Uitspraak
RECHTBANK GELDERLAND
Zittingsplaats Arnhem
Bestuursrecht
zaaknummers: AWB 14/3750 en 14/3776
uitspraak van de meervoudige kamer van
in de zaken tussen
[eiseres] te [plaats 1] , eiseres
(gemachtigde: mr. R.P. Kuijper),
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Burente [plaats 2] , verweerder.
Procesverloop
Bij besluit van 12 maart 2013 (hierna: het boetebesluit) heeft verweerder aan eiseres voor de locatie Buitenschoolse Opvang [naam] (hierna: BSO [naam] ) een bestuurlijke boete van € 17.000 opgelegd wegens het niet of in onvoldoende mate naleven van de bij of krachtens hoofdstuk 1, afdeling 3 van de Wet kinderopvang en kwaliteitseisen peuterspeelzalen (hierna: Wkkp) gegeven voorschriften.
Bij besluit van 2 april 2013 (hierna: het dwangsombesluit) heeft verweerder aan eiseres voor de locatie BSO [naam] een last onder dwangsom opgelegd wegens het feit dat niet alle in de aanwijzing genoemde overtredingen zijn hersteld.
Bij besluit van 29 april 2014 (het bestreden besluit 1) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het boetebesluit ongegrond verklaard.
Bij afzonderlijk besluit van 29 april 2014 (het bestreden besluit 2) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het dwangsombesluit niet-ontvankelijk verklaard.
Eiseres heeft tegen de bestreden besluiten beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het beroep is, gevoegd met de overige beroepen van eiseres, behandeld op de zitting van 14 april 2016. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door A.T. Zuidhof en A. Lagarde. Voorts is verschenen K.M. Wilberink, werkzaam bij de GGD Rivierenland (hierna: GGD).
De rechtbank heeft het onderzoek in de zaken met zaaknummers AWB 14/2345, 14/2348, 14/2349, 14/2350, 14/3750, 14/3776, 14/8967, 14/3743, 14/3773, 14/3753, 14/3777 en 14/3779 op 26 mei 2016 heropend.
Op 15 september 2016 heeft een nadere gevoegde behandeling ter zitting plaatsgevonden. Namens eiseres zijn verschenen [naam 1] , directeur, mr. [naam 2] , adviseur, en haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. B. Oudenaarden, gemachtigde, A.T. Zuidhof en K.M. Wilberink. Nadien zijn de beroepen deels weer gesplitst en zal per opvanglocatie afzonderlijk uitspraak worden gedaan.
Overwegingen
1. Eiseres is houder van het kindercentrum BSO [naam] te [plaats 2] .
Bestuurlijke boete
2. Ingevolge artikel 1.72, eerste lid, van de Wkkp kan het college de houder die een verplichting als bedoeld bij of krachtens afdeling 3 van dit hoofdstuk, een afspraak als bedoeld in artikel 167 van Pro de Wet op het primair onderwijs, een aanwijzing onderscheidenlijk een bevel als bedoeld in artikel 1.65 of een vordering tot medewerking als bedoeld in artikel 5:20 van Pro de Awb niet nakomt dan wel handelt in strijd met een verbod krachtens artikel 1.66, een bestuurlijke boete opleggen van ten hoogste € 45.000.
Ingevolge artikel 1.80 van de Wkkp geeft het college, indien hij voornemens is een bestuurlijke boete op te leggen, de overtreder daarvan kennis onder vermelding van de gronden waarop het voornemen berust en overlegging van het rapport.
3. De rechtbank stelt vast dat verweerder aan het boetebesluit de inspectierapporten van de GGD, de toezichthouder, opgemaakt naar aanleiding van de inspecties van 25 juli 2012 en 14 februari 2013, ten grondslag heeft gelegd. Daaruit blijkt dat BSO [naam] de bij of krachtens hoofdstuk 1, afdeling 3 van de Wkkp, gegeven voorschriften niet of in onvoldoende mate naleeft.
4. De rechtbank constateert dat eiseres in de verschillende zaken met betrekking tot de aan haar opgelegde boetes een aantal algemene beroepsgronden heeft aangevoerd. Zij heeft die algemene beroepsgronden echter niet allemaal expliciet ten aanzien van ieder boetebesluit aangevoerd. De rechtbank gaat er op basis van hetgeen ter zitting is besproken vanuit dat eiseres wel bedoeld heeft deze algemene gronden in alle boetezaken aan te voeren. De rechtbank zal daar bij de verdere bespreking van het boetebesluit dan ook vanuit gaan.
Inspectierapport
5. Eiseres heeft aangevoerd dat een rapport in de zin van artikel 5:53 van Pro de Awb ontbreekt. Uitsluitend een boeterapport mag volgens het Europees Hof voor de rechten van de mens (hierna: EHRM) ten grondslag worden gelegd aan een bestuurlijke sanctie. Gelet hierop mogen de bevindingen uit de inspectierapporten, waarbij immers niet is gewezen op het recht om zichzelf niet te incrimineren, niet worden gebruikt in het kader van een punitief traject. Eiseres verwijst in dit verband naar het arrest van het EHRM van 17 december 1996 (no. 43/1994/490/572, ECLI:NL:XX:1996:ZB6862, NJ 1997/699, Saunders tegen Verenigd Koninkrijk).
6. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat het inspectierapport wel kan worden aangemerkt als een boeterapport, nu het de in artikel 5:48 van Pro de Awb opgesomde gegevens bevat en daaruit volgt wat eiseres wordt verweten. Er is geen wettelijke verplichting tot het opnemen van alle verklaringen of schriftelijke bewijsstukken in het boeterapport. Verweerder heeft daarbij verwezen naar een uitspraak van de Rechtbank Noord-Nederland van 11 juni 2013.
7. De rechtbank overweegt als volgt.
8. Ingevolge artikel 5:48, eerste lid, van de Awb kunnen het bestuursorgaan en de voor de overtreding bevoegde toezichthouder van de overtreding een rapport opmaken.
Ingevolge het tweede lid is het rapport gedagtekend en vermeldt het de naam van de overtreder, de overtreding alsmede het overtreden voorschrift en zo nodig een aanduiding van de plaats waar en het tijdstip waarop de overtreding is geconstateerd.
9. De rechtbank stelt vast dat het inspectierapport is opgemaakt door een toezichthouder als bedoeld in artikel 5:11 van Pro de Awb. Het doel van een boeterapport is dat het de overtreder in staat moet stellen om zijn verdediging voor te bereiden. Nu het inspectierapport de vereiste gegevens van artikel 5:48, tweede lid, van de Awb, bevat heeft verweerder het inspectierapport terecht kunnen aanmerken als boeterapport. Er is naar het oordeel van de rechtbank geen rechtsregel die zich hiertegen verzet. Dat het rapport is opgesteld naar aanleiding van een onaangekondigde inspectie leidt naar het oordeel van de rechtbank niet tot de verplichting dat er nog een afzonderlijk boeterapport moet worden opgemaakt. Dat, zoals eiseres heeft betoogd, in dit geval de bescherming van artikel 6 van Pro het EVRM volledig zou wegvallen volgt de rechtbank niet. Ook indien een inspectierapport kan worden aangemerkt als een boeterapport gelden de uit dat artikel voortvloeiende verplichtingen onverkort bij een punitieve sanctie.
Nemo tenetur
10. Eiseres heeft verder betoogd dat het bewijs dat is verkregen op grond van de informatieplicht in het kader van het toezicht, niet ten grondslag mag worden gelegd aan het boetebesluit. Er is immers bij de bewijsvergaring noch bij de opstelling van het inspectierapport rekening gehouden met de uit artikel 6, eerste en derde lid, van het EVRM voortvloeiende waarborgen. Met het oog op een op te leggen sanctie is eiseres op geen enkele wijze gehouden om mee te werken aan het tegen haar gerichte onderzoek. Eiseres stelt onder verwijzing naar een aantal arresten van het EHRM dat zij zichzelf niet hoeft te incrimineren, ook wel aangeduid als het nemo tenetur-beginsel.
11. De rechtbank stelt voorop dat eiseres verplicht is ingevolge artikel 5:16 van Pro de Awb, in samenhang met artikel 5:20 van Pro de Awb, op verzoek van een toezichthouder alle inlichtingen te verstrekken die van belang kunnen zijn voor de uitoefening van het toezicht op de naleving van de bij of krachtens de Wkkp gestelde regels.
12. Op 25 juli 2012 heeft de GGD een inspectie verricht, die heeft geleid tot het inspectierapport van de GGD van 27 september 2012. Vervolgens is, naar aanleiding van de door eiseres ingediende stukken, op 14 februari 2013 een nadere inspectie uitgevoerd, die heeft geleid tot het inspectierapport van de GGD van 11 maart 2013. De inspecties van de GGD hadden ten doel vast te stellen of eiseres aan de bij of krachtens de Wkkp gestelde regels voldeed, teneinde verweerder vervolgens in staat te stellen te beoordelen of zij – op enige wijze – diende op te treden. Het onderzoek verkeerde derhalve op het moment van de inspecties in de toezichtsfase en van een (concreet) voornemen om een bestraffende sanctie op te leggen, ofwel een ‘criminal charge’, was geen sprake. Nu vaststaat dat van een ‘criminal charge’ geen sprake was, kan eiseres naar het oordeel van de rechtbank geen succesvol beroep doen op het, mede in artikel 6 van Pro het EVRM besloten liggende, nemo tenetur-beginsel. Voor deze opvatting is steun te vinden in de uitspraak van het College van Beroep voor het Bedrijfsleven van 14 april 2016 (ECLI:NL:CBB:2016:114). Het betoog faalt.
Cautie en bronvermelding
13. Eiseres stelt voorts dat er gebruik is gemaakt van onrechtmatig verkregen bewijs. Een groot deel van de geconstateerde overtredingen, in het bijzonder die ten aanzien van domein drie, zijn gebaseerd op de verklaringen van beroepskrachten, welke in het kader van een punitief traject niet hadden hoeven worden afgelegd gelet op het afgeleide zwijgrecht van de houder. Nu de beroepskrachten daar in het kader van het toezicht, noch bij een nader boeteonderzoek, op zijn gewezen moeten deze verklaringen buiten beschouwing worden gelaten. Voor het overige is het inspectierapport onvoldoende helder over de bron van wetenschap.
14. Blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 5:10a van de Awb (Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, blz. 98) geldt de plicht om de cautie te geven indien sprake is van een mondelinge ondervraging met het oog op het opleggen van een bestraffende sanctie.
15. De rechtbank constateert dat in beide inspectierapporten op bladzijde 7 de bronnen staan die de toezichthouder heeft geraadpleegd. Daar worden alleen documenten genoemd. De toezichthouder heeft dus geen verklaringen van beroepskrachten aan de rapporten ten grondslag gelegd. Ook uit het boetebesluit volgt niet dat verweerder de boete gebaseerd heeft op de verklaringen van beroepskrachten. In zoverre mist de beroepsgrond van eiseres feitelijke grondslag. Nu de toezichthouder in de inspectierapporten een gedetailleerd overzicht heeft gegeven van de geraadpleegde bronnen volgt de rechtbank het standpunt van eiseres dat de rapporten onvoldoende helder zijn over de bron van wetenschap niet. Voorts merkt de rechtbank nog op dat, zoals hiervoor reeds is overwogen, de inspecties zijn verricht in het kader van het toezicht. In deze fase was artikel 5:10 van Pro de Awb derhalve nog niet van toepassing. Van onrechtmatig verkregen bewijs is derhalve geen sprake.
Unus testisregel
16. Eiseres heeft voorts aangevoerd dat uit niets blijkt dat alle overtredingen door ten minste twee getuigen zijn vastgesteld, zodat de unus testisregel aan de oplegging van de bestuurlijke boete in de weg staat. De GGD-inspecteur is geen op ambtseed of –belofte verbaliserend opsporingsambtenaar, zodat een inspectierapport van de GGD in punitief opzicht niet meer behelst dan een verslaglegging van vermeende constateringen van een getuige. Het rapport van de inspecteur moet worden aangemerkt als één getuigenis.
17. De rechtbank stelt voorop dat, zoals hiervoor reeds is overwogen, de inspectierapporten van 27 september 2012 en 11 maart 2013 hebben te gelden als boeterapporten als bedoeld in artikel 5:48 van Pro de Awb, en dat een boeterapport in beginsel een toereikende grondslag vormt om een bestuurlijke boete op te baseren. De rechtbank stelt verder vast dat de inspectierapporten van de GGD die verweerder ten grondslag heeft gelegd aan zijn besluit, geen op ambtseed of ambtsbelofte opgesteld processen-verbaal zijn. Ze zijn weliswaar opgesteld door (een of meer) ambtenaren, maar de rapporten zijn niet op ambtseed of ambtsbelofte ondertekend. Dit wil echter niet zeggen dat niet kan of mag worden uitgegaan van de in de rapporten opgenomen bevindingen. In artikel 1.61, eerste lid, van de Wko is de GGD aangewezen als toezichthouder op de naleving van de kwaliteitseisen. Artikel 2.21, eerste lid, bepaalt dat de toezichthouder zijn oordeel naar aanleiding van een onderzoek als bedoeld in artikel 2.20, eerste tot en met vierde lid, vastlegt in een inspectierapport. De GGD wordt geacht te beschikken over de benodigde expertise om het wettelijk geregelde toezicht te houden. In de Wko is verder bepaald dat verweerder ingrijpt als de GGD tekortkomingen constateert. Hieruit volgt dat aan de bevindingen van een medewerker van de GGD als toezichthouder een ander gewicht toekomt dan aan een losse getuigenis en dat verweerder zich op de inspectierapporten heeft mogen baseren. Het betoog faalt.
Slavenburg-criteria
18. Eiseres beroept zich voorts op de zogenoemde Slavenburg-criteria. Het enkele feit dat gedragingen naar maatschappelijke opvattingen voor risico en rekening van een werkgever komen, is onvoldoende om een ‘criminal charge’op te leggen, aldus eiseres.
19. Verweerder heeft zich hierover op het standpunt gesteld dat de Slavenburg-criteria alleen relevant zijn als wordt beoogd niet (enkel) de overtredende rechtspersoon, maar tevens haar leidinggevende te bestraffen. In dit geval is enkel aan de rechtspersoon een bestuurlijke boete opgelegd, zodat de criteria niet van toepassing zijn.
20. De rechtbank overweegt dat de Hoge Raad zich in zijn arrest van 16 december 1986, nr. 1894, Slavenburg II (NJ 1987, 321) heeft uitgelaten over de vraag of sprake was van feitelijk leiding geven aan een verboden gedraging in de zin van artikel 51 van Pro het Wetboek van Strafrecht. De door eiseres bedoelde Slavenburg-criteria zien derhalve op de strafrechtelijke aansprakelijkheid van feitelijk leidinggevenden. Uit de Wkkp volgt dat de houder van het kindercentrum verplicht is om de daarin gestelde voorschriften na te leven. Nu eiseres houder is van het kindercentrum is eiseres reeds hierom overtreder. Verweerder heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat de Slavenburg-criteria niet op onderhavige zaak van toepassing zijn.
Samenloop
21. Voorts voert eiseres aan dat de voorwaarden 3.1.1.2 en 3.2.1.2 zowel redactioneel als naar strekking en wat betreft Schütznorm en wettelijke grondslag exact gelijk zijn. Het enige verschil is dat de ene voorwaarde betrekking heeft op het punt van veiligheid en de ander op het punt van gezondheid. Dat is onvoldoende om te kunnen spreken van twee afzonderlijk te handhaven normen.
22. Ingevolge artikel 2, eerste lid, sub b van het Besluit inventariseert de houder van een kindercentrum jaarlijks de veiligheids- en gezondheidsrisico’s van kinderopvang in het desbetreffende kindercentrum. Deze inventarisatie bevat in ieder geval een plan van aanpak, waarin is aangegeven welke maatregelen en binnen welke termijn deze maatregelen zijn dan wel worden genomen in verband met de veiligheids- en gezondheidsrisico's die de opvang van kinderen in alle voor kinderen toegankelijke ruimtes in een kindercentrum, daaronder mede begrepen de buitenspeelruimte, met zich brengt en de samenhang daartussen.
23. De rechtbank leidt uit de bewoordingen van artikel 2, eerste lid, van het Besluit af dat het gaat om één inventarisatie van de veiligheids- en gezondheidsrisico’s met in ieder geval één plan van aanpak. Er kan daarom slechts sprake zijn van één overtreding indien op onderdelen niet wordt voldaan aan de voorwaarde, waardoor verweerder had moeten volstaan met het geven van één last onder dwangsom. Verweerder heeft ten onrechte tweemaal een last onder dwangsom opgelegd wegens het niet voldoen aan de voorwaarde dat er een plan van aanpak is waarin is aangegeven welke maatregelen op welk moment worden genomen in verband met risico’s, alsmede de samenhang tussen de risico’s en de maatregelen. Deze beroepsgrond slaagt. Het bestreden besluit komt in zoverre voor vernietiging in aanmerking.
24. Voorts betoogt eiseres dat er sprake is van samenhang tussen de voorwaarden 5.1.2 en 5.2.1. en 5.3.1. Immers, zodra er sprake is van onvoldoende gekwalificeerde beroepskrachten leidt dat feit per definitie tot schending van deze bepalingen welke immers alle betrekking hebben op de naleving van de beroepskracht-kind-ratio.
25. Ingevolge artikel 5:8 van Pro de Awb kan, indien twee of meer voorschriften zijn overtreden, voor de overtreding van elk afzonderlijk voorschrift een bestuurlijke sanctie worden opgelegd.
26. Uit de wetsgeschiedenis (memorie van toelichting, Kamerstukken II 2003/04, 29702, nr. 3, blz. 90-92) blijkt dat de wetgever cumulatie van sancties bij eendaadse samenloop onwenselijk heeft geacht. Het evenredigheidsbeginsel verzet zich daartegen. Eendaadse samenloop doet zich voor ‘als door één gedraging twee of meer voorschriften worden overtreden die naar hun strekking zo nauw samenhangen dat in wezen slechts één overtreding plaatsvindt (vgl. art. 55, eerste lid Sr).’
27. Volgens het primaire besluit 1 is voorwaarde 5.1.2 gebaseerd op artikel 6, eerste lid of tweede lid van de Regeling kwaliteit kinderopvang en peuterspeelzalen 2012 (hierna: de Regeling). Voorwaarde 5.2.1 is gebaseerd op artikel 6, derde lid of vierde lid, van de Regeling en voorwaarde 5.3.1 op artikel 6, achtste lid, van de Regeling (tot 1 januari 2013 was een gelijkluidende bepaling neergelegd in het zevende lid van dit artikel).
28. Artikel 6 van Pro de Regeling luidt voor zover hier relevant als volgt:
1. Bij buitenschoolse opvang vindt de opvang plaats in basisgroepen, met dien verstande dat een basisgroep uit ten hoogste twintig kinderen bestaat in de leeftijd van vier jaar tot de leeftijd waarop het basisonderwijs voor die kinderen eindigt.
2. In afwijking van het eerste lid kan een basisgroep, voor kinderen in de leeftijd van acht jaar tot de leeftijd waarop het basisonderwijs voor die kinderen eindigt, bestaan uit ten hoogste dertig kinderen.
3. Bij buitenschoolse opvang bedraagt de verhouding tussen het aantal beroepskrachten en het feitelijk aanwezige aantal kinderen ten minste één beroepskracht per tien kinderen.
4. Bij buitenschoolse opvang voor kinderen in de leeftijd van acht jaar tot de leeftijd waarop het basisonderwijs voor die kinderen eindigt in een basisgroep met ten hoogste dertig kinderen, bedraagt de verhouding tussen het aantal beroepskrachten en het feitelijke aantal aanwezige kinderen, in afwijking van het derde lid, ten minste twee beroepskrachten, waarbij de beroepskrachten bij hun werkzaamheden worden ondersteund door een andere volwassene.
(..)
8. In afwijking van het derde of vierde lid kunnen voor en na de dagelijkse schooltijd alsmede gedurende vrije middagen voor ten hoogste een half uur per dag minder beroepskrachten worden ingezet, met dien verstande dat ten minste de helft van het aantal beroepskrachten wordt ingezet. Op vrije dagen of tijdens de schoolvakanties kan, indien per dag ten minste tien aaneengesloten uren buitenschoolse opvang wordt geboden, de in de vorige volzin bedoelde afwijkende inzet van beroepskrachten ten hoogste drie uur bedragen, met dien verstande dat ten minste de helft van het aantal op grond van het derde of vierde lid vereiste beroepskrachten wordt ingezet en de afwijkende inzet niet plaatsvindt tussen 9.30 uur en 12.30 uur en 15.00 uur en 16.30 uur. Artikel 5, tiende lid, tweede volzin, is van overeenkomstige toepassing.
29. Naar het oordeel van de rechtbank is er geen sprake van eendaadse samenloop omdat de verplichtingen uit de voorschriften van de Regeling los van elkaar te onderscheiden gedragingen vormen. Weliswaar kan worden gesproken van handelingen die een bepaalde samenhang vertonen, maar in dat kader heeft eiseres afzonderlijke voorschriften overtreden die van elkaar te onderscheiden eisen stellen en afzonderlijk en los van elkaar kunnen worden geschonden. Van een zodanige samenhang tussen alle geconstateerde overtredingen dat deze - mede gezien de strekking van de overtreden voorschriften - als één overtreding moeten worden beschouwd, kan niet worden gesproken. Overtreding van één van deze voorschriften levert dus, ook los van de andere voorschriften, een overtreding op die apart kan worden beboet. Het betoog faalt.
Voorwaarden 5.1.2, 5.2.1 en 5.3.1
30. Eiseres heeft aangevoerd dat volgens het boetebesluit niet is vastgesteld of de vermeende overtredingen zijn begaan, doch enkel dat er desgevraagd c.q. gevorderd geen, althans onjuiste informatie is overgelegd.
31. Voorwaarde 5.1.2 schrijft voor dat de basisgroep bestaat uit maximaal twintig kinderen in de leeftijd van 4 jaar tot de leeftijd waarop het basisonderwijs voor die kinderen eindigt of de basisgroep bestaat uit maximaal dertig kinderen in de leeftijd van 8 jaar tot de leeftijd waarop het basisonderwijs voor die kinderen eindigt. De rechtbank constateert dat ten aanzien van voorwaarde 5.1.2 bij de eerste inspectie is geconstateerd dat volgens de presentielijsten ook regelmatig meer dan 20 kinderen werden opgevangen, namelijk op maandag 9 juli 2012 34 kinderen van [eiseres] en 8 kinderen van [eiseres] en op maandag 16 juli 2012 32 kinderen van [eiseres] en 9 kinderen van [eiseres] . In het tweede inspectierapport staat hierover vermeld dat op basis van de ingestuurde informatie geen ander oordeel kan worden gegeven. In het boetebesluit staat dat de GGD dit onderdeel nog steeds als onvoldoende beoordeelt. Er is een boete opgelegd per dag dat het maximum aantal kinderen is overschreden. Hieruit volgt naar het oordeel van de rechtbank voldoende dat de overtreding is begaan en dat de boete niet is opgelegd wegens het niet of onvoldoende overleggen van informatie.
32. Voorwaarde 5.2.1 schrijft, voor zover hier van belang, voor dat de verhouding tussen het aantal beroepskrachten en het aantal feitelijk gelijktijdig aanwezige kinderen in de groep ten minste bedraagt: 1 beroepskracht per 10 aanwezige kinderen in de leeftijd vanaf 4 jaar, 1 beroepskracht per 10 kinderen in de leeftijd vanaf 8 jaar. De rechtbank constateert ten aanzien van voorwaarde 5.2.1 dat bij de eerste inspectie is geconstateerd dat op maandag 9 juli 2012 34 kinderen aanwezig waren met 3 beroepskrachten en dat op woensdag 11 juli 2012 12 kinderen aanwezig waren met 1 beroepskracht. In het tweede inspectierapport staat hierover vermeld dat op basis van de ingezonden documenten niet kan worden geconcludeerd dat de houder voldeed aan de beroepskracht-kind-ratio. In het boetebesluit staat dat de GGD dit onderdeel nog steeds als onvoldoende beoordeelt. Ondanks dat de GGD heeft geconstateerd dat er op twee dagen één beroepskracht te weinig aanwezig was heeft verweerder slechts eenmaal de boete opgelegd. Uit het voorgaande volgt naar het oordeel van de rechtbank voldoende dat de overtreding is begaan en dat boete niet is opgelegd wegens het niet of onvoldoende overleggen van informatie.
33. Voorwaarde 5.3.1 schrijft voor dat bij buitenschoolse opvang gedurende schooldagen, ten hoogste een half uur per dag minder beroepskrachten kunnen worden ingezet dan volgens de beroepskracht-kind-ratio is vereist. De rechtbank constateert dat in het eerste inspectierapport staat vermeld dat de houder geen roosters kan laten zien waarin de werktijden van de beroepskrachten zijn bijgehouden. Daarom kan dit item niet goed beoordeeld worden. In het tweede inspectierapport staat dat de houder ten tijde van de inspectie en in de periode van ‘overleg en overreding’ de benodigde informatie niet kon aanleveren. De informatie die nadien is ingestuurd kan vooraf, achteraf of tussendoor zijn opgesteld, maar dat valt nu niet meer te beoordelen. Volgens de overgelegde lijsten zijn er geen beroepskrachten ziek geweest of eerder naar huis gestuurd. Dat roept de vraag op in hoeverre deze lijsten wel een reëel beeld geven, aldus het inspectierapport. De inspecteur heeft deze voorwaarde daarom niet beoordeeld. In het boetebesluit staat dat de GGD geen oordeel geeft over de geleverde documenten. De rechtbank is van oordeel dat op grond van het voorgaande niet kan worden vastgesteld dat een overtreding heeft plaatsgevonden. Dat de GGD ten aanzien van dit voorschrift geen oordeel kan geven omdat de overgelegde documenten onvoldoende duidelijkheid verschaffen, is niet afdoende om te concluderen dat er dus sprake is van een overtreding. Nu de overtreding van dit voorschrift niet vaststaat, was verweerder in zoverre niet bevoegd een bestuurlijke boete op te leggen. Het betoog slaagt in zoverre De rechtbank zal beslissen zoals hierna wordt aangegeven.
Voorwaarden 3.1.1.2, 3.2.1.2 en 3.2.2.3
34. Eiseres stelt voorts dat onvoldoende duidelijk is wat een plan van aanpak moet behelzen en dat bij deze voorwaarden sprake is van een doelvoorschrift, zodat er geen sprake is van een voor handhaving vatbare norm.
35. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat artikel 2, eerste lid, onder b, van het Besluit voldoende concreet is. Daarin is immers opgenomen dat de verplichte risico-inventarisatie een plan van aanpak bevat waarin is aangegeven welke maatregelen zijn of worden genomen en binnen welke termijn. De toezichthouder heeft geconstateerd dat het plan van aanpak niet duidelijk vermeldt binnen welke termijn bepaalde maatregelen moeten worden genomen. Het noemen van een dergelijke termijn is een concreet krachtens de Wkkp gestelde eis.
36. Ditzelfde geldt volgens eiseres voor de voorwaarde dat de houder uitvoering moet geven aan het plan van aanpak. Eiseres verwijst in dat verband naar een uitspraak van de rechtbank Amsterdam waarin is geoordeeld dat het zorgdragen voor de uitvoering van het plan van aanpak überhaupt geen voor handhaving wettelijke norm is.
37. Verweerder heeft zich ten aanzien van de overtreding van voorwaarde 3.2.2.3 op het standpunt gesteld dat eiseres is beboet omdat een door eiseres zelf gehanteerd uitgangspunt, dat de temperatuur van de koelkast nooit hoger dan 7 graden mag zijn, dat is vastgelegd in het protocol bij het plan van aanpak, aantoonbaar niet is nageleefd. Uit de wekelijks ingevulde lijst op de koelkast volgt immers dat de temperatuur al 24 weken méér dan 7 graden was. Nu niet structureel wordt nageleefd dat de temperatuur van de koelkast niet boven de 7 graden komt, wordt er geen beleid gevoerd dat de veiligheid en gezondheid van de kinderen waarborgt, zoals bedoeld in artikel 1.51 van de Wkkp. Mede gelet op de duur van de gedraging is evident sprake van een overtreding van artikel 1.51 van de Wkkp, aldus verweerder.
38. Ingevolge artikel 1.51 van de Wkkp voert de houder van een kindercentrum een beleid dat ertoe leidt dat de veiligheid en de gezondheid van de op te vangen kinderen in elk door hem geëxploiteerd kindercentrum zoveel mogelijk is gewaarborgd. De houder van het kindercentrum legt, voor zover hierin niet wordt voorzien bij of krachtens andere wet- en regelgeving, in een risico-inventarisatie schriftelijk vast welke risico's de opvang van kinderen met zich brengt.
39. Ingevolge artikel 2, eerste lid, aanhef en onder b, van het Besluit kwaliteit kinderopvang en peuterspeelzalen inventariseert de houder van een kindercentrum jaarlijks de veiligheids- en gezondheidsrisico’s van kinderopvang in het desbetreffende kindercentrum. Deze inventarisatie bevat in ieder geval een plan van aanpak, waarin is aangegeven welke maatregelen en binnen welke termijn deze maatregelen zijn respectievelijk worden genomen in verband met de veiligheids- en gezondheidsrisico's die de opvang van kinderen in alle voor kinderen toegankelijke ruimtes in een kindercentrum, daaronder mede begrepen de buitenspeelruimte, met zich brengt en de samenhang daartussen.
40. Uit de van toepassing zijnde regelgeving volgt naar het oordeel van de rechtbank niet alleen dat er een plan van aanpak aanwezig moet zijn, maar dat de houder ook verplicht is om het plan van aanpak uit te voeren. Derhalve is sprake van een voor handhaving vatbare norm. De rechtbank stelt vast dat niet in geschil is dat in het protocol bij het plan van aanpak is beschreven dat de temperatuur van de koelkast nooit hoger mag zijn dan 7 graden. Dit voorschrift betreft voorts een redelijke maatregel in verband met gezondheidsrisico’s voor de kinderen. Evenmin is door eiseres betwist dat dit protocol op de betreffende koelkast was geplakt. Naar het oordeel van de rechtbank volgt hieruit dat de koelkast (mede) werd gebruikt door de BSO. Dat de koelkast alleen gebruikt zou worden voor levensmiddelen van de medewerkers, zoals ter zitting is betoogd, is niet onderbouwd of anderszins aannemelijk gemaakt en wordt dan ook niet gevolgd. Of er daadwerkelijk een risico is geweest voor de gezondheid van de kinderen is voorts niet van belang. Uit de lijst volgt dat de temperatuur van de koelkast in week 1 tot en met 24 altijd hoger was dan 7 graden met uitzondering van de inspectiedag, derhalve is sprake van een overtreding.
Hoogte boete
41. Bij het opleggen van een boete wegens overtreding van de Wkkp gaat het om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van verweerder. Het bestuursorgaan moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Awb, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Verweerder kan omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid beleid vaststellen en toepassen inzake het al dan niet opleggen van een boete en het bepalen van de hoogte daarvan. Ook indien het beleid als zodanig door de rechter niet onredelijk is bevonden, dient verweerder bij de toepassing daarvan in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
42. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van verweerder met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
43. Uit het Handhavingsbeleid Kinderopvang & Peuterspeelzaalwerk Gemeente Buren 2011 (hierna: Handhavingsbeleid) volgt dat verweerder geen boete oplegt indien de overtreder aannemelijk maakt dat elke vorm van verwijtbaarheid ontbreekt. Voorts stemt verweerder de boete af op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Verweerder houdt daarbij zo nodig rekening met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Tevens zijn in het Handhavingsbeleid boeteverhogende en boeteverlagende omstandigheden opgenomen.
Naar het oordeel van de rechtbank zijn deze beleidsregels in overeenstemming met de aan het beleid te stellen eisen als hiervoor onder 43 bedoeld en als zodanig niet onredelijk. Gelet op de boete van ten hoogste € 45.000 die het college ingevolge artikel 1.72, eerste lid, van de Wkkp mocht opleggen, acht de rechtbank de in het Handhavingsbeleid neergelegde boetebedragen niet disproportioneel.
44. Eiseres heeft voorts betoogt dat er reden is voor matiging van de boete, omdat de overtredingen niet los van elkaar kunnen worden gezien. Voorts is de manager die destijds verantwoordelijk was wegens disfunctioneren ontslagen en is sprake geweest van een hersteltraject. Dit is voor andere, later opgelegde sancties aan eiseres wel reden geweest voor matiging van de boetes met 75%.
45. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat geen aanleiding wordt gezien om de boete te matigen. Onderhavige boete is de eerste die aan eiseres is opgelegd en heeft een signaalfunctie gehad. Er is in de andere zaken voldoende coulance betracht.
46. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder in hetgeen eiseres heeft aangevoerd terecht geen aanleiding hoeven zien om de boete te matigen. Het enkele feit dat andere boetes zijn gematigd met 75% kan niet tot de conclusie leiden dat deze boete ook moet worden gematigd. De onderhavige boete is voor eiseres aanleiding geweest om herstelmaatregelen te treffen en deze herstelmaatregelen vormen de reden dat de andere boetes zijn gematigd. Het betoog faalt.
Conclusie
47. De rechtbank stelt met verwijzing naar hetgeen onder rechtsoverweging 21 t/m 23 en 33 is overwogen dat verweerder ten onrechte een boete voor zowel voorwaarde 3.1.1.2 en 3.2.1.2 en ten onrechte een boete voor overtreding van voorwaarde 5.3.1 heeft opgelegd. Het beroep is gegrond en het bestreden besluit komt in zoverre voor vernietiging in aanmerking. De rechtbank zal met toepassing van artikel 8:72a van de Awb op navolgende wijze zelf voorzien in de zaak.
Verweerder heeft voor de overtreding van voorwaarden 3.1.1.2 en 3.2.1.2 tezamen een boete van € 3000 opgelegd. De rechtbank gaat ervan uit dat verweerder slechts de helft van dit bedrag zou hebben opgelegd indien hij overtreding van voorwaarden 3.1.1.2 en 3.2.1.2 als één gedraging had beschouwd. Voor overtreding van voorwaarde 5.3.1 heeft verweerder ten onrechte een boete van € 2.000 opgelegd. De rechtbank zal de uiteindelijke boete van
€ 17.000 herroepen en de boete vaststellen op € 13.500.
Last onder dwangsom
48. Verweerder heeft het bezwaar van eiseres tegen het dwangsombesluit bij het bestreden besluit niet-ontvankelijk verklaard, omdat eiseres volgens verweerder geen procesbelang meer heeft bij een beoordeling daarvan nu het dwangsombesluit inmiddels was ingetrokken bij besluit van 15 juli 2013. Het verzoek om een proceskostenvergoeding van de in bezwaar gemaakte kosten heeft verweerder afgewezen.
49. De rechtbank stelt vast dat het dwangsombesluit is ingetrokken omdat eiseres aan de opgelegde last heeft voldaan. De omstandigheid dat de overtredingen zijn beëindigd onder druk van de last onder dwangsom en dit voor eiseres belastende besluit dus het beoogde effect heeft gehad en vervolgens door verweerder is ingetrokken, tast het procesbelang van eiseres bij een beoordeling van de bestreden rechtmatigheid van dat besluit echter allerminst aan. De rechtbank verwijst in dit verband naar de uitspraak van de Afdeling van 20 oktober 2004 (ECLI:NL:RVS:2004:AR4294). Gelet hierop heeft verweerder het bezwaar van eiseres dan ook ten onrechte niet-ontvankelijk verklaard.
50. Het beroep is reeds hierom gegrond en het bestreden besluit met betrekking tot de last onder dwangsom komt voor vernietiging in aanmerking. De rechtbank zal vervolgens bezien of er aanleiding bestaat om zelf in de zaak te voorzien en de bezwaren van eiseres tegen het dwangsombesluit inhoudelijk beoordelen.
51. De rechtbank stelt vast dat eiseres in haar bezwaarschrift alleen heeft aangevoerd dat er reeds voldaan is aan de last. Het enkele feit dat aan een handhavingsbesluit gevolg is gegeven, is echter geen grond voor de herroeping ervan. De rechtbank verklaart het bezwaar van eiseres daarom ongegrond.
Griffierecht en proceskosten
52. Omdat de rechtbank de beroepen gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt.
53. De rechtbank ziet geen aanleiding om verweerder in deze zaak afzonderlijk te veroordelen in de door eiseres gemaakte proceskosten in bezwaar en beroep, nu bij de proceskostenveroordeling in de uitspraak inzake zaaknummers AWB 14/2345, 14/2348, 14/2349 en 14/2350 reeds rekening is gehouden met de gegrondverklaring in onder meer de onderhavige zaken.
Beslissing
De rechtbank:
verklaart het beroep gericht tegen het besluit op bezwaar van 29 april 2014 inzake het boetebesluit van 12 maart 2013 (Awb 14/3750) gegrond;
vernietigt dat besluit;
herroept het boetebesluit van 12 maart 2013 en stelt het bedrag van de boete vast op € 13.500 (zegge: dertienduizendvijfhonderd euro);
bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
verklaart het beroep gericht tegen het besluit op bezwaar van 29 april 2014 inzake het dwangsombesluit van 2 april 2013 (AWB 14/3776) gegrond;
vernietigt dat besluit;
verklaart het bezwaar tegen het dwangsombesluit van 2 april 2013 ongegrond en
bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit;
bepaalt dat verweerder het door eiseres betaalde griffierecht groot € 328 aan haar vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M. van der Linde, voorzitter, mr. G.W.B. Heijmans en mr. L.M. Koenraad, rechters, in tegenwoordigheid van mr. N.J.H. Klomp, griffier.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op:
griffier
voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.