ECLI:NL:RBGEL:2016:1451 - Rechtbank Gelderland - Afwijzing beroep op afwaardering lening superdividend in ...

Uitspraak

RECHTBANK GELDERLAND

Zittingsplaats Arnhem

Belastingrecht

zaaknummer: AWB 13/7907

uitspraak van de meervoudige belastingkamer van 15 maart 2016

in de zaak tussen

[X] B.V., te [Z] , eiseres

(gemachtigde: mr. [gemachtigde] ),

de inspecteur van de Belastingdienst, kantoor Almelo, verweerder.

Procesverloop

Verweerder heeft aan eiseres voor het boekjaar 2006/2007 een aanslag (aanslagnummer [000] ) vennootschapsbelasting (hierna: Vpb) opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van -/- € 62.692.

Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 1 november 2013 de aanslag gehandhaafd.

Eiseres heeft daartegen bij brief van 11 december 2013, ontvangen door de rechtbank op
12 december 2013, beroep ingesteld.

Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

Partijen hebben vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn telkens in afschrift verstrekt aan de wederpartij.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 januari 2016. Namens eiseres is verschenen haar gemachtigde. Namens verweerder is verschenen mr. [gemachtigde] en mr. [A] .

Eiseres heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de rechtbank en aan de wederpartij.

Overwegingen

Feiten

Algemeen

Eiseres is op [2000] opgericht door [B] B.V. ( [B] ) en [C]
[C] B.V. ( [C] ) en heeft een boekjaar dat loopt van 1 mei tot en met 30 april. De heer [D] is directeur grootaandeelhouder van [B] en de heer [E] is directeur grootaandeelhouder van [C] . Eiseres houdt alle aandelen in [F] BV (hierna: [F] ), welke vennootschap zich richt op de markt van voorverpakt vers vlees in Nederland.

De heer [G] is directeur grootaandeelhouder van [H] B.V., welke vennootschap op haar beurt alle aandelen houdt in [I] B.V. [I] B.V. op haar beurt houdt weer alle aandelen in [J] B.V. (hierna: [J] ), welke vennootschap een breed assortiment vleesproducten levert, waaronder gebraden gemaksproducten.

Op 14 oktober 2004 sluiten eiseres en [I] B.V. een overeenkomst waarin zij de intentie vastleggen om te fuseren. Hiertoe zullen de aandelen in [F] en [J] worden overgedragen aan een nieuw op te richten houdstervennootschap.

De Rabobank is bereid om deze fusie te financieren. Rabobank Overname Financiering (hierna: ROF) brengt hiertoe op 17 december 2004 een offerte uit aan de nieuw op te richten houdstervennootschap. Rabobank [Q] brengt per diezelfde datum een offerte uit aan [F] en [J] .

Het financieringsvoorstel van ROF luidt - voor zover hier van belang - als volgt:

“(…)
Wij refereren aan de aangename gesprekken met u over de door u voorgenomen overname van alle aandelen [F] B.V. en [J] B.V. (hierna gezamenlijk te noemen: Target) door een nog op te richten koopholding (hierna verder te noemen: Newco) en de mogelijke rol van Rabobank Overname Financiering B.V. (hierna verder te noemen: ROF) als financier daarin.
(…)

Uitgangspunten van (de financiering van) de fusie:

- Newco koopt 100% van de aandelen Target per uiterlijk 1 januari 2005 voor een bedrag van EUR 16.600.000,--.
(…)

- ROF zal ter financiering van de overname van de aandelen een 6,5 jarige lening aan Newco verschaffen ad EUR 10.000.000,--, hierna verder te noemen; de ROF lening.

- Rabobank [Q] zal aan Target een 20 jarige lening verstrekken ad EUR 6.200.000,--, alsmede een rekening courant krediet ad EUR 2.700.000,--
(…)

Hoofdvoorwaarden ROF lening

Hoofdsom : EUR 10.000.000 (zegge: tien miljoen Euro)

(…)

Zekerheden : 1e verpanding van alle aandelen in het kapitaal van Target aan
ROF, inclusief voorwaardelijke stemrecht (onder opschortende
voorwaarden) op de aandelen.

Het financieringsvoorstel van Rabobank [Q] aan [F] en [J] luidt - voor zover van belang - als volgt:

(…)
Hoofdpunten krediet in rekening-courant € 2.700.000,--(…)
Looptijd : het krediet in rekening-courant wordt u tot wederopzegging
verstrekt.
(…)

Inperking : het stamkrediet wordt jaarlijks met € 115.000 ingeperkt tot een
limiet van € 2.125.000,-- is bereikt. (…)

Hoofdpunten geldlening van € 6.200.000,--(…)Looptijd : 20 jaar.(…)Te stellen zekerheden De reeds bestaande zekerheden blijven van kracht, waaronder:

- 1e en 2e hypotheek gevestigd op het bedrijfspand aan de
[A-straat 1] te [R] ;
- verpanding inventaris, voorraden en bedrijfsvorderingen
( [J] B.V.);

Additioneel worden de volgende zekerheden gevestigd:
- te vestigen 3e hypotheek ad. € 1.800.000,-- op bedrijfspand aan
de [A-straat 1] te [R] ;
- te vestigen 1e hypotheek ad. € 4.700.000 op het bedrijfspand aan
de [A-straat 2] te [R] ;
- verpanding inventaris, voorraden en bedrijfsvorderingen
( [F] B.V.);
- hoofdelijke medeschuldverbintenis van Newco;
- vermogensverklaring ad 30%. (…)”

6. Op 3 januari 2005 sluiten eiseres en [I] B.V. (verkopers) en Newco (koper) een overeenkomst tot koop en verkoop van de aandelen [F] en [J] (hierna: de koop-ovk). Newco krijgt uiteindelijk de naam [K] B.V. (hierna: [K] ).

7. Op grond van artikel 3 van Pro de koop-ovk wordt de koop en verkoop van de aandelen geacht te hebben plaatsgevonden op 1 januari 2005.

8. Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de koop-ovk bedraagt de koopprijs van de aandelen [F] € 12.800.000. Gelet op het derde lid van voornoemd artikel is daarbij rekening gehouden met een eigen vermogen van € 175.000 (per 31 december 2004) en een goodwill van € 12.625.000 (per 31 december 2004).

9. In artikel 2, vierde lid, van de koop-ovk is het volgende bepaald:

“Voorafgaand aan de verkoop van de Aandelen (…) zal door de Vennootschappen 1 en 2
(rb: [F] en [J] ) de bij de vennootschap aanwezige reserves per 31 december 2004 worden uitgekeerd aan hun respectievelijke aandeelhouders en het totaal
aanwezige eigen vermogen worden teruggebracht tot de eerder genoemde EUR 175.000. Dit
betekent dat Vennootschap 1 een uitkering zal verrichten gelijk aan de omvang van het Eigen
Vermogen per 30 april 2004 verminderd met een bedrag van groot EUR 175.000 (zegge:
honderdvijfenzeventigduizend euro) vermeerderd met het resultaat van de vennootschap na
heffing van vennootschapsbelasting over de periode 1 mei 2004 tot en met 31 december
2004. Dit betekent dat Vennootschap 2 een uitkering zal verrichten groot EUR 2.625.000
(zegge: tweemiljoenzeshonderdvijfentwintigduizend euro) vermeerderd met het resultaat van
de vennootschap na vennootschapsbelasting over de periode 1 januari 2004 tot en met 31
december 2004. Genoemde uitkering zal zoveel mogelijk in liquiditeiten geschieden per
datum vaststelling jaarrekening 2004 in 2005. Indien en voor zover niet voldoende liquide
middelen aanwezig zijn, zullen voornoemde uitkeringen worden omgezet in geldleningen
welke niet worden achtergesteld bij een door de koper respectievelijk de vennootschappen te

verkrijgen bankfinanciering en met voorrang zal worden afgelost indien zowel de door de
bank gestelde financiële ratio’s alsmede redelijke financiële ratio’s binnen de branche
geldend dit toelaten.”

10. Op grond van artikel 11, vierde lid, van de koop-ovk zal het geplaatste kapitaal van [K] ten minste € 3.800.000 bedragen. Voor zover hier van belang bevat dit artikel daarnaast de volgende bepalingen:

“(…)

2. In het kapitaal van de in lid 1 van dit artikel genoemde besloten vennootschap (rb: [K] ) zal worden deelgenomen door de navolgende natuurlijke personen:

 De heer [G] voor een percentage van 32,5% van het totaal geplaatste aandelenkapitaal

 De heer [D] voor een percentage van 32,5% van het totaal geplaatste aandelenkapitaal

 De heer [L] voor een percentage van 17,5% van het totaal geplaatste aandelenkapitaal

 De heer [E] voor een percentage van 17,5% van het totaal geplaatste aandelenkapitaal

(…)

5. Voorts zullen voornoemde natuurlijke personen een bij de financier van de nieuwe op te richten vennootschap (Koper) achter te stellen lening aan de op te richten besloten vennootschap (Koper) (doen) verstrekken conform hunner verhouding in het geplaatste kapitaal van de nieuw op te richten vennootschap (Koper) ter grote van EUR 3.000.000 (zegge: driemiljoeneuro).

11. Uiteindelijk is de structuur zoals overeengekomen in de koop-ovk tot stand gekomen, met dien verstande dat voornoemde natuurlijke personen niet in privé participeren in [K] , maar middels een besloten vennootschap. [D] participeert middels [M] B.V. (hierna: [M] ), [E] middels [N] B.V. (hierna: [N] ), [G] middels [H] BV en [L] middels [O] B.V. Van het aan eiseres onder punt 9 genoemde superdividend is een bedrag van € 1.518.675 schuldig gebleven.

12. Op 7 maart 2006 heeft Rabobank [Q] en Omstreken de directie van [K] aangeschreven. In deze brief staat onder meer het volgende vermeld:

“(…)
Naar aanleiding van de ontvangst van de voorlopige cijfers 2005 berichten wij u als volgt.

Door de tegenvallende omzet en het negatieve resultaat zijn de gestelde ratio’s zoals overeengekomen in de offerte d.d. 03 januari 2005, ruimschoots doorbroken.
(…)
De bank heeft besloten om de financieringen aan [K] en haar dochtermaatschappijen onder de volgende voorwaarden te continueren:

 de rentebetaling van de huidige achtergestelde lening ad. € 3 mln wordt opgeschort;

 de rekening courant schuld ad. € 1,4 mln aan [X] b.v. zal worden achtergesteld aan onze bank;

 voor 1 april ontvangen we een liquiditeitsprognose per maand over 2006;
- betaling van een waiverfee ad. € 25.000,=;

 ontvangst van tussentijdse cijfers per 4 weken. (…)”

13. Op 29 september 2007 sluiten eiseres, [K] , [M] [N] , [I] B.V., [J] , [F] , [H] B.V., [G] , [D] en [E] een overeenkomst houdende afspraken betreffende garantieregeling (hierna: de garantie-ovk).

14. In de garantie-ovk is, voor zover hier van belang, het volgende bepaald:

“Artikel 3 Rekening Pro-courant [X] - [K]

3.1

De bestaande rekening-courant verhouding tussen [X] en [K] , waarvan de stand per 31 december 2005 conform de laatst vastgestelde jaarrekening EUR 1.518.675 (zegge: éénmiljoenvijfhonderdachttienduizendzeshonderdijfenzeventig euro) bedraagt, zal per 1 januari 2006 niet langer rentedragend zijn.

3.2

Voornoemde rekening-courant zal door [K] worden afgelost op het moment dat alle aandelen in het kapitaal van [K] aan een derde worden verkocht en de verkoopopbrengst op dat moment ten minste het resultaat van het op 1 januari 2005 ingebrachte kapitaal, EUR 3.800.000, vermeerderd met een samengestelde interest van 15% bedraagt te rekenen vanaf 1 januari 2005.

3.3

Indien de opbrengst van de verkoop van alle aandelen aan een derde niet minimaal gelijk is aan het in 3.2 gestelde, zullen de bepalingen met betrekking tot het terugbetalen van de lening aan [X] door [K] zoals is vastgesteld in de overeenkomst de dato 3 januari 2005 vervallen. Vervolgens zal de rekening-courant omgezet worden in aandelenkapitaal als agio storting op aandelen.”

15. Eveneens op 29 september 2007 sluiten eiseres en [K] met betrekking tot het schuldig gebleven superdividend ad. € 1.518.676 een rekening-courant overeenkomst. Artikel 2 van Pro deze overeenkomst luidt als volgt:

“
Artikel 2 Rente Pro

2.1

Schuldenaar zal aan schuldeiser over de hoofdsom casu quo het pro resto bedrag een rente verschuldigd zijn gelijk aan 5% per jaar.
2.2 De rente dient achteraf te worden voldaan.
2.3 Voor de berekening van de rente zal de maand op 30 dagen en het jaar op 360 dagen worden gesteld
2.4 Vanaf 1 januari is de lening niet langer rentedragend.”

16. Op 14 mei 2008 heeft eiseres aangifte gedaan voor de Vpb over het boekjaar 2006/2007 naar een belastbaar bedrag van -/- € 62.692.

17. Onderhandelingen tussen [K] en [P] hebben er toe geleid dat partijen op 9 september 2008 een koopovereenkomst hebben gesloten op grond waarvan [P] alle activa van [F] (inclusief goodwill) zal overnemen. Uiteindelijk zijn de activa op 5 januari 2009 tegen een koopsom van € 9.000.000 overgedragen.

18. Vervolgens heeft eiseres op 10 september 2008 een verbeterde aangifte Vpb 2006/2007 gedaan, waarbij de rekening-courant vordering ad. € 1.518.676 wordt afgewaardeerd naar nihil, zodat het belastbaar bedrag uit komt op -/- € 1.581.368 (-/- 62.692 -/- 1.518.676).

19. Met dagtekening 7 augustus 2010 is de onderhavige aanslag opgelegd aan eiseres, berekend naar een belastbaar bedrag van -/- € 62.692.

Geschil

20. In geschil is het antwoord op de vraag of de afwaardering van de vordering van eiseres, ten bedrage van € 1.518.676 terecht door verweerder is geweigerd.

21. Eiseres stelt primair dat de uitspraak op bezwaar dient te worden vernietigd wegens het ontbreken van een zorgvuldige voorbereiding en een ondeugdelijke motivering. Ter zitting heeft eiseres verklaard dat zij aan deze stelling geen rechtsgevolg meer verbindt, met uitzondering ten aanzien van haar vordering tot een integrale proceskostenveroordeling in bezwaar en beroep. Subsidiair stelt eiseres dat er geen sprake is van een informele kapitaalstorting en dat de rekening-courantverhouding ad. € 1.518.676 onder dusdanige omstandigheden tot stand is gekomen dat zij dient te worden gekwalificeerd als een zakelijke lening, op grond waarvan de afwaardering van de vordering, wegens marktomstandigheden, dient te worden toegewezen
.Meer subsidiair is eiseres van mening dat er sprake is van schending van het vertrouwensbeginsel.

20. Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroep.

23. Verweerder neemt primair het standpunt in dat er sprake is van een informele kapitaalstorting. Subsidiair stelt verweerder dat sprake is van een onzakelijke lening.

Meer subsidiair is verweerder van mening dat er geen aanleiding bestaat om in het boekjaar 2006/2007 de vordering van eiseres groot € 1.518.676 te waarderen beneden nominale waarde. Zo daar wel grond voor is dan dient de afwaardering van de vordering in redelijkheid en billijkheid te worden gesteld op € 400.000. Meer meer subsidiair betoogt verweerder dat de garantie-ovk niet correct is uitgevoerd. Indien dit wel was gedaan had eiseres haar vordering kunnen verrekenen met de lagere koopprijs, aldus verweerder.

24. Verweerder concludeert primair tot ongegrondverklaring van het beroep en subsidiair tot gedeeltelijke gegrondverklaring van het beroep. Met betrekking tot het verzoek om toekenning van een (integrale) proceskostenvergoeding concludeert verweerder dat er geen aanleiding bestaat voor de toekenning van een proceskostenvergoeding en, mocht die er wel zijn, dat in dat geval moet worden uitgegaan van een proceskostenvergoeding conform het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit).

Beoordeling van het geschil

25. De rekening-courantverhouding (hierna: lening) ad. € 1.518.676 is ontstaan ten gevolge van het schuldig blijven van een deel van het superdividend dat [F] heeft uitgekeerd aan eiseres. Uit de overgelegde stukken, waaronder onder meer de rekening- courantovereenkomst, kan niet eenduidig worden afgeleid welke vennootschap schuldenaar van deze lening is; [K] of [F] . Niettemin gaan partijen er in het kader van hun geschil vanuit dat [F] schuldenaar is van de betreffende lening. Nu partijen hierover overeenstemming hebben, neemt de rechtbank dit uitgangspunt als vaststaand aan. Als niet meer in geschil zijnde neemt de rechtbank tevens als vaststaand aan dat de onderwerpelijke lening nimmer is achtergesteld bij andere schuldeisers, zoals bijvoorbeeld Rabobank.

Informeel kapitaal

26. Eiseres betwist dat de verstrekking van de lening dient te worden gekwalificeerd als een informele kapitaalstorting. Verweerder stelt dat [F] , gelet op de herfinanciering door Rabobank, over de liquide middelen beschikte om het gehele superdividend te voldoen. Dat de herfinanciering voor een bedrag van € 4.716.185 uiteindelijk is aangewend voor een lening aan [J] is een keuze die volgens verweerder een zakelijk handelende crediteur niet zou hebben gemaakt, maar is terug te voeren op aandeelhoudersmotieven. Bovendien is er ten tijde van de geldverstrekking van € 1.518.675 geen leningsovereenkomst opgesteld, aldus verweerder. Dientengevolge is omtrent rente, looptijd en zekerheden in het geheel niets geregeld. Verder wordt de aflossing afhankelijk gesteld van een toekomstige onzekere gebeurtenis op een toekomstig onzeker moment. Afgezet tegen de voorwaarden die Rabobank stelt aan haar financiering steken de door eiseres gestelde condities schril af. Onder die omstandigheden is verweerder van mening dat het handelen van eiseres is ingegeven door aandeelhoudersmotieven en dat er materieel sprake is van een kapitaalverstrekking.

27. Voor de beantwoording van de vraag of een geldverstrekking voor wat betreft de fiscale gevolgen als een geldlening dan wel als een kapitaalverstrekking heeft te gelden, is in beginsel de civielrechtelijke vorm beslissend. Deze regel lijdt in drie gevallen uitzondering, te weten:

1. indien alleen naar de schijn sprake is van een lening, terwijl partijen in werkelijkheid hebben beoogd een kapitaalverstrekking tot stand te brengen (schijnlening),

2. indien de lening is verstrekt onder zodanige voorwaarden dat de schuldeiser met het door hem uitgeleende bedrag in zekere mate deel heeft in de onderneming van de schuldenaar (deelnemerschapslening), en

3. ingeval - kort gezegd - de geldlening is verstrekt onder zodanige omstandigheden dat aan de uit die lening voortvloeiende vordering, naar de uitlener reeds aanstonds duidelijk moet zijn geweest, voor het geheel of voor een gedeelte geen waarde toekomt omdat het door hem ter leen verstrekte bedrag niet of niet ten volle zal kunnen worden terugbetaald (bodemlozeputlening).

28. De rechtbank constateert dat het op de weg van verweerder ligt om, gelet op de betwisting van eiseres, zijn stelling, dat - kort gezegd - sprake is van informeel kapitaal, nader te onderbouwen. Met hetgeen hij in de stukken en ter zitting naar voren heeft gebracht is verweerder hierin naar het oordeel van de rechtbank niet geslaagd. Ten aanzien van een bij partijen ten tijde van de verstrekking van de gelden aanwezig oogmerk om slechts naar de uiterlijke vorm een lening te verstrekken doch in wezen kapitaal, heeft verweerder niets aangevoerd. De eerste in onderdeel 27. geformuleerde uitzondering doet zich derhalve naar het oordeel van de rechtbank niet voor. Niet in geschil is dat de rente op de lening niet winstafhankelijk is. Bovendien is komen vast te staan dat de onderhavige lening niet is achtergesteld. Gelet hierop kan naar het oordeel van de rechtbank evenmin sprake zijn van een deelnemerschapslening (vgl. Hoge Raad 11 maart 1998, nr. 32.240, ECLI:HR:NL:1998:AA2453). Daarnaast blijkt uit hetgeen verweerder heeft aangevoerd niet dan wel onvoldoende dat reeds aanstonds duidelijk moet zijn geweest dat het ter leen verstrekte bedrag niet zal (kunnen) worden terugbetaald, zodat ook voor het bestaan van een bodemlozeputlening onvoldoende is gesteld. Tot slot heeft te gelden dat het niet past in het wettelijk systeem in een geval waarin naar de vorm sprake is van een geldlening en zich niet één van bovenvermelde uitzonderingen voordoet, voor de fiscale winstberekening niettemin ervan uit te gaan dat eigen vermogen is verstrekt (HR 25 november 2011, nr. 08/05323, ECLI:NL:HR:2011:BN3442).

29. Gelet op het voorgaande is naar het oordeel van de rechtbank komen vast te staan dat het bedrag van € 1.518.675 als geldlening is verstrekt. Partijen houdt vervolgens verdeeld het antwoord op de vraag of een eventuele afwaardering van deze geldlening kan plaatsvinden in het boekjaar 2006/2007 en, zo ja, of deze afwaardering geheel of ten dele ten laste kan komen van het fiscale resultaat.

Afwaardering in het boekjaar 2006/2007

30. Eiseres stelt dat de lening in 2006/2007 kan worden afgewaardeerd. Verweerder betwist deze stelling van eiseres en voert in dit verband het volgende aan. De geldlening is per 30 april 2007 afgewaardeerd, terwijl er op dat moment nog geen leningsovereenkomst was. Deze overeenkomst werd pas op 29 september 2007 gesloten. Bovendien was er op balansdatum nog geen aanleiding om de vordering beneden nominale waarde te waarderen, te meer omdat in de onroerende zaken nog een substantiële reserve aanwezig is. Verweerder ziet zich gesteund in zijn stelling door de omstandigheid dat pas via een verbeterde aangifte van 10 september 2008 de afwaardering is genomen.

31. De rechtbank is van oordeel dat voor de vraag of de afwaardering in het boekjaar 2006/2007 mag worden genomen van belang is dat de feiten en omstandigheden waarop die afwaardering betrekking hebben op balansdatum reeds bekend zijn (Hoge Raad 29 januari 1958, nr. 13.339, ECLI:NL:HR:1958:AY1841). Eiseres heeft toegelicht dat al in 2005 duidelijk werd dat de samenwerking tussen de twee fusiepartijen verre van optimaal was. Vervolgens werden de fusiepartijen geconfronteerd met de supermarktoorlog. Dit leidde reeds in 2005 tot tegenvallende resultaten en in maart 2006 tot het stellen van nadere voorwaarden door de Rabobank. Daar komt bij dat het boekjaar 2006 van [K] (geconsolideerd) werd afgesloten met een fors negatief resultaat. Duidelijk was dan ook op balansdatum (30 april 2007) dat, gelet op de negatieve resultaten, [K] en haar dochtermaatschappijen te hoog waren gefinancierd. De stelling, dat er op balansdatum nog voldoende stille reserves in de onroerende zaken schuil gingen, zodat er voldoende vermogen aanwezig was, heeft verweerder, gelet op de gemotiveerde betwisting hiervan door eiseres, onvoldoende onderbouwd. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat eiseres in beginsel in het boekjaar 2006/2007 tot een afwaardering kon komen van de geldlening. Dat zij dit standpunt heeft ingenomen middels een verbeterde aangifte, de leningsovereenkomst pas in september 2007 werd opgesteld en dat de verkoop van de onderneming in [F] pas in 2008 plaatsvond, leiden niet tot een ander oordeel, nu op balansdatum voldoende feiten en omstandigheden bekend waren die een afwaardering in het boekjaar 2006/2007 rechtvaardigen.

32. De vraag waar de rechtbank zich vervolgens voor gesteld ziet is of het afwaarderingsverlies op de lening ten laste kan worden gebracht van het fiscale resultaat.

Onzakelijke lening

33. Eiseres stelt zich op het standpunt dat de lening zakelijk is en dat de afwaardering van de lening ten laste van het fiscale resultaat dient te worden toegewezen. De lening is volgens haar reeds bij aanvang schriftelijk vastgelegd en wel in artikel 2, vierde lid, van de koop-ovk. Voorts dient de vraag of een derde deze lening zou hebben verstrekt in samenhang te worden beschouwd met de uiteindelijke verkoop van [F] en het daaruit ontvangen grote voordeel, aldus eiseres. Onder deze omstandigheden zou een derde ook instemmen met de onderhavige geldverstrekking onder de overeengekomen en later gewijzigde voorwaarden. Verweerder is van mening dat de lening bij haar ontstaan al onzakelijk is en dat om die reden geen afwaarderingsverlies ten laste van het fiscale resultaat kan worden genomen. Ter onderbouwing van zijn stelling hanteert hij dezelfde argumenten als gebezigd bij de informele kapitaalstorting (zie onderdeel 25. hiervoor).

34. De rechtbank stelt vast dat met betrekking tot de vraag of een verlies op een geldvordering op de winst van een vennootschap in mindering kan worden gebracht de volgende uitgangspunten hebben te gelden. Volgens het arrest van de Hoge Raad van 25 november 2011, nr. 08/05323, ECLI:NL:HR:2011:BN3442 is sprake van een onzakelijke lening indien ter zake van een lening aan een gelieerde vennootschap geen - in wezen niet winstdelende - rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken aan de debiteur, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden. De omstandigheid dat geen formele zekerheden zijn gesteld brengt niet zonder meer mee dat sprake is van een onzakelijke lening (vgl. Hoge Raad 13 januari 2012, nr. 10/03654, ECLI:NL:HR:2012:BP8608). Of daarvan sprake is dient te worden beoordeeld naar het moment van het aangaan van de lening, met dien verstande dat een zakelijke lening gedurende haar looptijd ten gevolge van onzakelijk handelen van de crediteur alsnog een onzakelijke lening kan worden (vgl. Hoge Raad 25 november 2011, nr. 08/05323, ECLI:NL:HR:2011:BN3442 en Hoge Raad 1 maart 2013, nr. 12/03088, ECLI:NL:HR:2013:BZ2735).

35. De rechtbank stelt voorop dat op verweerder de bewijslast rust de feiten te stellen en bij betwisting aannemelijk te maken dat eiseres met het verstrekken van de leningen een debiteurenrisico heeft gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen.

36. De rechtbank is van oordeel dat verweerder aan de op hem rustende bewijslast heeft voldaan. Weliswaar zit in de koop-ovk in artikel 2, vierde lid, voor dat deel van het superdividend dat niet terstond kan worden voldaan een leningsovereenkomst besloten, maar duidelijke voorwaarden vallen daar niet uit af te leiden. Zo zijn er geen voorwaarden opgenomen omtrent rente en zekerheden. Bovendien komen Rabobank alle zekerheden toe. Daarnaast is geen aflossingsschema overeengekomen. Uit de jaarstukken blijkt voorts dat over de periode 3 januari 2005 tot 1 januari 2006 uiteindelijk wel een rente van 5 percent in aanmerking is genomen, maar deze rente is niet daadwerkelijk voldaan doch bijgeschreven op de schuld. Onder deze omstandigheden zou naar het oordeel van de rechtbank een onafhankelijk derde nimmer bereid zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken. Deze bereidheid bestond bij eiseres aangezien zij enerzijds een aanzienlijk deel van het superdividend wel heeft ontvangen en anderzijds met de verkoop van de aandelen haar belang in [F] op een gunstige wijze te gelde heeft kunnen maken. Hierin ligt een aandeelhoudersmotief besloten. Immers de aandeelhouder is door de ontvangst van deze gelden bereid om genoegen te nemen met een financiering onder zachte voorwaarden. Bij de beoordeling van de vraag of een onafhankelijk derde bereid zou zijn geweest een dergelijke lening te verstrekken is de rechtbank, anders dan eiseres, dan ook van oordeel dat geabstraheerd dient te worden van het ontvangen superdividend en genoemde verkooptransactie. Verweerder heeft dan ook terecht het afwaarderingsverlies op de lening buiten beschouwing gelaten.

37. Gelet op het voorgaande behoeven de overige stellingen van verweerder geen nadere behandeling.

Vertrouwensbeginsel

38. Vast staat dat vanaf 1 januari 2006 de rente op de onderwerpelijke lening op nihil is gesteld. Niet in geschil is dat verweerder bij het opleggen van de aanslag Vpb 2006/2007 en de uitspraak op bezwaar tegen deze aanslag geen rente-inkomsten in aanmerking heeft genomen. In de aangiften Vpb 2007/2008 en 2008/2009 zijn eveneens geen rente-inkomsten verantwoord. Ook deze aanslagen zijn onder meer op dit punt conform de aangifte opgelegd. Door niet te corrigeren neemt verweerder volgens eiseres de stelling in dat de geldlening geen onzakelijke lening is en derhalve terecht ten laste van de fiscale winst is afgewaardeerd in het boekjaar 2006/2007.

39. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres met hetgeen zij heeft aangevoerd niet aannemelijk gemaakt dat verweerder een standpunt heeft ingenomen waaruit opgewekt vertrouwen kan worden afgeleid. Het handelen van verweerder is hooguit aan te merken als het niet consequent doorvoeren van de rechtsgevolgen die samenhangen met de aangebrachte correctie. Dit alleen is onvoldoende voor opgewekt vertrouwen. Dat ook in latere jaren geen correctie ten aanzien van de rente op de lening is doorgevoerd maakt dit niet anders. Het beroep van eiseres op het vertrouwensbeginsel slaagt daarom niet

40. Het primaire standpunt van eiseres dat de uitspraak op bezwaar onzorgvuldig is voorbereid en ondeugdelijk is gemotiveerd kan eveneens niet slagen aangezien eiseres uitgaat van een onjuiste lezing van de uitspraak op bezwaar. Het staat verweerder vrij zijn standpunt met een primaire, maar ook (meer) subsidiaire stellingen te onderbouwen. Van een schending van het zorgvuldigheids- en motiveringsbeginsel is dan ook naar het oordeel van de rechtbank geen sprake, nog daargelaten welke rechtsgevolgen aan een dergelijke schending zouden moeten worden verbonden.

41. Gelet op het voorgaande dient het beroep ongegrond te worden verklaard.

42. De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.

Beslissing

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. A.P. Vaatstra, voorzitter, mr. G.H.W. Bodt en
mr. drs. M.J.C. Pieterse, rechters, in tegenwoordigheid van M. Brouwer, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op: 15 maart 2016

de griffier is buiten staat de
uitspraak te ondertekenen.

voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (belastingkamer), Postbus 9030, 6800 EM Arnhem.

Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;

d. de gronden van het hoger beroep.