nationale recht geen verblijfstitel wordt verstrekt zolang de verwijdering niet plaatsvindt, deze derdelander zich kan beroepen op de rechten die zowel door het Handvest als door artikel 14, lid 1, van richtlijn 2008/115 worden gewaarborgd. Verzoeker heeft evenwel dan terecht aangedragen dat hij bij illegaal verblijf niet op rechtmatige wijze een inkomen zal kunnen verwerven, zich zal niet kunnen verzekeren voor ziektekosten en zal zich niet kunnen inschrijven voor een woning, omdat deze omstandigheden niet op het moment dat deze ontstaan (reeds) onverenigbaar zullen zijn met de rechten zoals gewaarborgd in het Handvest en door artikel 14, lid 1, van richtlijn 2008/115 en zoals gepreciseerd in het arrest van het Hof van 12 september 2024 in de zaak Changu^[30]. De vraag die dan resteert is de vraag hoe lang een situatie van een uitgestelde verwijdering kan voortduren voordat deze situatie, ondanks het kunnen beroepen op deze rechten, onverenigbaar wordt met artikel 1 Handvest. Deze vraag is in het hoofdgeding echter (vooralsnog) niet aan de orde, zodat de rechtbank een antwoord op die vraag niet nodig heeft om uitspraak te kunnen doen en het hoofdgeding te kunnen beslechten.

Conclusie en prejudiciële vraag

55. Verzoeker is als minderjarige vanuit Syrië naar Nederland gekomen. Nadat aan hem de subsidiairebeschermingsstatus is verleend, heeft hij, na het bereiken van de meerderjarigheid, een ernstig misdrijf zoals bedoeld in artikel 17, eerste lid onder b, van richtlijn 2011/95 gepleegd. Verzoeker is vanwege zijn veroordeling voor bedoeld drievoudig misdrijf als gevaar voor de openbare orde aangemerkt en is daardoor uitgesloten van subsidaire bescherming. Dit betekent dat zijn subsidiairebeschermingsstatus moet worden ingetrokken. Het hoofdgeding is ingeleid met een rechtsmiddel tegen het besluit waarin de subsidiairebeschermingsstatus is ingetrokken.

56. De subsidiairebeschermingsstatus en de op grond daarvan aan verzoeker verleende verblijfsvergunning zijn ingetrokken. Verzoeker voldoet niet meer aan de voorwaarden voor verblijf, waardoor hij illegaal in Nederland verblijft en onder de werkingssfeer van richtlijn 2008/115 valt.

57. In artikel 6, eerste lid, van richtlijn 2008/115 is bepaald dat de lidstaten verplicht zijn om een terugkeerbesluit uit te vaardigen tegen de onderdaan van een derde land die illegaal op hun grondgebied verblijft. In artikel 6, tweede tot en met vijfde lid, van richtlijn 2008/115 is bepaald welke uitzonderingen op deze verplichting om een terugkeerbesluit uit te vaardigen gelden.

58. Een terugkeerbesluit behelst de vaststelling van illegaal verblijf. De vaststelling van illegaal verblijf heeft tot gevolg dat de illegaal verblijvende derdelander een terugkeerverplichting heeft en de autoriteiten de derdelander, als deze niet binnen de daartoe gestelde termijn voor vrijwillig vertrek aan zijn terugkeerverplichting voldoet, moeten verwijderen. De illegaal op het grondgebied van de Unie verblijvende derdelander kan aan zijn terugkeerverplichting voldoen door het grondgebied van de Unie te verlaten. De verwijdering kan alleen gericht zijn op het derde land dat als land van bestemming in het terugkeerbesluit is vastgesteld. Op die wijze wordt bewerkstelligd dat de derdelander eventuele belangen en argumenten kan aandragen die in de weg staan aan de verwijdering naar dat specifieke land van bestemming.

59. In artikel 5 van richtlijn 2008/115 is bepaald dat de lidstaten bij de tenuitvoerlegging van richtlijn 2008/115 rekening houden met het belang van het kind, het familie- en gezinsleven, de gezondheidstoestand van de betrokken onderdaan van het derde land en dat zij het beginsel van non-refoulement eerbiedigen.

60. De algemene regel in artikel 5 van richtlijn 2008/115 die de lidstaten opdraagt om bij de tenuitvoerlegging van richtlijn 2008/115 het beginsel van non-refoulement te eerbiedigen, is door de Uniewetgever uitgewerkt in artikel 9, eerste lid onder a, van richtlijn 2008/115.

61. In artikel 9, eerste lid onder a, van richtlijn 2008/115 is bepaald dat de lidstaten de verwijdering uitstellen in geval deze in strijd zou zijn met het beginsel van non-refoulement. De Uniewetgever heeft in artikel 6 van richtlijn 2008/115 de situatie dat verwijdering in strijd zou zijn met het beginsel van non-refoulement niet aangemerkt als uitzondering op de plicht om een terugkeerbesluit uit te vaardigen tegen een illegaal op het grondgebied van de Unie verblijvende derdelander. De Uniewetgever heeft in artikel 9, eerste lid onder a, niet bepaald dat indien de verwijdering moet worden uitgesteld omdat deze in strijd is met het beginsel van non-refoulement, ook de terugkeerverplichting van de illegaal op het grondgebied van de Unie verblijvende derdelander moet worden uitgesteld. De Uniewetgever heeft ook niet bepaald dat het niet kunnen verwijderen van een derdelander naar het land van bestemming omdat dit in strijd is met het beginsel van non-refoulement, betekent dat zolang de verwijdering niet kan plaatsvinden, de illegaal op het grondgebied van de Unie verblijvende derdelander geen inspanningen hoeft te leveren om te onderzoeken en/of te pogen of hij naar een ander derde land kan vertrekken en zo aan zijn terugkeerverplichting kan voldoen.

62. Het Hof heeft evenwel in het arrest van 6 juli 2023 in de zaak Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl tegen A.A.^[31]voor recht verklaard dat artikel 5 van richtlijn 2008/115 aldus moet worden uitgelegd dat het zich verzet tegen de vaststelling van een terugkeerbesluit jegens een derdelander wanneer vaststaat dat zijn verwijdering naar het beoogde land van bestemming voor onbepaalde tijd is uitgesloten op grond van het beginsel van non-refoulement.

63. De vraag die in het hoofdgeding rijst is de vraag of indien artikel 5 van richtlijn 2008/115 niet separaat wordt uitgelegd, maar artikel 6 van richtlijn 2008/115, in samenhang gelezen met artikelen 3, 5, 8 en 9, eerste lid onder a, van richtlijn, wordt uitgelegd, dit ertoe moet leiden dat aan verzoeker een terugkeerbesluit moet worden opgelegd, ondanks dat zijn verwijdering moet worden uitgesteld omdat deze in strijd is met het beginsel van non-refoulement.

64. Indien er geen terugkeerbesluit moet en mag worden opgelegd indien de verwijdering moet worden uitgesteld vanwege het beginsel van non-refoulement, heeft dit aanzienlijke gevolgen.

65. Indien verzoeker niet in aanmerking komt voor verblijf maar er bij gebreke van een terugkeerbesluit geen vaststelling plaatsvindt van illegaal verblijf, ontstaat een intermediaire status. Verzoeker heeft als er geen terugkeerbesluit mag worden opgelegd, geen verplichting om het grondgebied van de Unie te verlaten, terwijl hij zolang hij onder de werkingssfeer van richtlijn 2008/115 valt, zich kan blijven beroepen op de rechten die zowel door het Handvest van de Grondrechten als door artikel 14, lid 1, van richtlijn 2008/115 worden gewaarborgd. Verzoeker kan evenwel indien aan hem geen verblijfstitel wordt verstrekt, geen andere rechten doen gelden. Verzoeker is uitgesloten van subsidiaire bescherming omdat hij wordt aangemerkt als gevaar voor de openbare orde. De ratio van de redenen om een derdelander uit te sluiten van internationale bescherming is, behoudens het bepaalde in artikel 12, eerste lid, van richtlijn 2001/95, gelegen in het niet willen bieden van een ‘safe haven’ voor diegenen die een misdrijf tegen de vrede, een oorlogsmisdrijf of een misdrijf tegen de menselijkheid hebben gepleegd, dan wel het willen beschermen van de veiligheid van de lidstaat en de openbare orde. Het in vervolg op die uitsluiting niet verplichten tot het feitelijke vertrek uit de Unie, ontneemt het nuttig effect aan de uitsluitingsgronden in aanzienlijke mate. Indien wordt volstaan met het niet verlenen van een verblijfsvergunning maar de aanwezigheid op het grondgebied van de Unie vervolgens de facto wordt gedoogd, draagt dit geenszins bij aan het beschermen van de veiligheid en de openbare orde van de lidstaat. Indien geen terugkeerbesluit kan worden opgelegd, heeft dit gevolgen voor de mogelijkheid om de omstandigheid dat verzoeker een gevaar voor de openbare orde is te registreren in het Schengen Informatie Systeem, terwijl Verordening 2018/1860 en Verordening 2018/1861 ook tot doel hebben om met behulp van de via dit systeem gecommuniceerde informatie een hoog niveau van veiligheid te garanderen in de ruimte van vrijheid, veiligheid en recht in de Europese Unie, onder meer door handhaving van de openbare orde en veiligheid en vrijwaring van de veiligheid op het grondgebied van de lidstaten.

66. Gelet op de systematiek van richtlijn 2008/115, de ratio van de uitsluitingsgronden en de aanzienlijke gevolgen die de uitlegging van artikel 5 van richtlijn 2008/115 als zelfstandige regel met zich brengt, rijst in het hoofdgeding de vraag naar de uitlegging van artikel 6 van richtlijn 2008/115.

67. De rechtbank acht de beantwoording van de prejudiciële vraag noodzakelijk om uitspraak te kunnen doen in het hoofdgeding. De rechtbank wendt zich dan ook tot het Hof met het verzoek om de navolgende prejudiciële vraag van de rechtbank te beantwoorden:

“Dient artikel 6 van richtlijn 2008/115, gelezen in samenhang met artikelen 3, 5, 8 en 9, eerste lid onder a, van richtlijn 2008/115, en gelezen in samenhang met artikelen 17 en 19, tweede en derde lid onder a, van richtlijn 2011/95, aldus te worden uitgelegd dat de lidstaat, behoudens de in artikel 6, tweede tot en met vijfde lid van richtlijn 2008/115 genoemde uitzonderingen, verplicht is om jegens een derdelander die illegaal op zijn grondgebied verblijft en die is uitgesloten van subsidiaire bescherming, een terugkeerbesluit uit te vaardigen en dat indien de verwijdering naar het land van bestemming in strijd is met het beginsel van non-refoulement, de lidstaat verplicht is om gelijktijdig met het nemen van een terugkeerbesluit, schriftelijk te bevestigen dat de verwijdering van die derdelander wordt uitgesteld?”

68. De rechtbank schorst de behandeling van het beroep en houdt iedere verdere beslissing aan.

Beslissing

De rechtbank:

verzoekt het Hof van Justitie van de Europese Unie bij wege van prejudiciële beslissing uitspraak te doen op de hierboven onder rechtsoverweging 67 geformuleerde vraag;
schorst de behandeling van het beroep in afwachting van de beantwoording van de prejudiciële vragen door het Hof van Justitie van de Europese Unie en houdt iedere verdere beslissing aan.

Deze uitspraak is gedaan door mr. S. van Lokven, rechter, in aanwezigheid van

mr. E.M.J. Clermonts, griffier.

De uitspraak is uitgesproken in het openbaar en bekendgemaakt op: 12 maart 2025.

Rechtsmiddel

Tegen deze verwijzingsuitspraak staat geen rechtsmiddel open. Hoger beroep kan worden ingesteld gelijktijdig met het hoger beroep tegen de einduitspraak.