Uitspraak
beschikking
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rekestnummer: C/05/331354 / HA RK 17-328 / 739 / 538
Beschikking van 25 april 2018
in de zaak van
[verzoeker],
[woonplaats] ,
verzoeker,
advocaat mr. R.R. Suir te Haarlem,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
IFO NEDERLAND B.V.,
statutair gevestigd te Hellevoetsluis,
kantoorhoudende te Culemborg,
verweerster,
advocaat mr. A.K. Oberbremer te Arnsberg (Duitsland).
Partijen zullen hierna [verzoeker] en Ifo genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het verzoekschrift van 28 december 2017 met producties,
- het verweerschrift, tevens voorwaardelijk verzoekschrift ex artikel 7:671b BW, van 2 februari 2018 met producties
- het e-mailbericht van de advocaat van [verzoeker] van 9 februari 2018 met daarbij de producties 15 t/m 18
- de mondelinge behandeling op 13 februari 2018, alwaar de advocaten van partijen het woord hebben gevoerd aan de hand van door hen overgelegde pleitaantekeningen.
- de aanhouding van de zaak voor drie weken voor overleg tussen partijen, en
- de e-mailberichten van 6 maart 2018 van de advocaten van partijen waarin is medegedeeld dat het overleg niet tot overeenstemming heeft geleid.
1.2.
Vastgesteld wordt dat de primaire verzoeken (onder meer inhoudende een verklaring voor recht dat het ontslagbesluit van [verzoeker] als statutair bestuurder niet rechtsgeldig is genomen en nietig is dan wel vernietigbaar, en een gebod tot doorbetaling van loon) zoals ingediend bij verzoekschrift, bij dagvaarding hadden moeten worden ingesteld. Immers deze verzoeken/vorderingen, althans in ieder geval het verzoek tot een verklaring voor recht dat het ontslagbesluit niet rechtsgeldig is genomen en nietig is danwel vernietigbaar(de overige verzoeken vloeien daar uit voort) hebben geen betrekking op een arbeidsovereenkomst tussen partijen. Uit de parlementaire geschiedenis volgt niet dat de wetgever bij de in artikel 7:686a lid 3 BW geboden mogelijkheid om nevenvorderingen bij verzoekschrift in te kunnen dienen ook het oog heeft gehad op vorderingen die niet (rechtstreeks) voortvloeien uit de contractuele verhouding tussen een werkgever en een werknemer. Deze bepaling kan dan ook niet zo ruim worden uitgelegd dat ook vorderingen anders dan tussen een werkgever en werknemer en die niet zijn gebaseerd op een arbeidsovereenkomst met een verzoekschrift ingeleid kunnen worden. Het moet er daarom voor gehouden worden dat het bepaalde in artikel 7:686a lid 3 BW toepassing mist wanneer een procespartij op een andere wettelijke grondslag in een procedure wordt betrokken. De in het verzoekschrift opgenomen primaire vorderingen zullen dan ook, zoals tijdens de mondelinge behandeling is besproken en waarmee partijen hebben ingestemd, ex artikel 69 Rv Pro door de rechtbank bij vonnis (met zaak- en rolnummer C/05/334553 / HA ZA 18-16) worden afgedaan. Het verweerschrift voor zover gericht op de primaire verzoeken wordt daarbij met instemming van partijen als conclusie van antwoord aangemerkt.
Nu de feiten die door [verzoeker] aan de subsidiaire verzoeken (tot plaatsing in een passende functie) ten grondslag worden gelegd (nagenoeg) dezelfde zijn als de feiten die zij ter onderbouwing van haar (meer subsidiaire) verzoek tot betaling van een billijke vergoeding aanvoert, is sprake van een aanverwante vordering als bedoeld in artikel 7:686a lid 3 BW, zodat op de subsidiaire verzoeken, het meer subsidiaire verzoek/vordering en het voorwaardelijk tegenverzoek hierna (gelijktijdig) bij beschikking zal worden beslist.
1.3.
Ten slotte is uitspraak bepaald. Bij vonnis van heden doet de rechtbank tevens uitspraak in de zaak met zaak- en rolnummer C/05/334553 / HA ZA 18-16.
2.De feiten
2.1.
Ifo is een dienstverlener voor bedrijven in de oppervlaktetechniek en metaalconservering. Ifo heeft zeven medewerkers. Enig aandeelhouder van Ifo is de vennootschap naar Duits recht Ifo Institut für Oberflaechentechnik GmbH (hierna: Ifo GmbH).
2.2.
[verzoeker] is op 1 januari 2013 in dienst getreden bij Ifo in de functie van managing director, nadat hij op 19 november 2012 was benoemd tot (enig) statutair bestuurder van Ifo. De arbeidsovereenkomst is aangegaan voor onbepaalde tijd. Zijn bruto maandloon bedraagt laatstelijk € 6.090,00 (exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten).
2.3.
In de statuten van Ifo is onder meer het volgende opgenomen:
Bestuur
Artikel 8
(…)
2. De bestuurders worden door de algemene vergadering benoemd en kunnen te allen tijde door de algemene vergadering worden geschorst en ontslagen.
Besluitvorming buiten vergadering
Artikel 15
1. Besluitvorming van aandeelhouders kan op andere wijze dan in een vergadering geschieden, mits alle vergadergerechtigden met deze wijze van besluitvorming schriftelijk of langs elektronische weg hebben ingestemd. De stemmen worden schriftelijk uitgebracht. Aan het vereiste van schriftelijkheid van de stemmen wordt tevens voldaan indien het besluit onder vermelding van de wijze waarop ieder der aandeelhouders heeft gestemd schriftelijk of elektronisch is vastgelegd. De bestuurder wordt voorafgaand aan de besluitvorming in de gelegenheid gesteld om advies uit te brengen.
2.4.
In augustus 2017 hebben partijen de toekomstige bedrijfsvoering van Ifo besproken, waarvan een functiewijziging van [verzoeker] onderdeel zou uitmaken. Tijdens dat gesprek waren de heer [Naam A] (managing director bij Ifo GmbH), de heer [Naam B] (namens Ifo GmbH) en [verzoeker] aanwezig. Naar aanleiding van dat gesprek heeft [Naam A] [verzoeker] op 9 augustus 2017 per e-mail het volgende bericht:
[verzoeker] will step back from the post as general manager of IFO Nederland
Designated general manager [naam C]
[verzoeker] expresses his will tot keep on working at IFO Nederland in het field of paint inspections.
He will support [naam C] in her new position.
A suitable work title must be found and it must be clear that the responsbility for the company is in hand of the general manager.
The change will be effective in September 2017 after an organized meeting in Culemborg in orde to prepare:
- Organization scheme of the company
- strategy and targets
- New position and contract [verzoeker]
- Timetable for change
Afterwards the meeting the staff members have to be informed about the changes.
2.5.
Namens Ifo heeft [naam C] [verzoeker] , [Naam A] en [Naam B] 9 augustus 2017 per e-mailbericht het volgende medegedeeld:
[verzoeker] and I talked on the phone this morning and I was glad to hear that to step back as director he chooses for his own health. We agreed that will be the message to communicate with the rest of the world (when the time is there to tell other people). He also confirmed he will support me and I’m very happy with that.
[verzoeker] and I will have a meeting together to discuss several things as preparation for the meeting in September with the four of us ( [verzoeker] , [Naam A] , [Naam B] and I) and after that with the Dutch employees. I propose to do that in the second week of September. What about 11/12 September; is that convenient for you [Naam A] and [Naam B] ? (…)
2.6.
Op 11 september 2017 heeft een vervolggesprek plaatsgevonden, waarna Ifo GmbH [verzoeker] een brief heeft overhandigd, waarin onder meer het volgende is opgenomen:
As you know and as discussed several times before (most recently on August 8th 2017), the situation and results of IFO Nederland B.V. have been and are still disappointing and worrying. IFO Nederland B.V. sustains losses for too long now. Changes and improvements are necessary and unavoidable. As discussed with you and confirmed by you, among other things, the turnover needs to be increased and the costs need to be reduced. However, we still don’t see any improvement.
This has been discussed with you in detail several times. However, you were not able to turn things to the better. The sole shareholder had therefore lost its confidence in you as managing director for IFO Nederland B.V.
Therefore, certain steps and measures are unavoidable. One of the first measures to be taken is a change of management. The sole shareholder is planning to appoint [naam C] as a new managing director of the company and to dismiss you a managing director of IFO Nederland B.V.. Besides that, the sole shareholder is planning to put you on garden leave.
We have informed you about this plan today and briefly discussed the plan with you. Hereby, we invite you once more, to give your opinion on those plans in writing within 5 days from now, therefore on 16 September 2017 the latest.
As discussed before, there migth be options for another position for you within IFO Nederland B.V.. However, for now, the sole shareholder sees itself forced to dismiss you as managing director of IFO Nederland B.V. and to appoint a new managing director.
2.7.
Diezelfde dag heeft Ifo [verzoeker] bij brief het volgende voorstel gedaan:
Herewith IFO offers you a new employment contract with the following outlines:
- Working for IFO Nederland as senior inspector and consultant
- Starting October 2nd
- A permanent contract without probationary period
- Doing acquisition (about 20%) and paint inspections (about 80%)
- 32 – 40 hours a week, to define according your preference
- A salary of € 5.075,- per month based on 40hrs a week, excluding 8% holiday pay
- 30 holidays per calender year
- Use of a company car
If you accept these terms, we will work it out in a complete employment contract.
If you prefer a freelancer contract we can talk about that also.
2.8.
Op 12 september 2017 heeft [verzoeker] zich ziek gemeld.
2.9.
Bij brief gedateerd 15 september 2017, verstuurd per e-mail op 14 september 2017, heeft [verzoeker] Ifo GmbH als volgt bericht:
Dear Mr [Naam A] ,
Dear [Naam A] ,
Dear shareholders,
Thanks for your clear statement concerning my functioning as managing director of IFO
Netherlands.
And I strongly protest against this.
Anyway the words as “loss of confidence” etc are harsh and hurting, this is probably the legal
way of showing that you care.
I found myself really left alone without much back up from everyone, [naam C] sick, [Naam D] sick,
a lot of personal losses and in the end almost deaf on one ear and tinnitus.
Also the yearly figures from bookkeeping ([Naam E]) and later bookkeeping in Germany came too late.
Yearly figures produced by [Naam E] (twice) 2013 came in October/November 2014.
Yearly figures 2014 produced by [Naam E] and [Naam E] came much earlier; end of September 2015.
Yearly Figures 2015 also far too late.
Yearly figures 2016, are not known yet.!
Furthermore Bookkeeping did not provide me with the necessary tools to steer on these figures and made improvements.
We tried (always after mutual approval from shareholders) a lot of improvements.
E.g.The meeting on August 8th 2017 you are referring was ok at first; we made a profit of 25 K during the first 7 months. Everybody happy, including me.
As all the necessary data (timesheets, invoicing etc) were in Germany at the disposal of the German bookkeeping department. I thought we were on the right way, Everybody did.
Moments later the bookkeeping forgot to deal with the overtime, hence the timesheets were not read carefully enough and the profit evaporated.
From February on I made sure the turnover was sufficient, we all decided that this should be at least 70 K per month so we could make a little profit. This happened since then. I even got approvals from the share holders and pats on the shoulder. Well done [verzoeker] ………!
I actually trusted this.
Right after the receipt of this document I collapsed, tired, dead tired and completely empty. I called in sick and I still am.
On the other hand I am pleased that IFO gives me the opportunity to offer me another technical position and I will consider this option off course.
As I stated during our meeting I will back up [naam C] as much as I can because I know how hard it can be. I am, however, very much afraid about her functioning considering her back ground of burn outs.
But to finalize things now I will come back with more statements after my week in Greece as I am officially sick. The doctor approves with the procedure. So I am sick. And officially ask to make an official comment after this (end of September) and not within the 5 days your legal advisor suggests.
2.10.
[Naam A] heeft [verzoeker] bij e-mailbericht van 14 september 2017 bericht:
I received your letter. For the moment I wish you all the best and hope your health will be better very soon. We will have further discussion when you are back from Greece.
2.11.
Bij e-mailbericht van 16 september 2017 heeft [Naam A] [verzoeker] medegedeeld:
Many thanks for your e-mail of 14 September 2017 regarding the reaction to our meeting and our letter of 11 September 2017.
I can understand very well that the message that your directorship and employment agreement might be ended hit you hard.
There is no doubt that you have always been loyal to IFO Nederland B.V. and its shareholders. You have worked hard and did the best you could. We really appreciate that you tried.
However, we also see that even though you try and work very hard, the situation of IFO Nederland BV. does not improve. In your opinion, the reasons for that are extemal. However, we believe that the cause is internal. The managing director of a company is in charge of the organization and financial
figures of the company. The managing director should know before - and not hear - from external parties how good or bad the financial figures are. That of course - requires a thorough organization of the bookkeeping. And even though you received a lot of support from Germany, you were still not able to organize as much as needed. What you describe, hits the nail of the problem on the head: we expect you to be in control and to organize properly and instead of managing, you expect others to do
that for you.
Nevertheless, we will take your remarks into consideration. We have an internal meeting planned for Monday 18 September 2017 discuss this matter in more detail.
We will get back to you after the meeting.
2.12.
Op 18 september 2017 is door de aandeelhouder van Ifo (Ifo GmbH) buiten vergadering, schriftelijk en met algemene stemmen besloten om [verzoeker] per direct als statutair bestuurder te ontslaan, alsook dat de arbeidsovereenkomst van [verzoeker] per 31 oktober 2017 zou eindigen. Bij brief van 18 september 2017, verstuurd per e-mail, heeft [Naam A] [verzoeker] dit als volgt medegedeeld:
We refer to our e-mail of 15 September 2017 and our earlier correspondence.
As you know, the management of the shareholder has discussed IFO Nederland B.V. and the
management situation once more today. During that meeting also your remarks were discussed.
As said before, we very much appreciate your effort. We are still of the opinion that you are excellent
when it comes down to technical matters, but do - unfortunately - not meet our requirements when it
comes down to manage IFO Nederland B.V. A managing director needs to be in control of the
organization and the financial figures of the company. Unfortunately, experience shows that are not
able to do that. And we have lost confidence that this could change in the future. We know that you
don’t agree with that, but nevertheless decided to replace the management. The respective
shareholder’s resolution is attached.
That means that as off today, you are no longer managing director of IFO Nederland B.V. Your
employment agreement ends - with observation of the notice period - on 1 November 2017. We are
of the opinion that a separate termination of your employment agreement is not needed. In case a
separate termination should be required, this letter has to be considered as a termination letter of your
employment per 1 November 2017.
We assume that you will be back in the office on 25 September 2017. We are - of course - still open
for discussions on a new job within IFO Nederland B.V. starting 1 November 2017.
2.13.
[naam C] is op 18 september 2017 benoemd tot statutair bestuurder van Ifo.
2.14.
Bij brief van 27 oktober 2017 heeft de advocaat van [verzoeker] de advocaat van Ifo medegedeeld dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen dient te worden voortgezet, waarna de advocaten van partijen overleg hebben gevoerd over de kwestie. Dit heeft niet geleid tot een oplossing.
2.15.
Op 30 oktober 2017 heeft [verzoeker] [naam C] en [Naam A] als volgt bericht:
This is to confirm my telecom with [naam C] this morning after I had some info from my lawyer concerning my return tot IFO Netherlands as inspector or corrosion engineer.
My Lawyer told me that your lawyer said that I refused to come back to IFO after I have recovered.
I strongly protest against that. And I do no know who told her this.
It is still my intention to come back as soon as I am recovered from my illness.
On the other hand I do not think that as a whole my health is improving due to the present circumstances.
[naam C] told me to deliver car, phone and computer tomorrow morning at 11.00 hrs. Which I do off course under protest. After all these items belong to IFO NL.
I am on the other hand very sorry to say that things seem to move in the wrong direction. It cannot be that we are talking through lawyers and not to each other anymore.
After all I am sick and my salary and pension is covered by the insurance from IFO NL. Why not let me become bette rand start in a new position.
No worries, no extra costs for ifo and I have a normal income during the period of illness.
2.16.
Op 19 december 2017 heeft Ifo [verzoeker] een transitievergoeding betaald van
€ 9.866,00 bruto.
3.Het verzoek
3.1.
[verzoeker] verzoekt dat de rechtbank bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
primair (zoals subsidiair geformuleerd in het verzoekschrift)
I. Ifo gebiedt om [verzoeker] binnen 24 uur na deze beschikking met ingang van 1 november 2017 in een passende functie te plaatsen tegen de arbeidsvoorwaarden gelijk aan het functievoorstel,
II. Ifo gebiedt om [verzoeker] binnen 24 uur na deze beschikking het bruto maandsalaris van
€ 5.075,00, te vermeerderen met vakantietoeslag en overige emolumenten aan [verzoeker] te (blijven) voldoen vanaf 1 november 2017 tot de datum waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is komen te eindigen,
III. Ifo veroordeelt tot betaling aan [verzoeker] van de wettelijke handelsrente ex artikel 7:625 BW Pro te rekenen over het bedrag aan salaris bedoeld in II. hierboven vanaf het tijdstip van opeisbaarheid tot aan de dag van algehele voldoening,
IV. Ifo gebiedt om [verzoeker] binnen 24 uur na deze beschikking toe te laten tot haar bedrijf en hem – zodra hij hersteld is – daar in de gelegenheid te stellen de bedongen werkzaamheden conform het functievoorstel te verrichten, op straffe van verbeurte van een dwangsom van
€ 1.000,00 voor iedere dag dat Ifo in gebreke blijft aan de beschikking te voldoen,
V. Ifo veroordeelt tot betaling aan [verzoeker] van de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro over: de bedragen bedoeld in sub II. en III. hierboven vanaf het tijdstip van opeisbaarheid van de hiervoor genoemde bedragen tot aan de dag van algehele voldoening,
VI. Ifo veroordeelt om aan [verzoeker] te verstrekken een bruto/netto-specificatie van de betaling bedoeld onder II. en III. op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,00 per dag dat Ifo niet aan deze veroordeling voldoet, en
subsidiair (zoals meer subsidiair geformuleerd in het verzoekschrift)
Ifo veroordeelt tot betaling aan [verzoeker] binnen zeven kalenderdagen na deze beschikking van een billijke vergoeding ten bedrage van € 200.877,54 bruto (zegge: tweehonderdduizend achthonderdzevenenzeventig euro en vierenvijftig eurocent), dan wel een door de rechtbank in goede justitie te bepalen billijke vergoeding,
zowel primair als subsidiair
Ifo veroordeelt in de kosten van de onderhavige procedure, het salaris van de gemachtigde van [verzoeker] daaronder begrepen.
3.2.
[verzoeker] legt aan zijn primaire verzoeken ten grondslag dat Ifo gehouden is [verzoeker] in een passende functie te plaatsen, omdat hierover overeenstemming tussen partijen was bereikt. Subsidiair verzoekt [verzoeker] een billijke vergoeding, omdat Ifo, althans Ifo GmbH, volgens [verzoeker] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld door onverwacht en in strijd met de geldende wet- en regelgeving de arbeidsovereenkomst te beëindigen. [verzoeker] is 63 jaar en thans arbeidsongeschikt en kan geen aanspraak maken op een Ziektewetuitkering. Indien de arbeidsovereenkomst tussen partijen tot de pensioengerechtigde leeftijd van [verzoeker] zou zijn voortgezet, zou [verzoeker] aan inkomen respectievelijk pensioenopbouw gerechtigd zijn tot een bedrag van € 189.882,00 bruto, respectievelijk € 20.861,54 bruto, zijnde in totaal
€ 210.743,54 bruto, waarop de reeds betaalde transitievergoeding van € 9.866,00 bruto in mindering dient te worden gebracht, zodat een bedrag van € 200.877,54 bruto resteert.
3.3.
Ifo voert verweer, dat hierna – voor zover relevant – aan de orde zal komen. Indien de rechtbank van oordeel is dat de arbeidsovereenkomst niet is geëindigd, verzoekt Ifo dat wordt bepaald dat [verzoeker] de reeds aan hem uitbetaalde transitievergoeding ten bedrage van € 9.866,00 bruto wegens onverschuldigde betaling aan Ifo terugbetaalt, althans dat Ifo dat bedrag met aan [verzoeker] mogelijk verschuldigde bedragen mag verrekenen.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.Het voorwaardelijk tegenverzoek
4.1.
Ifo verzoekt de rechtbank bij beschikking voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
A. onder de voorwaarde dat de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig is geëindigd op 31 oktober 2017 de arbeidsovereenkomst tussen Ifo en [verzoeker] te ontbinden op de e-grond, althans de h-grond, en bij het bepalen van de einddatum rekening te houden met de omstandigheid dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verzoeker] ,
B. bepaalt dat [verzoeker] de reeds aan hem uitbetaalde transitievergoeding ten bedrage van
€ 9.866,00 bruto wegens onverschuldigde betaling aan Ifo terugbetaalt, althans dat Ifo dat bedrag met het aan [verzoeker] mogelijk verschuldigde bedrag mag verrekenen,
C. [verzoeker] veroordeelt in de kosten van deze procedure, het salaris van de gemachtigde daaronder begrepen.
4.2.
Ifo legt aan haar voorwaardelijk tegenverzoek ten grondslag dat [verzoeker] een werknemer van Ifo die volledig arbeidsongeschikt was en wiens salaris werd uitbetaald door de verzekeraar, heeft laten werken en de gewerkte uren heeft doorberekend aan een klant. Ifo is hierdoor het vertrouwen in de persoon van [verzoeker] verloren.
Ifo was het vertrouwen in [verzoeker] als statutair bestuurder reeds verloren, hetgeen reeds voldoende is voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de h-grond, zodat deze grondslag subsidiair nog wordt aangevoerd. Herplaatsing ligt om voornoemde redenen niet in de rede.
4.3.
[verzoeker] voert verweer, dat hierna – voor zover relevant – aan de orde zal komen.
4.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5.De beoordeling
5.1.
Vooropgesteld wordt dat de vordering van [verzoeker] inhoudende een verklaring voor recht dat het besluit tot ontslag van [verzoeker] als statutair bestuurder bij Ifo nietig, althans vernietigbaar zou zijn, bij vonnis van 25 april 2018 (met zaak- en rolnummer C/05/334553 / HA ZA 18-16) is afgewezen. Nu sprake is van een rechtsgeldig vennootschapsrechtelijk ontslag is aan de orde of de arbeidsovereenkomst eveneens tot een einde is gekomen. Als dat niet zo is, zou het onderhavige (aanvankelijk subsidiair ingestelde) verzoek tot – kort gezegd – plaatsing in een passende functie mogelijk toewijsbaar zijn.
5.2.
[verzoeker] legt aan zijn verzoek ten grondslag dat partijen zijn overeengekomen dat [verzoeker] in plaats van zijn functie van managing director een andere functie zou gaan bekleden bij Ifo.
5.3.
Het arbeidsrechtelijk ontslag van een statutair bestuurder moet worden bezien tegen de achtergrond van het vennootschapsrechtelijk ontslag, met name wanneer zoals hier het dienstverband uitsluitend bestaat uit het uitoefenen van de taken en bevoegdheden van (statutair) bestuurder. Het rechtsgeldige ontslag van een statutair bestuurder van een vennootschap uit zijn vennootschapsrechtelijke positie brengt daarom als regel tevens opzegging van zijn arbeidsovereenkomst mee, zoals de Hoge Raad heeft overwogen in de “15 april arresten” (HR 15 april 2015, ECLI:NL:HR:2005:AS2030 en AS2713). Door het vennootschapsrechtelijk ontslag is de arbeidsovereenkomst als het ware een lege huls geworden. Als vermeld kan het arbeidsrechtelijke ontslag als zodanig niet worden aangevochten en hersteld (artikel 7:671 lid 1 sub e jo Pro artikel 2:244 lid 3 BW Pro), vanuit de gedachte dat het bevoegde orgaan (in dit geval de algemene vergadering van aandeelhouders) te allen tijde de statutair bestuurder kan ontslaan en het niet aan de overheid is hierin te treden. Een ontslagbesluit heeft dus in beginsel tevens beëindiging van de dienstbetrekking van de bestuurder tot gevolg. Voor een uitzondering is slechts plaats indien een wettelijk ontslagverbod aan die beëindiging in de weg staat of indien partijen anders zijn overeengekomen.
5.4.
Allereerst kan worden vastgesteld dat [verzoeker] toen hij zich op 12 september 2017 ziek meldde, reeds kennis had genomen van het voornemen van Ifo om hem te ontslaan en om hem een andere functie aan te bieden. De aankondiging hiervan met daarbij de uitnodiging om binnen vijf dagen te reageren kan worden gelijk gesteld aan een oproep van de algemene vergadering van aandeelhouders. Bovendien houdt het ontslag van [verzoeker] als managing director geen verband met de ziekte van [verzoeker] , zodat geen sprake is van een wettelijk opzegverbod.
5.5.
De vraag is vervolgens of tussen partijen een andersluidende overeenkomst is gesloten op grond waarvan de arbeidsovereenkomst, ondanks het ontslag als statutair bestuurder, niet reeds is geëindigd. Tussen partijen is in geschil of er tussen hen overeenstemming is bereikt over het bekleden van een andere functie voor [verzoeker] binnen Ifo. In dat verband overweegt de rechtbank als volgt.
Tussen partijen is gedurende langere tijd gesproken over de problemen binnen de onderneming en de noodzaak om een nieuwe statutair bestuurder te benoemen, waarbij [naam C] expliciet is genoemd. Daarbij is ook aan de orde gekomen het terugtreden van [verzoeker] als statutair bestuurder en de mogelijkheden die er dan zouden zijn om binnen de onderneming andere taken te gaan vervullen. Uit de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting volgt niet dat daarbij over een concrete datum is gesproken. Dit overleg heeft erin geresulteerd dat begin augustus 2017 aan [verzoeker] mondeling en schriftelijk is medegedeeld dat voor hem een nieuwe functie zou worden gezocht en dat aan hem een nieuwe arbeidsovereenkomst zou worden aangeboden. Een maand later, op 11 september 2017, hebben partijen opnieuw hierover gesproken en is aan [verzoeker] een voorstel (inclusief arbeidsvoorwaarden) gedaan voor het bekleden van de functie van ‘senior inspector and consultant’. Daarbij is vermeld dat indien [verzoeker] het voorstel zou accepteren, het nader zou worden uitgewerkt in een arbeidsovereenkomst én dat werken als freelancer ook tot de mogelijkheden behoorde. [verzoeker] heeft op dat moment aangegeven dat hij in ieder geval niet kon instemmen met het aangeboden salaris. Dat, zoals Ifo betoogt, [verzoeker] ook zou hebben verklaard dat hij niet zou willen werken met [naam C] als bestuurder, strookt niet met het in de brief van 14 september 2017 ingenomen standpunt van [verzoeker] dat hij [naam C] zal steunen - hetgeen ook volgt uit de stukken die dateren van augustus 2017 - en dat [verzoeker] blij is dat Ifo hem de kans geeft om een andere technische functie te bekleden, waar hij zich nog over beraadde. Vervolgens heeft [Naam A] , namens Ifo GmbH, [verzoeker] bij brief van 18 september 2017 bericht dat [verzoeker] vanaf die dag niet langer statutair bestuurder van Ifo was, dat zijn arbeidsovereenkomst per 1 november 2017 eindigde, maar ook dat Ifo nog steeds open stond voor een gesprek over een nieuwe functie bij Ifo met ingang van 1 november 2017. [verzoeker] heeft – terwijl hij op dat moment ziek was – Ifo in oktober 2017 nog een keer bezocht en te kennen gegeven dat hij nog steeds voor Ifo wilde werken. Ifo heeft toen aangegeven dat zij bereid was om hierover te praten nadat [verzoeker] weer arbeidsgeschikt was bevonden. Tot slot heeft [verzoeker] bij e-mailbericht van 30 oktober 2017 [naam C] en [Naam A] bericht dat hij de intentie had om zodra hij hersteld zou zijn terug te keren naar Ifo in een nieuwe functie. De rechtbank overweegt dat Ifo in reactie daarop niet heeft aangegeven dat een nieuwe functie voor [verzoeker] niet meer tot de mogelijkheden zou behoren. Ook heeft Ifo haar aanbod niet herroepen. Een uitdrukkelijke afwijzing van het voorstel van Ifo door [verzoeker] blijkt evenmin uit het voorgaande.
Uit het voorgaande volgt dat partijen een andersluidende overeenkomst hebben gesloten over de voortzetting van de arbeidsovereenkomst en dat plaatsing van [verzoeker] in een andere passende functie nog immer mogelijk was. Dit betekent dat de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig is beëindigd.
5.6.
Dit betekent dat Ifo gehouden is tot doorbetaling van het loon van [verzoeker] totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig tot een einde is gekomen. De vorderingen die hierop zien, zullen bij vonnis (met zaak- en rolnummer C/05/334553 / HA ZA 18-16) dat tussen partijen op dezelfde datum is gewezen als de onderhavige beschikking, dan ook worden toegewezen, zoals in dat vonnis is vermeld. De reeds door Ifo betaalde transitievergoeding zal – zoals overwogen in datzelfde vonnis – verrekend worden met de uit hoofde van dat vonnis aan [verzoeker] nog te betalen bedragen.
5.7.
De overige verzoeken (kort gezegd inhoudende plaatsing in een passende functie en subsidiair betaling van een billijke vergoeding) hoeven dan ook niet verder beoordeeld te worden.
het voorwaardelijk tegenverzoek
5.8.
Nu de voorwaarde waaronder Ifo een tegenverzoek heeft ingediend is ingetreden, is dit tegenverzoek, inhoudende ontbinding van de arbeidsovereenkomst, primair op de e-grond en subsidiair op de h-grond, thans aan de orde.
5.9.
Ifo voert aan dat de redelijke grond voor ontbinding primair is gelegen in verwijtbaar handelen of nalaten van [verzoeker] , zodanig dat van haar in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Ifo is het vertrouwen verloren in [verzoeker] als persoon, nu [verzoeker] langer dan één jaar een “dubbele boekhouding” heeft bijgehouden teneinde een volledig arbeidsongeschikte werknemer te laten werken, terwijl het salaris van die werknemer door de verzuimverzekeraar werd betaald. Daar komt bij dat gebleken is dat de financiële toestand van Ifo slechter was dan verwacht en dat de administratie niet (goed) was bijgehouden. Verder is het aantal opdrachten afgenomen. Het aanbieden van een andere functie aan [verzoeker] zal dan ook leiden tot het faillissement van Ifo.
5.10.
Voorop gesteld wordt dat het onderhavige verzoek geen verband houdt met een wettelijk opzegverbod. De omstandigheid dat [verzoeker] zich op 12 september 2017 ziek heeft gemeld en thans nog niet is hersteld, is niet relevant voor de beoordeling van het onderhavige ontbindingsverzoek.
5.11.
De rechtbank stelt voorop dat uit artikel 7:669 lid 1 BW Pro volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 BW Pro is nader omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan. Bij regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 april 2015 (Stcrt. 2015/12685) zijn daarvoor nadere regels gesteld (Ontslagregeling).
Sprake moet zijn van zodanig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer dat van de werkgever in redelijkheid niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij die afweging kunnen alle omstandigheden van het geval worden meegenomen.
5.12.
Naar het oordeel van de rechtbank leveren de door Ifo naar voren gebrachte feiten en omstandigheden een redelijke grond voor ontbinding op. [verzoeker] heeft een werknemer die arbeidsongeschikt was en wiens salaris volledig door de ziekteverzuimverzekeraar werd betaald gedurende vele uren werkzaamheden laten verrichten, welke werkzaamheden zijn doorberekend aan klanten. Daarnaast heeft die werknemer voor de door hem verrichte werkzaamheden uitbetaling van zijn ‘overuren’ verzocht aan Ifo. Weliswaar was het de werknemer door de bedrijfsarts toegestaan om op arbeidstherapeutische basis werkzaamheden vanuit huis te verrichten, maar niet weersproken is dat het doel daarvan is dat de belastbaarheid, veelal voor korte duur, wordt getest. In het onderhavige geval heeft de betreffende werknemer volgens de door Ifo overgelegde – niet betwiste – overzichten gedurende een jaar gemiddeld twintig uur per week gewerkt. Van het incidenteel verrichten van werkzaamheden vanuit huis was dan ook geen sprake. Dat in het onderhavige geval sprake was van een bijzondere situatie, in die zin dat de betreffende werknemer gedurende de periode dat hij thuis was om zijn echtgenote die terminaal was te verzorgen werkzaamheden heeft verricht, kan zo zijn. Dat rechtvaardigt evenwel niet dat [verzoeker] heeft toegestaan dat een werknemer waarvan bekend was dat die als 100% arbeidsongeschikt was aangemerkt en wiens salaris om die reden (volledig) door de verzekeraar werd betaald, gedurende een lange periode gemiddeld twintig uren per week heeft gewerkt en hem deze uren vervolgens heeft laten opsparen, zodat Ifo deze aan hem kon uitbetalen als overuren. Niet weersproken is dat in 2016 door de betreffende werknemer in totaal 413 uren (waarvan 164 uren als overuren zijn opgegeven, die zijn gewerkt terwijl het salaris werd uitbetaald door de verzekeraar) en in 2017 744 uren zijn gewerkt tijdens zijn ziekteperiode.
5.13.
In een door Ifo overgelegd e-mailbericht dat [verzoeker] aan de betreffende werknemer op 5 januari 2017 heeft geschreven is onder meer opgenomen:
“Mijn opmerking naar aanleiding van je urenbriefjes was bedoeld om te voorkomen dat we bij een eventuele controle door de mand zouden vallen.
Omdat we nogal veel zieken hebben worden we in de gaten gehouden door de verzekering. Bovendien stuur ik de urenbriefjes door naar Duitsland zodat zij de overuren etc kunnen gaan bijhouden.
Het is de bedoeling om deze op het loonstrookje te gaan bijhouden. Dus het jaaroverzicht is ok maar de urenbriefjes moeten even aangepast naar ziek is ziek.”
Hieruit volgt dat [verzoeker] wist dat voornoemde handelwijze niet was toegestaan. Of Ifo GmbH op de hoogte was van de situatie maakt het voorgaande niet anders. [verzoeker] was als managing director verantwoordelijk voor deze situatie. Als leidinggevende binnen Ifo had [verzoeker] moeten en kunnen weten dat hij met voornoemde handelwijze overduidelijk de grenzen van het toelaatbare overschreed en dat is hem, zeker nu deze situatie zich langere tijd heeft voorgedaan, te verwijten. Naar het oordeel van de rechtbank leveren de onderhavige gedragingen van [verzoeker] dan ook een ernstig verwijtbaar handelen op, zodanig dat van Ifo in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.
5.14.
Nu sprake is van ernstig verwijtbaar handelen, is eventuele herplaatsing van [verzoeker] gelet op het bepaalde in artikel 7:669 lid 1 laatste Pro volzin BW niet meer aan de orde.
5.15.
De rechtbank zal het (voorwaardelijk) tegenverzoek van Ifo dan ook toewijzen en de arbeidsovereenkomst, nu sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van [verzoeker] , met toepassing van artikel 7:671b lid 8, onderdeel b, BW, ontbinden met ingang van 1 mei 2018.
5.16.
[verzoeker] heeft verzocht om toekenning van een transitievergoeding. De werkgever is geen transitievergoeding verschuldigd indien het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer (art. 7:673 lid Pro 7, aanhef en onder c, BW). Ondanks ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer kan de rechter de transitievergoeding toch geheel of gedeeltelijk toekennen indien het niet toekennen ervan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (art. 7:673 lid 8 BW Pro) (HR 30 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:484). Gesteld noch gebleken is dat dat hier het geval is. De rechtbank ziet dan ook geen aanleiding om aan [verzoeker] een transitievergoeding toe te kennen.
5.17.
Ten aanzien van de billijke vergoeding – waar [verzoeker] om verzoekt als tegenverzoek in het tegenverzoek – wordt nog het volgende overwogen. Bij verweerschrift van 2 februari 2018 heeft Ifo een voorwaardelijk tegenverzoek, onder meer inhoudende een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, ingediend. In dat verband heeft [verzoeker] tijdens de mondelinge behandeling op 13 februari 2018 verzocht om een billijke vergoeding. Dat verzoek is daarmee binnen de vervaltermijn gedaan.
Het verzoek zal evenwel worden afgewezen, nu er geen redenen zijn om aan te nemen dat – ten aanzien van de hiervoor besproken ontbinding – sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van Ifo (dan wel Ifo GmbH).
5.18.
Overeenkomstig art. 7:686a lid 7 BW zal de rechtbank een termijn vaststellen waarbinnen Ifo het tegenverzoek kan intrekken.
5.19.
Aangezien elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te vermelden
wijze.
6.De beslissing
De rechtbank
het verzoek
6.1.
wijst de verzoeken af,
het tegenverzoek
6.2.
stelt Ifo in de gelegenheid om het verzoek vóór 15 mei 2018 in te trekken,
en indien zij haar verzoek handhaaft:
6.3.
ontbindt de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst per 1 mei 2018,
6.4.
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad,
zowel in het verzoek als in het tegenverzoek
6.5.
bepaalt dat iedere partij de eigen kosten van deze procedure draagt.
Deze beschikking is gegeven door mr. C.J.M. Hendriks en in het openbaar uitgesproken op 25 april 2018.