Uitspraak
RECHTBANK DORDRECHT
Vonnis in kort geding
in de zaak van
(Eiser),
wonende te (woonplaats),
eiser,
advocaat mr. N. van Popta te Utrecht,
procureur mr. V.J. Groot,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VEROLME SCHEEPSWERF (SHIPYARD) ALBLASSERDAM B.V.,
gevestigd te Alblasserdam,
gedaagde,
advocaat mr. P.S.T. Awater te Rotterdam,
procureur mr. J.A. Visser.
Partijen worden hieronder aangeduid als eiser en Verolme.
Het procesverloop
1. De voorzieningenrechter heeft ter terechtzitting van 3 juli 2003 kennis genomen van de volgende processtukken:
- dagvaarding van 23 juni 2003,
- pleitnotities van mr. Van Popta, voornoemd,
- pleitnotities van mr. Awater, voornoemd,
- de door beide partijen overgelegde producties.
De feiten
2. Op grond van de - in zoverre niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken - stellingen van partijen en in het geding gebrachte producties wordt in dit geding van het volgende uitgegaan:
2.1 eiser, geboren op 10 januari 1936, is in de periode van 1951 tot en met 1983 in loondienst werkzaam geweest bij (de rechtsvoorganger van) Verolme. In 1984 is eiser afgekeurd. Sedertdien is hij niet meer elders werkzaam geweest.
2.2 Verolme heeft op 11 juli 1989 haar activiteiten gestaakt.
2.3 Op 6 november 2001 is bij eiser de diagnose mesothelioom gesteld. Op 21 januari 2002 heeft het Nederlands Mesothelioom Panel de diagnose maligne mesothelioom bevestigd. Algemeen wordt aangenomen dat deze ziekte wordt veroorzaakt door blootstelling aan asbest.
2.4 Door middel van een door hem op 19 januari 2002 ondertekend aanvraagformulier heeft eiser zich aangemeld voor bemiddeling door het Instituut Asbestslachtoffers (IAS). Dit aanvraagformulier vermeldt - voor zover hier van belang - :
"Als u en uw (ex-)werkgever het niet met elkaar eens worden over de uitkomsten van het bemiddelingsproces, wordt gezamenlijk het geschil voorgelegd aan de kantonrechter, die een bindende uitspraak zal doen. Hoger beroep is tegen deze uitspraak niet mogelijk. De kosten van deze procedure (in juridische termen: een procedure volgens artikel 43 van Pro de Wet op de Rechterlijke Organisatie) komen voor rekening van degene die door de kantonrechter in het ongelijk worden gesteld."
Voorts heeft eiser in dat formulier verklaard te zullen meewerken aan een procedure als bedoeld in artikel 43 van Pro de Wet op de Rechterlijke Organisatie, in het geval de bemiddeling niet leidt tot een schikking tussen hem en zijn (ex-)werkgever.
2.5 Bij brief van mr. Van Popta van 5 februari 2002 heeft eiser Verolme op grond van het bepaalde in artikel 7:658 BW Pro aansprakelijk gesteld. Van der Giessen - de Noord N.V., de bestuurder van Verolme, heeft hierop bij brief van 12 februari 2002 geantwoord voormelde brief aan haar verzekeraar te hebben doorgezonden.
2.6 Bij brief van 19 juni 2002 heeft de verzekeraar Aon Risico Management namens Verolme aan het IAS medegedeeld dat de zaak verjaard blijkt te zijn en dat zij zo spoedig mogelijk op de zaak zal terugkomen.
2.7 Bij brief van 26 juni 2002 heeft het IAS eiser medegedeeld dat de vordering is verjaard op grond van het feit dat op het moment dat de diagnose mesothelioom is gesteld meer dan dertig jaren zijn verstreken na het laatst mogelijk moment van blootstelling aan asbest in de werkomgeving en heeft zij voorts eiser op de hoogte gesteld van de voormelde mededeling van Aon. Tevens heeft het IAS eiser medegedeeld dat bemiddeling niet meer mogelijk is wanneer een werkgever een beroep doet op verjaring, maar dat het IAS voor hem wel een aanvraag kan indienen voor een tegemoetkoming krachtens de Regeling tegemoetkoming asbestslachtoffers (Regeling TAS). Dit alles onder toezending van een aanvraagformulier voor genoemde tegemoetkoming.
2.8 Op 8 juli 2002 heeft Van der Giessen - de Noord N.V. een geschrift waarin zij verklaart een beroep te doen op de verjaring van de vordering van eiser ondertekend.
2.9 Op 9 juli 2002 heeft de Sociale Verzekeringsbank een uitkering op grond van de Regeling TAS toegekend van € 15.882,--. Deze uitkering is door eiser ontvangen.
2.10 Bij brief van 2 oktober 2002 heeft mr. Van Popta, namenseiser, Aon verzocht haar te berichten dat Verolme haar aansprakelijkheid erkent en bereid is de schade van eiser te vergoeden. Tevens heeft zij zich op het standpunt gesteld dat een beroep op de verjaringstermijn van 30 jaar geen stand kan houden.
2.11 Naar aanleiding van laatstgenoemde brief heeft de verzekeraar Allianz Royal Nederland bij brief van 5 december 2002 mr. Van Popta geantwoord:
"Wij hebben geconcludeerd dat er aanleiding is om de verjaringsproblematiek te beoordelen aan de hand van de door de Hoge Raad geformuleerde gezichtspunten. Wij hebben inmiddels het Instituut Asbestslachtoffers verzocht ons de daarvoor benodigde informatie te verschaffen. Naar wij aannemen kunt u zich erin vinden dat verdere bemiddeling door het Instituut Asbestslachtoffers geschiedt."
2.12 Nadat door zowel het IAS als door mr. Van Popta was gerappelleerd heeft Allianz Royal Nederland bij brief aan het IAS van 10 juni 2003 medegedeeld dat zij het beroep op verjaring handhaaft.
2.13 Bij brief van 26 juni 2003 heeft het IAS mr. Van Popta medegedeeld dat zij zich als bemiddelaar terugtrekt.
De vordering
3. Eiser vordert - kort samengevat - Verolme te veroordelen tot betaling van € 45.000,-- bij wijze van voorschot op de schadevergoeding, zulks binnen 8 dagen na betekening van dit vonnis en met veroordeling van Verolme in de kosten van het geding. Hij stelt daartoe het volgende.
3.1 Eiser is in de periode van 1951 tot en met 1961/1962 in de uitoefening van zijn functie van ijzerwerker bij (de rechtsvoorganger van) Verolme langdurig en intensief aan asbest blootgesteld geweest. Vanaf ongeveer 1961/1962 bekleedde hij de functie van optisch tekenaar en was de kans op blootstelling aan asbest nauwelijks aanwezig. Op grond van het bepaalde in artikel 7:658 BW Pro is Verolme aansprakelijk voor de materiële en immateriële schade die eiser door de blootstelling aan asbest lijdt. Het beroep van Verolme op de 30-jarige verjaringstermijn van artikel 3:310 BW Pro doet aan die aansprakelijkheid niet af, aangezien dat beroep, getoetst aan de criteria zoals geformuleerd in het arrest van de Hoge Raad van 28 april 2000, NJ 2000/430, naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Op grond van het normbedrag van het IAS kan de immateriële schade voorlopig worden begroot op € 45.000,--. De materiële schade bedraagt momenteel ruim € 10.000,--.
3.2 Op grond van artikel 254 Rv Pro. is de voorzieningenrechter in kort geding bevoegd van de onderhavige vordering kennis te nemen.
Het verweer
4. Verolme heeft de vordering gemotiveerd weersproken. De inhoud van haar verweer zal hierna voor zover nodig nader worden omschreven.
De beoordeling
5. Verolme stelt dat eiser niet ontvankelijk is in zijn vordering, omdat hij zich bij de ondertekening van het aanvraagformulier van het IAS heeft gebonden om het onderhavige geschil voor te leggen aan de kantonrechter. Dit betoog van Verolme faalt, aangezien niet aannemelijk is geworden dat partijen overeenstemming hebben bereikt over prorogatie in de zin van artikel 96 Rv Pro of 43 RO (oud) met uitsluiting van de rechtsgang ex artikel 254 Rv Pro of 289 Rv (oud). Dat in dit geding gevorderde voorziening vanwege de beperkte levensverwachting van eiser spoedeisend is, staat niet tussen partijen ter discussie.
6. Voor toewijzing van een geldvordering in kort geding moet het bestaan van de vordering voldoende aannemelijk zijn, terwijl voorts uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening nodig moet zijn. Bij de afweging van de belangen van partijen dient daarnaast de vraag betrokken te worden naar het risico van de onmogelijkheid van terugbetaling.
7. Om aansprakelijkheid van Verolme voor de door eiser gestelde schade te kunnen aannemen, moet voldoende blijken dat eiser tijdens zijn werkzaamheden bij Verolme is blootgesteld aan asbest. De door eiser overgelegde schriftelijke verklaring over zijn werkzaamheden als ijzerwerker voor Verolme waarbij hij met asbest in aanraking is gekomen, het door hem overgelegde rapport van het arbeidshistorisch onderzoek van het IAS dat een op zijn verklaring gebaseerd verslag bevat van de werkzaamheden die hij als ijzerwerker bij Verolme heeft verricht, en de door eiser overgelegde schriftelijke verklaringen van twee oud-collega's bij Verolme in de periode 1958 - 1961, X en Y, zijn daarvoor toereikend. Beide oud-collega's bevestigen immers de aard van de door eiser gestelde werkzaamheden en voorts bevestigt oud-collega X dat eiser en hij bij die werkzaamheden zijn blootgesteld aan asbest. Verolme heeft gesteld dat door overstromingen en een brand haar personeelsadministratie zwaar is beschadigd en dat zij slechts uit het dossier van eiser kan achterhalen dat hij op 24 april 1951 in dienst is gekomen en dat hij zijn 25-jarig jubileum heeft gevierd. Zo deze stelling juist is, is een en ander onvoldoende om te kunnen aannemen dat Verolme niet in staat is de door eiser gestelde werkzaamheden en de aard van de daarbij gebruikte materialen gemotiveerd te betwisten. Immers, in redelijkheid mag van Verolme worden verwacht dat zij andere bronnen dan haar (personeels-)administratie raadpleegt en benut om de stellingen van eiser te verifiëren. Nu Verolme die stellingen aldus niet voldoende gemotiveerd heeft betwist, dient voorshands van de juistheid van de stellingen van eiser te worden uitgegaan.
8. De schriftelijke verklaringen van de oud-collega's bevestigen dat door Verolme geen beschermingsmaatregelen tegen asbeststof zijn getroffen of voorgeschreven, hetgeen Verolme niet voldoende gemotiveerd heeft betwist. Mede in het licht van hetgeen onder 7 is overwogen zal daarvan dan ook eveneens voorshands worden uitgegaan.
9. Dat het gevaar van mesothelioom ten gevolge van het werken met asbest in de periode 1958 - 1961/1962 nog niet bekend wordt verondersteld, doet niet af aan de aansprakelijkheid van Verolme. In genoemde periode waren immers wel andere gevaren van het werken met asbest bekend en aannemelijk is dat het verzuim van Verolme om met het oog daarop beschermende maatregelen te nemen of voor te schrijven de kans dat eiser tijdens zijn werkzaamheden als ijzerwerker voor Verolme een tot mesothelioom leidend asbestkristal zou binnenkrijgen in aanmerkelijke mate heeft verhoogd. Verolme is derhalve ingevolge artikel 7:658 BW Pro aansprakelijk voor de uit haar voormelde nalatigheid voortvloeiende schade, ook al heeft die nalatigheid geleid tot verwezenlijking van een haar toen niet bekend gevaar (vgl. HR 25 juni 1993, NJ 1993/686).
10. Tussen partijen is niet in geschil dat de vorenbedoelde blootstelling aan asbest in 1961 of 1962 is beëindigd en dat sedertdien meer dan 30 jaar is verstreken voordat bij eiser de diagnose mesothelioom is gesteld, zodat de vordering van eiser in beginsel op grond van artikel 3:310 lid 2 BW Pro verjaard is. Toewijzing van de vordering van eiser is derhalve slechts mogelijk indien voldoende aannemelijk is dat het beroep van Verolme op de verjaringstermijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Uit een oogpunt van rechtszekerheid zal slechts in uitzonderlijke gevallen sprake kunnen zijn van onaanvaardbaarheid van de toepassing van vorenbedoelde verjaringstermijn. Een zodanig uitzonderlijk geval kan zich voordoen wanneer - zoals in het onderhavige geval - onzeker is of de gebeurtenis die de schade kan veroorzaken inderdaad tot schade zal leiden, die onzekerheid zeer lange tijd is blijven bestaan en de schade in die zin naar haar aard verborgen is gebleven dat zij daadwerkelijk is ontstaan en dus pas kon worden geconstateerd nadat de verjaringstermijn reeds was verstreken (vgl. HR 28 april 2000, NJ 2000/430). Of in het onderhavige geval de toepassing van voornoemde verjaringstermijn inderdaad naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, dient met inachtneming van alle omstandigheden van het concrete geval te worden beoordeeld, waarbij zeven in laatstgenoemd arrest vermelde gezichtspunten dienen te worden betrokken.
11. Omtrent deze gezichtspunten wordt het volgende overwogen:
a) In het onderhavige geval heeft de vordering betrekking op vergoeding van immateriële en materiële schade en komt deze ten gunste van eiser;
b) Eiser heeft op grond van de Regeling TAS een tegemoetkoming ontvangen van € 15.882,--. Tussen partijen is niet in geschil dat deze tegemoetkoming terugbetaald dient te worden indien Verolme alsnog tot uitkering overgaat. Voorts is het uitgekeerde bedrag aanzienlijk lager dan het thans geldend normbedrag (€ € 45.902,--) zoals gehanteerd door het IAS ter vergoeding van geleden immateriële schade;
c) Op grond van hetgeen onder 7 en 8 is overwogen kan de blootstelling van eiser aan asbest tijdens zijn werkzaamheden als ijzerwerker voor Verolme in ernstige mate worden verweten;
d) Uit hetgeen in onder 9 is overwogen volgt dat Verolme ook vóór het verstrijken van de verjaringstermijn rekening diende te houden met de mogelijkheid dat zij voor de schade aansprakelijk zou zijn. Hierbij dient mede in aanmerking te worden genomen dat - gelet op de toelichting op het asbestbesluit van 1977 - het verband tussen asbest en mesothelioom sedert jaren bekend was en dat het in 1991 reeds lang in de rechtspraak was aanvaard dat bij niet-inachtneming van een veiligheidsvoorschrift de overtreder aansprakelijk is voor de schade, ook al wordt deze gerealiseerd op een wijze die niet voorzienbaar was. In hoeverre Verolme met de mogelijkheid van aansprakelijkheid rekening heeft gehouden is gesteld noch gebleken;
e) De stelling van Verolme dat zij door het verstrijken van de tijd en het teloor gaan van administratie door overstromingen, de brand en overname(s) in die tijd thans in redelijkheid geen mogelijkheid meer heeft zich te verweren, overtuigt niet. In dit kort geding is gebleken van één overname en wel in 1980 door Van de Giessen - de Noord N.V., de huidige bestuurder van Verolme. Aangezien het verband tussen asbest en mesothelioom toen reeds bekend was en eiser op dat moment nog bij Verolme in dienst was, dient het verloren gaan van enige relevante informatie als gevolg van die overname voor rekening en risico van Verolme te blijven. Voorts heeft Verolme met betrekking tot het teloor gaan van de administratie zich louter tot mededelingen beperkt. Niet is gesteld of gebleken dat Verolme zich voldoende heeft ingespannen om de verloren gegane administratie te reconstrueren, terwijl voorts in redelijkheid van Verolme mag worden verwacht dat zij andere bronnen dan haar (personeels-)administratie raadpleegt en benut om de gegevens van eiser te verifiëren;
f) Aangezien Verolme stelt dat zij niet meer kan achterhalen of de vordering van eiser door een verzekering wordt gedekt, dient er voorshands vanuit te worden gegaan dat zij geen beroep op een verzekering kan doen;
g) Tussen partijen is niet in geschil dat eiser bij de brief van 5 februari 2002 Verolme binnen een redelijke termijn aansprakelijk heeft gesteld. Tussen die aansprakelijkstelling en het instellen van de onderhavige vordering zijn 16 maanden verstreken. Uit de correspondentie in die periode blijkt dat dit tijdsverloop voor een belangrijk deel aan Verolme zelf te wijten is. Dit tijdsverloop vormt dan ook geen aanleiding om te concluderen dat eiser zijn vordering niet binnen een redelijke termijn heeft ingesteld.
12. Gelet op het vorenstaande acht de voorzieningenrechter het beroep van Verolme op de verjaringstermijn als bedoeld in artikel 3:310 lid 2 BW Pro voorshands naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.
13. Niet weersproken is dat de immateriële schade van eiser naar redelijkheid en billijkheid kan worden begroot op € 45.000,--. Voorts is op voorhand aannemelijk dat de ziekte van eiser ook materiële schade zal meebrengen. Dat deze schade € 10.000,-- bedraagt is gemotiveerd door Verolme bestreden en de vaststelling daarvan vergt een verdergaand onderzoek dan waarvoor dit geding zich leent. Dit laat echter onverlet dat het bestaan van de vordering van eiser tot een bedrag van ten minste 45.000,-- voldoende aannemelijk is geworden.
14. Gelet op het vorenstaande is toewijzing van de vordering van eiser in een bodemprocedure zeer aannemelijk. Voorts geldt voor eiser een korte levensverwachting. In dat licht weegt het belang van eiser bij toekenning van een voorschot op schadevergoeding bij leven zwaarder dan het door Verolme gestelde restitutierisico.
15. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de vordering van eiser dient te worden toegewezen.
16. Als de in het ongelijk gestelde partij zal Verolme worden veroordeeld in de proceskosten.
De beslissing in kort geding
De voorzieningenrechter:
veroordeelt Verolme tot betaling aaneiser, bij wijze van voorschot op schadevergoeding, van een bedrag van 45.000,--, binnen 8 dagen na betekening van dit vonnis;
veroordeelt Verolme in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van eiser bepaald op
- € 703,-- aan salaris van de procureur,
- € 81,16 aan dagvaardingskosten,
-€ 762,-- aan in debet gesteld griffierecht, en
- € 93,-- aan verschotten (eigen bijdrage griffierecht),
derhalve€ 1.639,16 in totaal, welk bedrag ingevolge artikel 243 Rv Pro dient te worden voldaan aan de griffier van de rechtbank Dordrecht;
verklaart het vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. W. van Veen en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 juli 2003.