Uitspraak
vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaakgegevens 5930557 \ CV EXPL 17-6573 \ 406 \ 682
uitspraak van 22 november 2017
vonnis
in de zaak van
[eisende partij]
wonende te [woonplaats]
eisende partij
gemachtigde mr. Y.Y. Au Yeung
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KPN B.V.
gevestigd te 's-Gravenhage
gedaagde partij
gemachtigde mr. O. Heuverling
Partijen worden hierna [eisende partij] en KPN genoemd.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit het tussenvonnis van 24 mei 2017 en de daarin genoemde processtukken.
1.2.
Op 31 augustus 2017 heeft de comparitie van partijen plaatsgevonden, waarna
vonnis is bepaald.
2.De feiten
2.1.
[eisende partij] heeft op 30 augustus 2007 bij KPN voor de duur van één jaar een abonnement afgesloten voor het gebruik van het mobiele telecommunicatienetwerk van KPN, waarbij KPN [eisende partij] een mobiele telefoon (merk: Sony Ericsson type W580i) heeft verstrekt. Op 3 juni 2008 heeft [eisende partij] opnieuw voor de duur van één jaar een abonnement afgesloten bij KPN, ditmaal inclusief een toestel van het merk en type Nokia N82 2 GB. Vervolgens heeft [eisende partij] bij KPN op 16 juni 2009 een abonnement afgesloten inclusief het toestel HTC touch diamond 2 met een looptijd van één jaar, waarna [eisende partij] op 2 juni 2010 bij KPN een abonnement heeft afgesloten voor een mobiele telefoon inclusief het toestel HTC Desire met een looptijd van twee jaren. Tot slot heeft [eisende partij] op 31 mei 2012 een telefoonabonnement met een looptijd van twee jaren afgesloten bij KPN, waarbij [eisende partij] een bedrag van € 29,95
(€ 129,95 minus € 100,00 korting) heeft betaald voor de daarbij geleverde mobiele telefoon, een Samsung Galaxy S III.
2.2.
Bij brief van 20 december 2016, verzonden via het contactformulier op de website van KPN, heeft de gemachtigde van [eisende partij] KPN onder verwijzing naar de arresten van de Hoge Raad van 13 juni 2014 (ECLI:NL:HR:2014:1385) en 12 februari 2016 (ECLI:NL:HR:2016:236) bericht dat de overeenkomsten die betrekking hebben op de mobiele telefoon van het merk Nokia N82 en de mobiele telefoon van het merk Sony Ericsson niet van kracht, althans nietig zijn wegens strijd met dwingendrechtelijke bepalingen (artikel 7A:1576 van het Burgerlijk Wetboek (BW) e.v. en artikel 7:57 lid 1 sub c BW Pro e.v.). Voor zover vereist heeft [eisende partij] die overeenkomsten vernietigd en KPN gesommeerd om een bedrag van € 820,00 (bestaande uit € 550,00 voor de mobiele telefoon van het merk Nokia en € 270,00 voor de mobiele telefoon van het merk Sony) aan hem te voldoen. Voornoemde brief is op 3 januari 2017 aangetekend verzonden.
2.3.
KPN heeft de gemachtigde van [eisende partij] bij brief van 3 februari 2017 bericht dat zij zich beroept op verjaring. Omdat de overeenkomsten dateren van 2007, 2008 en 2009 en daarmee langer dan drie jaar geleden zijn gesloten, heeft KPN medegedeeld dat zij het gevorderde bedrag niet zal terugbetalen.
2.4.
De gemachtigde van [eisende partij] heeft KPN bij brief van 2 maart 2017 bericht dat de overeenkomsten blijkens het arrest van de Hoge Raad van 12 februari 2016 niet van kracht (en volgens [eisende partij] dus nietig) zijn, dat een vordering uit onverschuldigde betaling vijf jaar na aanvang van de dag waarop de schuldeiser met het bestaan van de vordering bekend is geworden, verjaart en dat [eisende partij] in 2016, na het arrest van de Hoge Raad, eerst op de hoogte is geraakt van het bestaan van de vorderingen, zodat de vorderingen niet zijn verjaard. Opnieuw heeft de gemachtigde van [eisende partij] KPN gesommeerd om een bedrag van € 820,00 aan [eisende partij] te voldoen.
2.5.
Bij brief van 10 maart 2017 heeft de gemachtigde van [eisende partij] KPN bericht dat in de brief van 2 maart 2017 per abuis een bedrag van € 820,00 is vermeld, terwijl een bedrag van € 2.190,05 wordt gevorderd.
2.6.
De gemachtigde van [eisende partij] heeft KPN bij brief van 13 maart 2017 bericht dat de verkeerde eerste pagina op 3 januari 2017 naar KPN is verzonden en heeft KPN nogmaals gesommeerd om binnen veertien dagen een bedrag van € 2.190,05 aan [eisende partij] te betalen.
3.De vordering en het verweer
3.1.
[eisende partij] vordert dat de kantonrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad
a. KPN veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 2.190,05, althans het bedrag dat de kantonrechter in goede justitie wenst te vernemen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 28 maart 2017, althans een datum die de kantonrechter in goede justitie wenst te vernemen, tot aan de dag van algehele voldoening,
b. KPN veroordeelt tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten van € 328,51 (zijnde 15% van € 2.190,05), althans het bedrag dat de kantonrechter in goede justitie wenst te vernemen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 28 maart 2017, althans een datum die de kantonrechter in goede justitie wenst te vernemen, tot aan de dag van algehele voldoening,
c. KPN veroordeelt in de kosten van dit geding, te voldoen binnen veertien dagen na dit vonnis, en voor het geval voldoening van de proceskosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening,
d. KPN veroordeelt in de nakosten van € 100,00 te verhogen met € 68,00 aan betekeningskosten in het geval betekening van de executoriale titel plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten vanaf veertien dagen na aanzegging van de nakosten aan KPN tot aan de dag van algehele voldoening.
3.2.
[eisende partij] legt aan zijn vordering ten grondslag dat de overeenkomsten niet van kracht, nietig of vernietigd zijn, nu bij het aangaan van deze overeenkomsten een all-in prijs voor het abonnement, de telefoon en de kredietkosten is vastgesteld, hetgeen in strijd is met het bepaalde in artikel 7A:1576 lid 2 BW en artikel 7:61 BW Pro, zoals blijkt uit het arrest van de Hoge Raad van 12 februari 2016. [eisende partij] heeft daardoor € 2.190,05 onverschuldigd betaald aan KPN, welk bedrag is opgebouwd uit de gemiddelde prijzen van de vijf aan [eisende partij] door KPN verstrekte telefoons.
3.3.
KPN voert gemotiveerd verweer en stelt zich – kort gezegd – op het standpunt dat de overeenkomsten niet nietig, maar vernietigbaar zijn, ware het niet dat [eisende partij] te laat is met zijn beroep op vernietiging, omdat de vordering ex artikel 3:52 lid 1 sub d BW Pro, althans artikel 3:309 BW Pro is verjaard voor wat betreft de eerste vier overeenkomsten. Alleen het deel van de vordering dat betrekking heeft op de vijfde overeenkomst is niet verjaard.
3.4.
Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover voor de beoordeling van dit geschil van belang, worden ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
De vraag die in deze zaak voorligt is of [eisende partij] recht heeft op terugbetaling van de waarde van de mobiele telefoons die in het kader van de met KPN afgesloten overeenkomsten (mobiele telefonie abonnementen) aan [eisende partij] zijn verstrekt.
4.2.
[eisende partij] heeft achtereenvolgens vijf overeenkomsten tot gebruik van het mobiele telecommunicatienetwerk van KPN gesloten, waarbij tevens aan [eisende partij] een mobiele telefoon is verstrekt. Op grond van die overeenkomsten was [eisende partij] maandelijks een abonnementsbedrag verschuldigd. In het arrest van de Hoge Raad van 13 juni 2014 (ECLI:NL:HR:2014:1385) is geoordeeld dat in een geval als het onderhavige, een deel van die abonnementskosten betrekking heeft op het gebruik van het telecommunicatienetwerk (belcomponent) en een deel op de afbetaling van de mobiele telefoon (toestelcomponent), hetgeen meebrengt dat een telefoonabonnement inclusief toestel ter zake van de mobiele telefoon in beginsel is aan te merken als een koop op afbetaling (artikel 7A:1576 BW oud, thans artikel 7:84 BW Pro) en ter zake van de belcomponent als een krediettransactie in de zin van artikel 1 onder Pro a sub 2 Wet op het Consumentenkrediet (hierna WCK) indien de overeenkomst is gesloten vóór 25 mei 2011, dan wel een kredietovereenkomst als bedoeld in artikel 7:57 lid 1 aanhef Pro en onder c juncto artikel 7:58 BW Pro, indien de overeenkomst is gesloten op of na 25 mei 2011.
4.3.
De kantonrechter leest de vordering van [eisende partij] zo dat deze is gegrond op onverschuldigde betaling, primair omdat de overeenkomsten niet van kracht zijn geworden, althans nietig zijn, nu in de overeenkomsten geen prijs is bepaald voor de mobiele telefoons zoals bedoeld in artikel 7A:1576 BW oud, en subsidiair omdat de overeenkomsten
vernietigbaar zijn, nu geen prijs van de mobiele telefoon in de overeenkomsten is vermeld en het totale kredietbedrag, het jaarlijks kostenpercentage en het totale door de consument te betalen bedrag ontbreken, hetgeen artikel 1 aanhef Pro en onder a, sub 2e en slotalinea WCK oud dan wel artikel 7:57 lid 1 aanhef Pro en onder c juncto artikel 7:61 BW Pro wel vereist.
4.4.
Niet weersproken is dat de maandelijkse betalingen van [eisende partij] ter zake van de mobiele telefonie abonnementen inclusief toestel mede strekten tot vergoeding van de door [eisende partij] in eigendom te verkrijgen mobiele telefoons. Weliswaar is voor de Samsung Galaxy III in totaal € 29,95 (zijnde € 129,95 minus een korting van € 100,00) bijbetaald, maar niet betwist is dat [eisende partij] gedurende de looptijd van die overeenkomst maandelijks ook een vergoeding voor dat toestel moest betalen. Dit maakt dat voor het deel dat betrekking heeft op de afbetaling van de telefoons de wettelijke bepalingen van koop op afbetaling van toepassing zijn. Titel 5A van Boek 7A BW, waar artikel 7A:1576 e.v. BW deel van uitmaakt, is komen te vervallen op 1 januari 2017 met de inwerkingtreding van de wet van 5 oktober 2016, houdende aanvulling van Boek 7 BW met de nieuwe afdelingen 7.2a.2 en 7.2b.l en 2 en een nieuwe titel 7.2e (Consumentenkredietovereenkomsten, goederenkrediet en geldlening) (Stb. 2016, 360). Op grond van de toepasselijke overgangsbepalingen blijft titel 5A echter gelden voor overeenkomsten die vóór 1 januari 2017 zijn gesloten. Ingevolge artikel 7A:1576 lid 2 BW oud dient in de overeenkomst de prijs van de mobiele telefoon te zijn bepaald. Nu KPN niet heeft weersproken dat dat in geen van de overeenkomsten het geval is, zijn de overeenkomsten voor wat betreft de delen die betrekking hebben op het ter beschikking stellen van de mobiele telefoons en de verplichting tot betaling van de abonnementsdelen die zien op afbetaling van de mobiele telefoons – zoals de gemachtigde van [eisende partij] in haar brief van 20 december 2016 aan KPN ook heeft medegedeeld – niet van kracht geworden (zie HR 12 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:236).
Een niet van kracht geworden overeenkomst heeft dezelfde rechtsgevolgen als een nietige overeenkomst. [eisende partij] is derhalve geen bedragen verschuldigd (geworden) die betrekking hebben op de toestelcomponenten (het afbetalen van de mobiele telefoons). De maandelijks betaalde bedragen die daarop zagen, zijn dan ook onverschuldigd betaald.
4.5.
De vraag is vervolgens of de vorderingen van [eisende partij] uit hoofde van onverschuldigde betaling, zoals KPN betoogt, zijn verjaard. Een rechtsvordering uit onverschuldigde betaling verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag volgende op die waarop de schuldeiser zowel met het bestaan van zijn vordering als met de persoon van de ontvanger bekend is geworden en in ieder geval twintig jaren nadat de vordering is ontstaan. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever de regeling van de aanvang van de verjaringstermijn van artikel 3:309 BW Pro zoveel mogelijk heeft willen doen aansluiten bij die van artikel 3:310 BW Pro. Beide korte verjaringstermijnen staan niet alleen in het teken van de rechtszekerheid, maar ook van de billijkheid. Gelet op de strekking van deze bepalingen geldt voor beide termijnen de eis dat deze pas begint te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering in te stellen (zie onder meer HR 31 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2003:AL8168 en HR 3 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1052). Van daadwerkelijke bekendheid met het bestaan van de vordering uit onverschuldigde betaling is sprake als de betaler voldoende zekerheid – die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn – heeft verkregen dat de betaling zonder rechtsgrond is geschied. Bepalend is welke feiten en omstandigheden bekend zijn en niet of bekendheid bestaat met de juridische beoordeling daarvan (HR 26 november 2004, ECLI:NL:HR:2006:AR1739).
4.6.
De afzonderlijke mobiele telefonieovereenkomsten zijn achtereenvolgens gesloten in 2007 (ingangsdatum 30 augustus 2007, voor de duur van één jaar), 2008 (ingangsdatum 3 juni 2008, voor de duur van één jaar), 2009 (ingangsdatum 16 juni 2009, voor de duur van één jaar), 2010 (ingangsdatum 2 juni 2010, voor de duur van twee jaar) en 2012 (ingangsdatum juni 2012, voor de duur van twee jaar). In confesso is dat [eisende partij] steeds maandelijks aan KPN heeft betaald. Indien de onverschuldigde betaling bestaat uit periodieke betalingen, zoals in het onderhavige geval, ontstaat telkens op het moment van de respectieve betalingen een vordering tot terugbetaling. Voor de beoordeling van het verjaringsverweer van KPN dient onderzocht te worden op welk moment [eisende partij] met het bestaan van zijn vorderingen bekend is geworden, in de hiervoor onder 4.5. bedoelde zin. [eisende partij] heeft in dat verband betoogd dat hij eerst in 2016, na het wijzen van het tweede zogenaamde telefonie-arrest van de Hoge Raad, op de hoogte is geraakt van het bestaan van de vordering(en). Volgens hem zijn de vorderingen dan ook niet verjaard.
4.7.
Voor de aanvang van een verjaringstermijn als voormeld is subjectieve bekendheid vereist, maar die bekendheid betreft slechts de feiten. In dit geval was [eisende partij] in ieder geval vanaf respectievelijk 30 augustus 2007, 3 juni 2008, 16 juni 2009, 2 juni 2010 en juni 2012
bekend met het feit dat hij aan KPN maandelijks een all-in bedrag betaalde voor zowel het gebruik van het mobiele telecommunicatienetwerk van KPN, alsook voor de verstrekte mobiele telefoon(s), zonder dat was gespecificeerd hoe hoog het bedrag was dat hij betaalde voor die telefoon(s). Niet relevant is of [eisende partij] de hem bekende feiten juridisch beoordeelde, dan wel met de juridische beoordeling van die feiten bekend was. Deze – niet relevante – juridische bekendheid strekt zich ook uit over niet eerder in de rechtspraak beantwoorde juridische vragen waarover onduidelijkheid of discussie bestond (vgl. rechtbank Den Haag 8 maart 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:2170). De omstandigheid dat de Hoge Raad in 2014 en later ook in 2016 de juridische situatie van de onderhavige overeenkomsten nader heeft geduid, is dan ook niet relevant voor de aanvang van de verjaringstermijn.
4.8.
De in artikel 3:309 BW Pro bedoelde verjaringstermijn voor de op onverschuldigde betaling gegronde vorderingen op KPN vangt derhalve aan bij iedere door [eisende partij] onverschuldigd verrichtte maandelijkse betaling van de respectievelijke toestelcomponenten. De gemachtigde van [eisende partij] heeft bij brief van 20 december 2016 aan KPN de onverschuldigd betaalde bedragen die betrekking hebben op overeenkomsten uit 2006 (Nokia N82 2GB) en 2007 (Sony Ericsson W580i) ten bedrage van € 820,00 teruggevorderd. [eisende partij] heeft hiermee, zo volgt ook uit de door hem overgelegde producties, kennelijk de overeenkomsten uit 2007 (Sony Ericsson W580i) en 2008 (Nokia N82 2GB) bedoeld. KPN heeft dit ook zo begrepen, zo blijkt uit haar brief van 3 februari 2017, waarin KPN overigens spreekt over de overeenkomsten uit 2007, 2008 én 2009. De gemachtigde van [eisende partij] vordert in haar brief van 10 maart 2017 van KPN betaling van een totaalbedrag van € 2.190,05 (welk bedrag ook in deze procedure wordt gevorderd) uit hoofde van onverschuldigde betaling. In die brief wordt niet vermeld welke overeenkomsten hieraan ten grondslag liggen. Uit productie 10 van [eisende partij] (brief van 13 maart 2017 van de gemachtigde van [eisende partij] aan KPN) blijkt dat de gemachtigde van [eisende partij] kennelijk op 3 januari 2017 abusievelijk een verkeerde brief naar KPN had gestuurd. De brief die had moeten worden verstuurd, en waarin mogelijk is vermeld uit hoofde van welke overeenkomsten het bedrag van € 2.190,05 werd gevorderd, is evenwel niet overgelegd. Nu KPN in haar conclusie van antwoord uitdrukkelijk heeft aangevoerd dat uit de overgelegde producties niet blijkt dat een beroep op vernietiging is gedaan ten aanzien van de vierde en vijfde overeenkomst, zal de kantonrechter als uitgangspunt nemen dat [eisende partij] eerst bij dagvaarding van 5 april 2017 de onverschuldigd betaalde bedragen uit hoofde van de vierde en vijfde overeenkomst heeft teruggevorderd. Ten aanzien van de overeenkomsten uit 2007, 2008 en 2009 kan worden vastgesteld dat [eisende partij] bij brief van 20 december 2016 de bedragen die zien op het toestelcomponent als onverschuldigd betaald heeft teruggevorderd.
4.9.
Het voorgaande leidt er toe dat de vorderingen uit onverschuldigde betaling die zien op de overeenkomsten met als ingangsdata 30 augustus 2007 (looptijd één jaar), 3 juni 2008 (looptijd één jaar) en 16 juni 2009 (looptijd één jaar) op respectievelijk 30 augustus 2013, 3 juni 2014 en 16 juni 2015 volledig zijn verjaard. [eisende partij] heeft met zijn brief van 20 december 2016 aan KPN de verjaring van voornoemde vorderingen niet meer kunnen stuiten. Daarvoor was hij te laat.
Ten aanzien van de overeenkomst die dateert van 2 juni 2010 (met een looptijd van twee jaar) geldt dat de laatste maandelijkse betaling is verjaard op 2 juni 2017. Nu [eisende partij] bij dagvaarding van 5 april 2017 terugbetaling van de onverschuldigd betaalde bedragen heeft gevorderd en daarmee de verjaring heeft gestuit, is de vordering voor zover deze betrekking heeft op de periode van 5 april 2017 tot 2 juni 2017 niet verjaard. Ten aanzien van de laatste overeenkomst met als ingangsdatum juni 2012 (met een looptijd van twee jaar) kan worden vastgesteld – hetgeen ook niet is weersproken door KPN – dat [eisende partij] de verjaring tijdig heeft gestuit, zodat deze vordering niet is verjaard. Het beroep van KPN op verjaring slaagt dus ten dele.
4.10.
[eisende partij] vordert voor de mobiele telefoon van het merk HTC Desire, die is verstrekt bij de vierde overeenkomst van 2 juni 2010 een bedrag van € 450,00 en voor de Samsung Galaxy S III, die is verstrekt bij de vijfde overeenkomst van juni 2012, € 470,05 (€ 600,00 - € 129,95). Ter onderbouwing van die bedragen heeft [eisende partij] verwezen naar de website www.tweakers.net (op welke site prijzen vergeleken kunnen worden) en printscreens van de desbetreffende pagina’s overgelegd. KPN heeft geen onderbouwd verweer gevoerd tegen de door [eisende partij] gestelde waarde van de mobiele telefoon van het merk Samsung Galaxy S III. KPN heeft enkel ten aanzien van de mobiele telefoon van het merk HTC Desire aangevoerd dat de waarde van het toestel € 321,24 bedroeg onder verwijzing naar productie 1, een overzicht van Brightpoint Netherlands B.V. gedateerd 26 mei 2010. Niet weersproken is dat de door KPN vermelde prijs van de HTC Desire een inkoopprijs exclusief BTW betreft op basis van een lijst opgesteld door een (voormalig) distributeur op de telecommarkt. Hierbij kan niet zonder meer worden aangeknoopt. De kantonrechter zal er dan ook vanuit gaan dat ten tijde van het sluiten van de overeenkomst de mobiele telefoon van het merk HTC Desire een waarde had van € 450,00 en de mobiele telefoon van het merk Samsung Galaxy S III een waarde van € 470,05.
4.11.
Geconcludeerd kan dan ook worden dat [eisende partij] een bedrag van in totaal € 37,50 (2/24 x € 450,00) + € 470,05 = € 507,55 onverschuldigd aan KPN heeft betaald. Nu KPN niet om vergoeding van de waarde van de toestellen heeft verzocht, zal zij zal worden veroordeeld om voornoemd bedrag van € 507,55 aan [eisende partij] te betalen.
4.12.
De rente wordt toegewezen vanaf de dag van dagvaarding, te weten 5 april 2017.
4.13.
De hoogte van het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten is niet in overeenstemming met de tarieven die zijn weergegeven in het (genoemde) Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten. Hoewel niet direct van toepassing, geldt dat deze tarieven geacht worden redelijk te zijn. Op basis van deze tarieven wordt een bedrag van € 76,13 toegewezen.
4.14.
De gevorderde rente over de buitengerechtelijke kosten wordt afgewezen, omdat niet is gesteld of gebleken dat deze kosten al zijn betaald.
4.15.
Partijen worden beide voor een deel in het ongelijk gesteld en moeten daarom ieder hun eigen kosten (inclusief eventuele nakosten) dragen.
5.De beslissing
De kantonrechter
5.1.
veroordeelt KPN tot betaling aan [eisende partij] van een bedrag van € 507,55, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening;
5.2.
veroordeelt KPN tot betaling aan [eisende partij] van de buitengerechtelijke incassokosten van € 76,13;
5.3.
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
5.4.
compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
5.5.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. M.P.C.J. van Bavel en in het openbaar uitgesproken op