ECLI:NL:RBGEL:2015:4226

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK GELDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Arnhem

zaaknummer / rolnummer: C/05/270619 / HA ZA 14-512 /397/892

Vonnis van 22 april 2015

in de zaak van

MR. CARLA ADELHEID MARIA NIJHUISin haar hoedanigheid van curator in het faillissement van Meat Combinatie Veluwe B.V.,

kantoorhoudende te Arnhem,

eiseres,

advocaat mr. H.C.M. van Haastert te Arnhem,

tegen

de coöperatie
COÖPERATIEVE RABOBANK WOUDENBERG-LUNTEREN U.A.,

gevestigd en kantoorhoudende te Lunteren, gemeente Ede,

gedaagde,

advocaat mr. F.J. Laagland te Eindhoven.

Partijen zullen hierna de curator en Rabobank genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 26 november 2014

- het proces-verbaal van comparitie van 5 maart 2015.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Bij vonnis van de rechtbank Arnhem van 13 november 2012 is Meat Combinatie Veluwe B.V. (hierna ook: MCV) in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. Nijhuis tot curator.

2.2.

MCV had (onder meer) haar vorderingen op debiteuren verpand aan Rabobank. Per datum faillissement had MCV een vordering op haar debiteuren ter grootte van € 117.743,65. De grootste vordering betrof de vordering van MCV op haar moedermaatschappij, De Hoorn Ede Beheer B.V. (hierna ook: De Hoorn) ten bedrage van € 51.968,59. De Geerhoek Beheer B.V., hierna De Geerhoek Beheer, houdt de aandelen in De Hoorn.

2.3.

Kort nadat MCV in staat van faillissement is verklaard, heeft Rabobank de curator bericht dat zij de inning van de verpande vorderingen zelf ter hand zou nemen en heeft zij haar pandrecht openbaar gemaakt.

2.4.

Naar aanleiding van een (niet in het geding gebrachte) brief van de curator van 19 februari 2013 aan Rabobank heeft mevrouw [intern accountmanager] (hierna ook: [intern accountmanager]), intern accountmanager Bijzonder Beheer bij Rabobank, op 5 maart 2013 aan de curator geschreven dat de curator van een collega van [intern accountmanager] al een overzicht van de incassoresultaten van Rabobank had ontvangen en dat partijen daarover contact zullen houden. Nadat namens de curator is verzocht het overzicht (nogmaals) toe te zenden heeft [intern accountmanager] per e-mail van 8 maart 2013 bericht dat de curator door miscommunicatie het overzicht niet heeft ontvangen en heeft zij het overzicht alsnog aan de curator toegestuurd.

2.5.

Op het betreffende, tot en met 8 maart 2013 bijgewerkte overzicht staan de 30 debiteuren van MCV vermeld met per debiteur het openstaande factuurbedrag, de betalingen na 13 november 2012, het nog openstaande bedrag en de reactie van de debiteur op het verzoek tot betaling van Rabobank. Bij de vordering met de aanduiding “Hoorn” ten bedrage van € 51.968,59 staat bij “reactie” niets vermeld. Volgens deze lijst was sinds 13 november 2012 evenmin betaald door deze debiteur.

2.6.

Op 18 maart 2013 heeft Rabobank een financieringsvoorstel gedaan aan De Geerhoek Beheer B.V., bestaande uit onder meer een geldlening ten bedrage van

€ 52.000,00. In de verdere uitwerking van het financieringsvoorstel staat:

“(…) De geldlening mag uitsluitend gebruikt worden voor de financiering van betaling van de vordering van Meat Combinatie Veluwe B.V. op De Hoorn Beheer Ede B.V. De gelden uit de lening worden administratief gereserveerd. (…)”

Dit voorstel is op 18 maart 2013 door De Geerhoek Beheer B.V. geaccepteerd en het bedrag van € 52.000,-- is op of omstreeks 18 maart 2013 op een geblokkeerde rekening bij Rabobank gestort. De curator is van het financieringsvoorstel, noch van de storting van het geld, in kennis gesteld.

2.7.

Per e-mail van 26 april 2013, verzonden aan het e-mailadres van [intern accountmanager] bij de Rabobank is namens de curator, onder meer, het volgende geschreven:

“(…)

Debiteurenincasso

Uit het door u, bij e-mail van 8 maart 2013, toegezonden overzicht van de incasso van de aan Rabobank verpande debiteurenvorderingen van Meat Combinatie Veluwe B.V. (“MCV”), blijkt dat de Rabobank van de totale debiteurenportefeuille ter grootte van € 117.743,65 per 8 maart 2013 een bedrag van € 19.663,81 geïncasseerd had. Uit de toelichting op het door u verstrekte overzicht volgt dat dit relatief geringe incassoresultaat (onder meer) is gelegen in het feit dat de Rabobank een aanzienlijke vordering van MCV op (…) “De Hoorn” nog niet heeft geïncasseerd. Uit het overzicht volgt tevens dat de Rabobank nog geen maatregelen ter incasso van deze vordering heeft getroffen. Ik verzoek u vriendelijk mij te informeren waarom de Rabobank tot op heden geen incassomaatregelen heeft getroffen ter zake van voormelde vordering. Daarnaast ontvang ik graag een overzicht van de actuele stand van zaken van de incasso van de aan Rabobank verpande debiteurenvorderingen van MCV.(..)”

2.8.

Rabobank heeft niet op deze e-mail gereageerd.

2.9.

Bij e-mail van 7 mei 2013, wederom verzonden aan het e-mailadres van [intern accountmanager] bij de Rabobank, heeft de curator onder meer het volgende geschreven.

“(…) Op onderstaande mail[de mail van 26 april 2013, rechtbank]
heb ik nog niet van u mogen vernemen. Graag ontvang ik het door mij in onderstaande e-mail verzochte overzicht van de actuele stand van zaken van de incasso van de aan de Rabobank verpande debiteurenvorderingen van (…)(MCV)zo spoedig mogelijk alsnog.

Met betrekking tot de vordering van MCV op (…)(De Hoorn)bericht ik u nog als volgt.

Het faillissement van MCV is inmiddels bijna een half jaar geleden uitgesproken. Ondanks het verstrijken van deze periode heeft (…) (deRabobank) de aan haar verpande vordering van MCV op De Hoorn -welke volgens het door u verstrekte overzicht van 8 maart 2013 € 51.968,59 zou bedragen- nog niet geïncasseerd.

Met deze e-mail stel ik de Rabobank daarom een termijn, als bedoeld in artikel 58 lid 1 Fw, van acht dagen na heden om (alsnog) tot uitoefening van haar pandrecht op voormelde vordering over te gaan. Indien de Rabobank de aan haar verpande vordering van MCV op De Hoorn niet uiterlijk op 15 mei 2013 heeft geïncasseerd, zal de curator deze vordering incasseren. (…)”

2.10.

De curator heeft op deze e-mail een “out of office-reply” ontvangen met de volgende inhoud:

“(…) Op dit moment ben ik niet op de bank aanwezig. Vrijdag 10 mei ben ik weer in de gelegenheid uw bericht te lezen. Tijdens mijn aanwezigheid kunt u contact opnemen met mijn collega’s van de afdeling KRM. Zij zijn te bereiken op telefoonnummer (…) en via mail (…). Deze mail wordt niet automatisch doorgestuurd (…)”

Donderdag 9 mei 2013 was Hemelvaartsdag.

2.11.

In de ochtend van 16 mei 2013 heeft [intern accountmanager] telefonisch contact opgenomen met de curator. Tijdens dat telefoongesprek heeft zij meegedeeld dat de vordering op De Hoorn nog niet was geïncasseerd. Daarop is namens de curator aan haar meegedeeld dat de Rabobank niet meer inningsbevoegd was en dat de curator de vordering zou gaan innen.

2.12.

Aan het einde van de middag van 16 mei 2013 heeft [intern accountmanager] per e-mail de curator onder meer het volgende meegedeeld:

“(…) U heeft mij verzocht om de voortgang (…) in het dossier Meat Combinatie Veluw. Excuus voor mijn late reactie. Maar zoals telefonisch besproken ontvangt u van mij hierbij de stand van zaken en onze verwachtingen.

(…)

Volgende mutaties hebben op de rekening plaatsgevonden:

Verpande debiteuren aangeschreven en deels geïncasseerd: EUR 24.359,49 credit

de vordering van De Hoorn EUR 51.968,59 credit (is reeds voldaan)

(…)

Voortgang debiteurenincasso:

In de bijlage een overzicht van de incasso’s met de bevindingen/betalingen. Wij verwachten hieruit geen betalingen meer. Vanaf heden zullen wij geen actieve incassoacties op ondernemen. Mocht er nog een betaling binnenkomen op de rekening, dan zullen wij jullie wel op de hoogte stellen. (…)”

Op het bij de e-mail gevoegde overzicht staat bij “Hoorn”:

“inmiddels geïnd en verrekend met de openstaande vordering van Rabobank Woudenberg-Lunteren”

2.13.

Per e-mail bericht van 16 mei 2013 te 18.31 uur heeft de curator Rabobank verzocht en zo nodig gesommeerd het volgens haar onbevoegd geïnde bedrag binnen zeven dagen na 16 mei 2013 te betalen op de boedelrekening van MCV. Rabobank heeft aan deze sommatie geen gevolg gegeven.

2.14.

Bij brief van 16 mei 2013 heeft de curator De Hoorn verzocht en zo nodig gesommeerd het bedrag van € 51.968,59 binnen zeven dagen na 16 mei 2014 te betalen aan de boedel van MCV. De Hoorn heeft aan deze sommatie geen gevolg gegeven.

3.Het geschil

3.1.

De curator vordert samengevat- veroordeling van Rabobank tot betaling van € 51.968,59, vermeerderd met wettelijke (handels-)rente daarover vanaf 24 mei 2013, althans vanaf 11 september 2014 en kosten, de nakosten daaronder begrepen. De curator legt in het licht van de vaststaande feiten aan haar vordering ten grondslag dat Rabobank onrechtmatig jegens de boedel heeft gehandeld door de verpande vordering te innen na het verstrijken van de door de curator ingevolge artikel 58 van de Faillissementswet (Fw) gestelde termijn. De Rabobank dient de schade die de boedel daardoor heeft geleden en die bestaat uit het bedrag van de onbevoegd geïncasseerde vordering te vergoeden.

3.2.

Rabobank voert verweer.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Rabobank verweert zich tegen de vordering, stellende dat sprake is van een oneigenlijke termijnstelling wegens strijdigheid met de strekking van artikel 58 Fw. Daarnaast stelt zij zich op het standpunt dat er geen (redelijke) termijn is gesteld door de curator, althans dat door haar misbruik wordt gemaakt van het recht door gevolgen te verbinden aan het verstrijken van de termijn.

4.2.

Ter onderbouwing van haar verweer dat er sprake is van een oneigenlijke termijnstelling heeft Rabobank aangevoerd dat de termijnstelling van artikel 58 Fw onder meer strekt tot een voortvarende afwikkeling van de boedel, zodat dit middel alleen gebruikt kan worden bij een talmende separatist. Ook heeft zij in dit verband betoogd dat alleen een termijn gesteld kan worden als dat in het belang is van de boedel of van de gezamenlijke crediteuren van de failliet. Rabobank betwist dat zij een talmende separatist is en dat de termijnstelling in het belang van de boedel of de gezamenlijke crediteuren is.

4.3.

De rechtbank stelt voorop dat de bevoegdheid tot opeising van zaken na het verstrijken van de op grond van art. 58 Fw gestelde termijn, evenals het stellen van die termijn zelf, aan de curator is gegeven in het belang van de boedel. De mogelijkheid tot termijnstelling is gegeven opdat de curator spoedig duidelijkheid kan krijgen over de omvang van de boedel. Anders dan Rabobank heeft betoogd brengt dit niet met zich dat alleen als er sprake is van een talmende separatist de curator een termijn kan stellen. De parlementaire geschiedenis van het betreffende wetsartikel noch rechtspraak bieden steun aan deze stelling van Rabobank.

4.4.

Ook overigens is de rechtbank van oordeel dat het verweer van Rabobank dient te worden verworpen, immers, Rabobank heeft met betrekking tot de incasso van de vordering op De Hoorn nodeloos lang stilgezeten. Dat oordeel berust op het volgende.

4.5.

Rabobank heeft aangevoerd dat zij na het openbaar maken van haar pandrecht aan de 30 debiteuren van MCV aanschrijvingen, sommaties en herinneringen heeft gestuurd, dat vier van de debiteuren failliet zijn verklaard en dat veel andere debiteuren een beroep hebben gedaan op verrekening. De rechtbank stelt evenwel vast dat uit de e-mail van de curator van 26 april 2013 blijkt dat de curator haar oordeel dat Rabobank een relatief gering incassoresultaat had behaald met name heeft gebaseerd op het feit dat de (ten opzichte van de andere vorderingen) aanzienlijke vordering op De Hoorn nog niet was geïncasseerd. In dit verband is van belang dat uit het door Rabobank op 8 maart 2013 aan de curator verstrekte overzicht blijkt dat Rabobank alle andere debiteurenvorderingen al wel had geïncasseerd of daartoe tenminste maatregelen had genomen.

4.6.

Rabobank heeft ten aanzien van de vordering op De Hoorn onweersproken aangevoerd dat na openbaarmaking van het pandrecht van Rabobank de aandeelhouder en bestuurder van De Hoorn, De Geerhoek Beheer, Rabobank heeft verzocht financiering te verstrekken. Rabobank heeft haar daartoe per 6 januari 2013 stukken toegezonden, waarna De Geerhoek Beheer op 4 februari 2013 een financieringsaanvraag bij Rabobank heeft ingediend. Op 18 maart 2013 is een financieringsovereenkomst gesloten. Volgens Rabobank heeft dit er vervolgens toe geleid dat de vordering van MCV op De Hoorn integraal kon worden betaald.

4.7.

De rechtbank stelt vast dat, wat er verder zij van deze financiering en betaling, de curator eerst in het kader van de onderhavige procedure bekend is geworden met het feit dat Rabobank en De Geerhoek Beheer in de periode tussen begin januari en medio maart 2013 doende waren financiering te vinden voor het voldoen van de vordering van MCV op De Hoorn. Gelet op deze onbekendheid bij de curator en gelet op het onbeantwoord blijven van haar e-mail van 26 april 2013 kon en mocht de curator tot de conclusie komen dat zij van doen had met een talmende separatist. Rabobank heeft geen deugdelijke, laat staan rechtens te respecteren verklaring gegeven voor het feit dat zij geen enkele actie heeft ondernomen naar aanleiding van het e-mailbericht van de curator van 26 april 2013. Dit nalaten klemt temeer nu, naar haar eigen verklaring, nog slechts een enkele administratieve handeling was vereist om het op de geblokkeerde rekening gestorte bedrag, bestemd ter voldoening van de vordering van MCV op de Hoorn, over te boeken naar de rekening-courant van MCV. De medewerking van De Geerhoek Beheer was daarvoor niet eens nodig, aldus Rabobank.

4.8.

Ten slotte wordt nog overwogen dat zo Rabobank met hetgeen zij in haar conclusie van antwoord onder 31 en 32 heeft aangevoerd beoogd heeft te stellen dat de vordering van MCV op De Hoorn geacht moet worden te zijn voldaan op 18 maart 2013 door het storten van het bedrag van € 52.000,-- op een geblokkeerde rekening, dat betoog faalt. Uit het door de curator overgelegde dagafschrift van 23 mei 2013 van de bij Rabobank aangehouden rekening-courant van MCV blijkt dat eerst op 16 mei 2013 een bedrag ter hoogte van
€ 51.968,59 door De Geerhoek Beheer, onder vermelding van “verpande vordering” is bijgeschreven. Ingevolge art. 6:114 lid 2 BW geschiedt betaling immers op het tijdstip waarop de rekening van de schuldeiser wordt gecrediteerd.

4.9.

Rabobank heeft voorts aangevoerd dat volgens de Hoge Raad de ratio van de termijnstelling van artikel 58 Fw “een voortvarende afwikkeling van de boedel” is. Voorkomen moet worden dat de curator het faillissement niet kan beëindigen, omdat door een talmende separatist geen duidelijkheid bestaat over de opbrengst uit de activa van failliet. Het stellen van een termijn is voorts gerechtvaardigd, wanneer te verwachten is dat door (langer) stilzitten waarde verloren dreigt te gaan. In het onderhavige geval was ten tijde van het stellen van de termijn nog geen zicht op beëindiging van het faillissement, terwijl door het verstrekken van een lening de waarde én de betaling van de vordering was zeker gesteld, aldus Rabobank. Zij concludeert daaruit dat er sprake is geweest van een oneigenlijke termijnstelling door de curator.

4.10.

Overwogen wordt dat het voor een vlotte of voortvarende afwikkeling van de boedel onder meer van belang is dat de curator inzicht verkrijgt in de opbrengst van de in zekerheid gegeven vorderingen en daarmee ook zicht krijgt op de wijze waarop het faillissement moet worden afgewikkeld. Dat betekent dat de curator niet alleen als het einde van het faillissement in zicht is, maar ook al eerder aan een separatist een termijn kan stellen. Dat geldt naar het oordeel van de rechtbank ook in de onderhavige zaak, waar de vordering op De Hoorn immers een substantieel deel van het te realiseren actief behelsde. Mede gezien de omvang van de vordering op De Hoorn was het in het belang van (de afwikkeling van) de boedel dat duidelijkheid werd verkregen omtrent de incasso van deze vordering. De curator heeft verder aangevoerd dat het een feit van algemene bekendheid is dat de kans dat een vordering wordt geïncasseerd afneemt naarmate de tijd voortschrijdt. Rabobank heeft dit niet weersproken. Zij heeft in dit kader aangevoerd dat dit argument in de onderhavige situatie niet van toepassing is en dat de curator met dit argument geen blijk geeft rekening te (willen) houden met de specifieke omstandigheden van het geval. De rechtbank verwerpt dit standpunt van Rabobank, nu Rabobank daarmee voorbij gaat aan het gegeven dat zij de curator niet op de hoogte heeft gesteld van de door Rabobank op 18 maart 2013 aan De Geerhoek Beheer verstrekte geldlening, die kennelijk strekte tot betaling van de vordering van failliet op De Hoorn. Daar waar Rabobank zich in stilte heeft gehuld, de curator niet bekend was met de financiële situatie van De Hoorn en de niet ondenkbeeldige kans dat De Hoorn, moeder van de reeds gefailleerde werkmaatschappij MCV ook in staat van faillissement zou komen te verkeren, hadden de curator en de boedel, om aan die onzekerheid een einde te maken, wel degelijk belang bij het stellen van een termijn aan Rabobank.

4.11.

Al hetgeen hiervoor is overwogen leidt tot de conclusie dat er geen sprake is geweest van oneigenlijke termijnstelling door de curator.

4.12.

Rabobank heeft voorts aangevoerd dat in het geval de rechtbank van oordeel mocht zijn dat er geen sprake is van oneigenlijke termijnstelling, uit de feiten en omstandigheden blijkt dat er nimmer een termijn is gesteld door de curator althans dat de door haar gestelde termijn niet redelijk is, zodat van een termijnstelling op de voet van artikel 58 Fw geen sprake is. Zij stelt daartoe dat zij eerst na het verloop van de gestelde termijn, op 16 mei 2013, feitelijk kennis heeft kunnen nemen van die termijnstelling. De curator heeft immers verzuimd gebruik te maken van een formele aanzegging die meerdere personen binnen de afdeling kon bereiken. Op het moment dat de curator het bericht kreeg dat [intern accountmanager] niet aanwezig was had zij kunnen beseffen dat het bericht niet door [intern accountmanager] gelezen was. Weliswaar stond in dat bericht dat zij op 10 mei 2013 weer in staat was het bericht te lezen, gezien Hemelvaartsdag, vakantie van collega’s en nu [intern accountmanager] op vrijdag 10 mei 2013 ziek was, heeft zij het e-mail bericht van de curator pas op 16 mei 2013 gelezen. De curator had er als professionele partij voor dienen te zorgen dat de mail wel werd gelezen, aldus Rabobank. Het had volgens Rabobank op de weg van de curator gelegen het bericht naar het algemene, de curator bekende e-mailadres van de Rabobank te sturen en te verifiëren of Rabobank kennis had genomen van haar e-mailbericht.

4.13.

De rechtbank is van oordeel dat het voor rekening en risico van Rabobank komt dat zij eerst op 16 mei 2013, nadat de termijn verstreken was, kennis heeft genomen van het e-mailbericht van de curator aan haar. Zij overweegt daartoe het volgende. De curator heeft onweersproken aangevoerd dat zij de termijnstelling heeft gestuurd naar het e-mailadres van Rabobank van waaruit de Rabobank zelf haar e-mails aan de curator verzond en dat [intern accountmanager] al maanden haar aanspreekpunt was met betrekking tot de inning van de vorderingen op de debiteuren van MCV. Naar het oordeel van de rechtbank mocht de curator afgaan op de mededeling van [intern accountmanager] dat zij vrijdag 10 mei 2013 weer in de gelegenheid zou zijn het bericht te lezen en behoefde zij er geen rekening mee te houden dat zij eerst op 16 mei 2013 dat bericht zou lezen. Van een professionele organisatie als de Rabobank en met name van een afdeling als Bijzonder Beheer mag verwacht worden dat zij zodanige voorzieningen treft dat bij afwezigheid wegens ziekte van een van haar medewerkers het werk toch gewoon doorgaat en de aan de afwezige medewerker gestuurde berichten door andere medewerkers gelezen en behandeld worden. Anders dan Rabobank ter zitting heeft aangevoerd staat in het out-of-office bericht van [intern accountmanager] niet dat tijdens haar aanwezigheid contact moet worden opgenomen met haar collega’s van de afdeling KRM. [intern accountmanager] schrijft dat contact kan worden opgenomen.

Gelet op de mededeling van [intern accountmanager] dat zij vrijdag 10 mei weer in de gelegenheid zou zijn het bericht te lezen mocht de curator veronderstellen dat zo Rabobank van mening was dat de haar gestelde termijn te kort was, Rabobank aan de rechter-commissaris verlenging van die termijn zou vragen. Het verweer van Rabobank op dit punt, dat geen termijn als bedoeld in art. 58 Fw is gesteld, wordt derhalve verworpen.

4.14.

Vervolgens moet worden beoordeeld of de door de curator gestelde termijn een redelijke termijn is, zoals de curator stelt en Rabobank betwist. Rabobank heeft aangevoerd dat, er van uitgaande dat het bericht van de curator van 7 mei 2013 op 10 mei 2013 door [intern accountmanager] zou zijn gelezen, Rabobank slechts een termijn van vier werkdagen had om de vordering te incasseren. Een dergelijke termijn is volgens haar te kort nu voor het incasseren van een dergelijke vordering Rabobank afhankelijk is van de betreffende debiteur. Aan de zijde van die debiteur kan sprake zijn van betalingsonmacht en/of kunnen allerlei verweren worden opgeworpen. Als de vordering door een debiteur niet wordt erkend volgt een procedure op tegenspraak met als gevolg dat de incasso jaren kan duren, nog afgezien van een eventuele appelprocedure, aldus Rabobank.

4.15.

De rechtbank stelt ook hier voorop dat het feit dat [intern accountmanager]/Rabobank eerst op 10 mei 2013 kennis zou kunnen nemen van de termijnstelling voor rekening en risico van de Rabobank komt. De afwezigheid van [intern accountmanager] op 7 en 8 mei 2013 ligt immers in de risicosfeer van Rabobank. Rabobank miskent met haar verweer bovendien dat het faillissement van MCV op 13 november 2012, dus zes maanden voor de termijnstelling door de curator al was uitgesproken en dat zij kort daarna aan de curator heeft meegedeeld dat zij de vorderingen zelf wilde incasseren. Rabobank heeft derhalve ongeveer zes maanden de tijd gehad om haar vordering te incasseren. Zou zij daarbij met betalingsonmacht en/of allerlei verweren van de debiteur zijn geconfronteerd, dan had het op haar weg gelegen om na ontvangst van de brief van de curator van 26 april 2013 de curator daarover te informeren. Uit haar mededelingen in haar brief van 16 mei 2013 blijkt dat zij in de periode tussen 13 november 2012 en 16 mei 2013 de overige vorderingen wel heeft kunnen incasseren. Ten slotte is van belang dat in de onderhavige zaak is gebleken dat de vordering binnen een dag kon worden geïnd en -zoals hiervoor al overwogen- de Rabobank geen enkele verklaring heeft gegeven voor het feit dat zij niet reeds op 18 maart 2013 de vordering heeft geïnd. De conclusie luidt dan ook dat de door de curator gestelde termijn redelijk is, waarbij nog heeft te gelden dat Rabobank, desgewenst, de rechter-commissaris verlenging van de termijn had kunnen vragen.

4.16.

Rabobank heeft vervolgens aangevoerd dat de curator misbruik van haar bevoegdheid maakt door de vordering thans op te eisen en daartoe alle feiten en omstandigheden aangevoerd die hiervoor reeds zijn besproken. Zij heeft verder nog gesteld dat de tendens in de faillissementspraktijk is dat curatoren steeds vaker oneigenlijk gebruik maken van artikel 58 Fw, hetgeen kennelijk wordt ingegeven door de problematiek van de lege boedels en het gegeven dat het salaris van de curator en andere faillissementskosten uit de boedel betaald moeten worden. De rechtbank overweegt daarover het volgende.

4.17.

De uitoefening door de curator van een voor haar uit art. 58 lid 1 Fw voortvloeiende bevoegdheid kan in de omstandigheden van het geval misbruik van bevoegdheid in de zin van art. 3:13 BW behelzen. Van een zodanig misbruik kan onder meer sprake zijn indien de curator, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen haar belang bij de uitoefening van een bevoegdheid uit hoofde van art. 58 lid 1 Fw en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening heeft kunnen komen, een en ander als bedoeld in art. 3:13 lid 2, laatste zinsnede, BW (vgl. HR 16 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:87 en HR 6 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:228). De rechtbank overweegt hierover dat al zou het zo zijn dat, zoals Rabobank betoogt, er in de huidige tijd sprake is van lege boedels, de bevoegdheden die voor de curator voortvloeien uit art. 58 lid 1 Fw aan de curator zijn gegeven in het belang van de boedel. Niet is gebleken dat de curator bij de uitoefening van haar bevoegdheden uit hoofde van art. 58 lid 1 Fw, in het onderhavige geval, het belang van de boedel niet voorop heeft gesteld. Uit de feitelijke gang van zaken en hetgeen in de voorgaande rechtsoverwegingen is overwogen kan naar het oordeel van de rechtbank geen grote onevenwichtigheid worden afgeleid tussen het gediende en het aangetaste belang, zoals het tweede lid van art. 3:13 BW voorschrijft. Rabobank heeft de curator, desgevraagd, geen enkele indicatie gegeven dat zij enige activiteit ontplooide ten aanzien van het innen van de betreffende vordering door haar als pandhouder. De conclusie kan geen andere zijn dan dat Rabobank zich, jegens de curator, heeft gedragen als talmende separatist. De curator heeft zich aldus terecht op het standpunt kunnen stellen dat de boedel niet was gebaat bij een talmende separatist die geen, althans niet zichtbaar, activiteit ontplooit en derhalve naar het oordeel van de rechtbank terecht art. 58 Fw. in stelling gebracht. Dat het voor Rabobank achteraf zuur is dat het door haar in de vorm van een krediet aan de betreffende debiteur ter beschikking gestelde geld in de boedel vloeit, leidt er naar het oordeel van de rechtbank in het licht van de relevante feiten en omstandigheden niet toe dat moet worden geconcludeerd dat in het onderhavige geval door de curator misbruik is gemaakt van een bevoegdheid en evenmin dat Rabobank, na het verstrijken van de aan haar op goede gronden gestelde termijn, haar positie als separatist behoudt.

4.18.

Rabobank heeft tot slot nog aangevoerd dat de curator door te handelen zoals zij heeft gedaan een persoonlijk verwijt gemaakt kan worden. Door niet van haar standpunt te willen wijken heeft zij niet alleen Rabobank schade toegebracht maar ook de boedel, omdat de houding van de curator in deze kwestie onontkoombaar leidt tot een lege boedel, ook indien haar vorderingen worden toegewezen, aldus Rabobank. Een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht zou in de gegeven omstandigheden niet een dergelijke aanpak en gedrag hanteren, aldus Rabobank.

Nu Rabobank aan deze verwijten geen rechtsgevolg verbindt, zal hieraan voorbij gegaan worden.

4.19.

Al hetgeen hiervoor is overwogen leidt tot toewijzing van de vordering van de curator. Omdat de betaling niet haar grondslag vindt in een handelsovereenkomst, zal niet de handelsrente maar de wettelijke rente worden toegewezen. De curator heeft bij brief van 16 mei 2013 Rabobank gesommeerd binnen zeven dagen na die dag het verschuldigde bedrag aan de boedelrekening over te maken. Nu Rabobank geen gevolg aan die sommatie heeft gegeven, is zij vanaf 24 mei 2013 in verzuim. De gevorderde rente zal daarom vanaf 24 mei 2013 worden toegewezen.

4.20.

Rabobank zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de curator gevallen en begroot op

explootkosten € 77,52

griffierecht 868,--

salaris advocaat
1.788,--

totaal € 2.733,52

Omdat Rabobank eerst na ommekomst van de termijn van veertien dagen in verzuim kan geraken met de betaling van de proceskosten zal de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na het wijzen van het vonnis worden toegewezen.

4.21.

Rabobank heeft verzocht het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Zij heeft aangevoerd dat in het geval de vordering wordt toegewezen het geld in de boedel vloeit en gebruikt zal worden voor de algemene kosten van het faillissement, waaronder het salaris van de curator. Rabobank vreest dat in het geval zij in hoger beroep in het gelijk gesteld wordt, ze achter het net zal vissen en met lege handen komt te staan. De curator heeft ter zitting toegezegd het bedrag van € 51.968,59 te parkeren in afwachting van de uitkomst van een eventueel hoger beroep. Nu daarmee is ondervangen dat Rabobank met lege handen komt te staan in het geval zij in appel in het gelijk wordt gesteld, zal het vonnis zowel voor wat betreft de hoofdsom als voor wat betreft de proceskosten en nakosten uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

4.22.

Op het verzoek van Rabobank om te bepalen dat de curator de vordering van Rabobank van € 18.000,00 op de boedel niet mag verrekenen met de onderhavige vordering behoeft niet meer te worden ingegaan, omdat de curator, zo is ter zitting vast komen te staan, dat bedrag inmiddels aan Rabobank heeft betaald.

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

veroordeelt Rabobank aan de curator te voldoen het bedrag van € 51.968,59 vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 24 mei 2013 tot aan de dag der algehele betaling;

5.2.

veroordeelt Rabobank in de kosten van deze procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de curator gevallen en begroot op € 2.733,52, te betalen binnen veertien dagen na het wijzen van dit vonnis en indien voldoening niet binnen deze termijn plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na het wijzen van dit vonnis;

5.3.

veroordeelt Rabobank in de nakosten, voor wat betreft het salaris van de advocaat begroot op € 131,-- zonder betekening en op € 199,-- na betekening, te betalen binnen veertien dagen na het wijzen van dit vonnis en indien voldoening niet binnen deze termijn plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na het wijzen van dit vonnis;

5.4.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

5.5.

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. F.M.Th. Quaadvliet en in het openbaar uitgesproken op 22 april 2015.

ap/fq