ECLI:NL:RBGEL:2020:2992

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK GELDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Arnhem

zaakgegevens 8249819 \ CV EXPL 20-264 en 8266902 VV EXP 20-5 \ 498

uitspraak van

vonnis

in de zaak van

[eiser]

wonende te [woonplaats]

eisende partij

gemachtigde mr. N.J.C. van Dorsselaer-Spapen

procederende krachtens toevoegingsnummer 2FW9095

tegen

de besloten vennootschap Plieger B.V.

gevestigd te Zaltbommel

gedaagde partij

gemachtigde mr. D.H.C. van de Laar

Partijen worden hierna [eiser] en Plieger genoemd.

1.De procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 8 januari 2020 en het daarin genoemde processtuk

- de brief van de rechtbank van 23 januari 2020 waarin de mondelinge behandeling werd bepaald

- de conclusie van antwoord

- de mondelinge behandeling van 2 maart 2020.

2.De feiten

2.1.

[eiser] is sinds 1 juni 2006 in dienst van Plieger op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in de functie van chauffeur (met wisselende diensten) voor 38 uur per week. Zijn salaris bedroeg laatstelijk € 2.127,92 bruto per maand.

2.2.

Op 19 september 2017 is [eiser] wegens arbeidsongeschiktheid als gevolg van ziekte uitgevallen. Volgens de terugkopppeling door de bedrijfsarts aan Plieger was er sprake van mentale en fysieke klachten en beperkingen. [eiser] is op enig moment in het najaar van 2017 in het kader van de re-integratie passende werkzaamheden gaan verrichten.

2.3.

Als gevolg van een door [eiser] als zodanig ervaren incident met collega's (de broers [naam 1] ) op de werkvloer tijdens de re-integratieperiode is [eiser] op 15 oktober 2018 weer volledig uitgevallen. In aansluiting daarop schreef de adviseur van [eiser] , B. [eiser] (een oom van [eiser] ) een brief aan Plieger waarin hij onder meer erop wijst dat de omstandigheid dat [eiser] al meerdere jaren door enkele bij Plieger werkzame collega chauffeurs wordt gepest en geïntimideerd een voor [eiser] ziekmakende factor is. Plieger wordt erop gewezen dat zij gehouden is om alle ziekmakende factoren binnen het bedrijf zoveel mogelijk te elimineren. Omdat de pogingen die Plieger tot dat moment kennelijk heeft ondernomen volgens [eiser] niet hebben geholpen, wijst zijn adviseur er op dat er alsnog onmiddellijk en op afdoende wijze moet worden ingegrepen. Het achterwege laten daarvan levert niet alleen strafrechtelijk maar ook privaatrechtelijke aansprakelijkheden op voor Plieger, aldus de adviseur. De adviseur vraagt tot slot om in overleg te treden.

2.4

Op 24 oktober 2018 is [eiser] zonder berichtgeving niet verschenen op het spreekuur bij de bedrijfsarts.

2.5.

Op 26 oktober 2018 heeft [naam 1] Vernooij (HR functionaris van Plieger) met [eiser] gesproken over het voorval dat op 15 oktober 2018 op de werkvloer zou hebben plaatsgevonden.

2.6.

In de terugkoppeling spreekuur van 5 november 2018 schrijft de bedrijfsarts, voor zover van belang, het volgende:

"[....]

Meneer was bezig zijn uren verder op te bouwen in eigen taken. Door een voorval op het werk heeft meneer zijn werkzaamheden neergelegd en zich met ingang van 15-10-2018 volledig arbeidsongeschikt gemeld.

Er is advies gegeven om in gesprek te gaan zodat er een goede oplossing gevonden kan worden voor de ontstane situatie. Dit dient zijn vervolg te krijgen. Gaarne uw actie in deze.

Meneer kan, zodra er een en ander is opgelost, weer gaan starten in eigen taken voor zijn normale contacturen.

[...]"

2.7.

Bij schrijven van 6 november 2018 laat [naam 1] aan [eiser] weten dat zij naar aanleiding van de klachten van [eiser] met zijn collega’s, de broers [naam 1] , heeft gesproken. Afgesproken is elkaar met respect te behandelen. [eiser] wordt uitgenodigd voor een gesprek op 8 november 2018.

2.8.

Op 8 november 2018 heeft vervolgens een gesprek plaatsgevonden tussen [naam 1] en haar collega [naam 4] namens Plieger enerzijds en [eiser] en zijn adviseur anderzijds. [eiser] heeft van het gesprek een verslag opgesteld. Per e-mail, gedateerd 8 november 2018, aan onder meer [naam 1] bevestigt [eiser] dat hem is verteld dat de collega's die hem regelmatig pesten een schriftelijke waarschuwing hebben gehad en het hen verboden is om hem opdrachten te geven en te pesten, leugens te vertellen en hem openlijk minachtend te bejegenen. [eiser] laat weten er geen vertrouwen in te hebben dat zijn collega's zich dit keer wel iets van de waarschuwingen zullen aantrekken omdat waarschuwingen in het verleden geen effect hebben gehad. [eiser] vraagt daarom inzage in de regelingen bij Plieger op het gebied van ongewenst gedrag en de sanctie opbouw en wijst erop dat, zolang hij geen antwoord krijgt op zijn vragen, het voor hem niet mogelijk is te beoordelen of Plieger adequaat en conform het vaste beleid jegens de collega's heeft gehandeld en of de (vierde) waarschuwing plotseling wel het gewenste effect zal hebben. [eiser] laat weten met spoed aan het werk te willen en vraagt er voor te zorgen dat het pesten definitief is afgelopen. Hij bevestigt dat [naam 1] zich op het standpunt heeft gesteld dat Plieger als werkgever voldoende heeft gedaan en dat [eiser] is gewaarschuwd dat de oorzaak voor het niet hervatten van het werk bij hem lag en dat dat aan de bedrijfsarts gemeld zal worden. [eiser] laat in de e-mail weten dat hij het daar niet mee eens is, merkt op dat hij ziek is doordat hij gepest wordt op het werk en dat het pesten tot op heden niet is beëindigd, althans hem dat niet is gebleken. [eiser] wijst erop dat het aan Plieger is om aan te tonen, althans zekerheid te verschaffen, dat de vierde door haar aan zijn collga's gegeven waarschuwing wel effect zal hebben.

2.9.

Bij e-mail van 9 november 2018 stuurt [naam 1] de antwoorden op de vragen van [eiser] alsmede het personeelshandboek met bijlagen. In de e-mail schrijft zij onder meer:

"Zoals je aangaf in het gesprek, wilde je eerst antwoord op alle onderstaande vragen, alvorens we een start konden maken met de re-integratie. (...) Vervolgens gaan wij opnieuw met je in gesprek om de werkhervatting in aangepaste eigen werkzaamheden en/of andere aangepaste werkzaamheden te bespreken".

2.10.

Op 16 november 2018 schrijft B. [eiser] aan Plieger dat [eiser] in beginsel in staat is om zijn werkzaamheden te hervatten maar dat de angst (het gebrek aan vertrouwen) is dat, ondanks de reeds driemaal eerder door Plieger genomen maatregelen, de pesterijen ook deze keer gewoon zullen doorgaan en [eiser] opnieuw klachten zal krijgen die hem voorheen arbeidsongeschikt maakten.

Hij schrijft voorts:

"Het is daarom noodzakelijk dat [eiser] het vertrouwen krijgt dat zijn werkgever deze keer wel op adequate wijze het pesten heeft beëindigd. Om dit te kunnen beoordelen is het noodzakelijk dat [eiser] (onder andere) op grond van de bij werkgever van toepassing zijnde regelingen weet wat werkgever en werknemer over en weer van elkaar mogen verwachten en welke maatregelen de werkgever deze keer heeft genomen".

Voorts wordt verzocht om in overleg te gaan om te bespreken op welke wijze [eiser] zijn werkzaamheden zal kunnen hervatten.

2.11.

Bij brief van 28 november 2018 schrijft Plieger onder meer:

"[...]

Zoals ik uw cliënt al vaker heb laten weten en u vorige maand ook heb geschreven vinden wij het van groot belang dat onze medewerkers met respect met elkaar omgaan en nemen wij klachten van onze medewerkers over ongewenste omgangsvormen zeer serieus. Wij hebben daar ook een speciale klachtenregeling voor, waarvan ik u alle documentatie heb toegezonden. Waar uiteraard ook voor moet worden opgepast is dat medewerkers niet onterecht beschuldigd worden.

Waar het pesten/de intimidatie waar u in uw brieven op doelt precies uit bestaat, is tot op heden helaas niet duidelijk geworden. Ondanks de diverse gesprekken die we hebben gevoerd met uw cliënt en ook met de heren [naam 1] die worden aangewezen als daders/agressors, worden we niet wijzer over wat zich dan precies afspeelt tussen hen en uw cliënt. Laat staan wat er is gebeurd dat uw cliënt in uw woorden honderdduizenden euro's aan schade heeft berokkend?

[...]

Bewijs van het door uw cliënt in algemene termen omschreven gedrag lijkt er niet te zijn. De heren [naam 1] hebben verklaard zich in de klacht van uw cliënt (dat zij zouden pesten of intimideren) niet te herkennen, en die echt niet te begrijpen. Het enige dat zij zich kunnen voorstellen is dat hun goed bedoelde intercollegiale grapjes niet goed zijn gevallen bij uw cliënt. Dat de betreffende personen zich schuldig zouden maken aan godfather gedrag is natuurlijk een ernstige beschuldiging, die Plieger niet kan verifiëren bij gebrek aan onderbouwing/concretisering, en aan klachten van andere collega's.

Hoe het ook zij: Plieger heeft de heren [naam 1] stevig op het hart gedrukt om de heer [eiser] volledig met rust te laten en hem - teneinde alle misverstanden te voorkomen - dus ook niet bij 'grapjes' te betrekken. De heren [naam 1] hebben beloofd om uw cliënt volledig met rust te laten, maar gaven ook aan dat zij - in een eerdere situatie dat zij hem met rust lieten - werden geconfronteerd met honende uitspraken van [eiser] zelf ('nu durf je niks meer te zeggen hè!'). Los van de vraag of dit waar is (dat weten we ook niet) vertrouwen we er wel op dat uw cliënt zich (ook) zal onthouden van gedrag/uitlatingen die tegenreacties kunnen ontlokken.

[...]

Naar ik begrijp heeft uw cliënt zich (nog) niet tot een vertrouwenspersoon binnen Plieger gewend noch is er door hem een concrete klacht ingediend die onderzocht kan worden? Anders dan het uitdrukkelijke verzoek aan de heren [naam 1] én aan uw cliënt om elkaar met rust te laten, kan Plieger in dit stadium (d.w.z. zolang er geen officieel onderzoek loopt) niet doen."

2.12.

[eiser] wordt in deze brief, met zijn adviseur, uitgenodigd voor een gesprek op 30 november 2018 om te praten over werkhervatting. Dit gesprek is vervolgens op verzoek van [eiser] meermaals verplaatst.

2.13.

In het spreekuurverslag van 3 december 2018 schrijft de bedrijfsarts:

"Meneer heeft het advies gekregen met zijn manager te gaan overleggen omtrent het starten in het werk. Indien meneer niet op zijn eigen werkplek kan beginnen omdat er nog een kwestie speelt met een aantal collega's kan meneer eventueel op een andere werkplek beginnen en zijn uren gaan maken.

Meneer heeft aangegeven te willen wachten met de werkhervatting tot er een afspraak heeft plaatsgevonden met zijn adviseur en de werkgever.

Gaarne uw actie in deze.[...]"

2.14.

Op 11 december 2018 heeft (uiteindelijk) een gesprek plaatsgevonden tussen [eiser] , zijn adviseur B. [eiser] en namens Plieger [naam 1] , [naam 2] (HR manager) en D.H.C. van de Laar (advocaat van Plieger).

2.15.

[eiser] heeft dit gesprek zonder voorafgaande toestemming en/of mededeling opgenomen en een transcriptie daarvan in het geding gebracht.

2.16.

Bij brief van 21 december 2018 bevestigt [naam 1] het gesprek dat op 11 december 2018 is gevoerd en bevestigt ze dat de adviseur van [eiser] heeft gezegd dat [eiser] pas weer het werk zal hervatten als hem meer comfort wordt geboden dat er daadwerkelijk actie wordt ondernomen als [eiser] weer slachtoffer wordt van pesterijen. Er wordt zijdens Plieger nogmaals op gewezen dat zij hecht aan goede omgangsvormen en het voorkomen van ongewenst gedrag op de werkvloer, [eiser] een klacht kan in dienen en/of de vertrouwenspersoon kan benaderen. Voorts wordt bevestigd dat als komt vast te staan dat [eiser] slachtoffer is/wordt van pesten, er stevige maatregelen zullen worden genomen.

2.17.

Voorts wordt in dezelfde brief voorgesteld dat [eiser] , in verband met de periode rondom de feestdagen, op donderdag 3 januari 2019 telefonisch overleg met [naam 1] zal hebben om afspraken te maken om in diezelfde week deels weer aan de slag te gaan. [eiser] reageert schriftelijk op 24 december 2018, wijst de belafspraak van de hand en laat weten dat zijn adviseur na 2 januari 2019 schriftelijk zal reageren.

2.18.

Op het spreekuur van de bedrijfsarts op 3 januari 2019 verschijnt [eiser] zonder berichtgeving niet.

2.19.

Op 3 januari 2019 schrijft de adviseur van [eiser] dat [eiser] bereid is zijn werkzaamheden te hervatten, mits structureel in de dienst van 06:00 uur en onder de voorwaarde dat hij iedere dag in dezelfde vrachtwagen kan rijden. Plieger laat daarop op 4 januari 2019 per e-mail weten dat het de bedoeling is [eiser] telkens om 06:00 uur te laten beginnen maar dat niet steeds dezelfde vrachtwagen beschikbaar zal zijn dus aan die eis niet tegemoet kan worden gekomen. [eiser] wordt opgeroepen om op maandag 7 januari 2019 om 06:00 uur aanwezig te zijn en zich bij de planner te melden voor de eerste dienst.

2.20.

Bij schrijven van 6 januari 2019 laat de adviseur van [eiser] weten dat zijn cliënt het werk niet kan hervatten zolang hij niet weet dat Plieger bij herhaling van pesterijen vanaf nu wel adequaat zal reageren. Voorts schrijft hij dat [eiser] het hele weekend weer overstuur was en maandag onmiddellijk zijn huisarst zal consulteren.

2.21.

[eiser] wordt daarop nogmaals opgeroepen voor het spreekuur bij de bedrijfsarts op 11 januari 2019.

2.22.

In het spreekuur van 11 januari 2019 schrijft de bedrijfsarts:

"Mijn advies afgegeven tijdens het spreekuur d.d. 03-12-2018 omtrent het hervatten in het werk blijft van kracht. Er dienen goede afspraken gemaakt te worden tussen de manager en meneer.

Meneer geeft aan werk-gerelateerde problemen te ondervinden en het advies is om deze in goed overleg met u op te gaan lossen.

Er is geen vervolg afspraak alhier meer gemaakt.[...]."

2.23.

[eiser] mailt vervolgens op 13 januari 2019 aan [naam 1] :

"Beste [naam 1],

Van [naam 3] (Arbo) heb ik groen licht gekregen om weer te gaan werken. Vrijdag is het mij helaas niet gelukt om een afspraak te hebben bij mijn huisarts. Ik zal morgen '14-01' mijn huisarts raadplegen. Ik neem aan dat ik ook van hem groen licht krijgt. Is dat anders dan laat ik je dat zsm weten. Kun jij mij even laten weten hoe laat ik dan dinsdagmorgen moet beginnen?

Mvg

[eiser]

2.24.

Op 14 januari 2019 bevestigde [naam 4] aan [eiser] dat hij een dag later, 15 januari 2019 kan starten om 06:00 uur. Op 16 januari 2019 werd gedeeltelijke herstel van [eiser] in het verzuimregistratiesysteem genoteerd.

3.De vordering en het verweer

3.1.

[eiser] vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

In het incident, bij wijze van voorlopige voorziening:

Plieger te veroordelen tot betaling aan [eiser] van zijn loon tijdens ziekte ten bedrage van € 2.127,92 bruto per maand, te vermeerderen met vakantiegeld en overige emolumenten vanaf 18 september 2019, binnen zeven dagen na het te wijzen vonnis te voldoen; de achterstallige loonbedragen te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente, en voorts Plieger te veroordelen in de kosten van de procedure.

In de hoofdzaak:

te verklaren voor recht dat de ziekmelding van [eiser] van 6 februari 2019 een nieuwe ziekteperiode betreft en er geen sprake is van een aaneengesloten ziekteperiode als bedoeld in artikel 7:629 lid 10 BW Pro;

Plieger te veroordelen tot betaling aan [eiser] van het hem toekomende loon tijdens ziekte ten bedrage van € 2.127,92 bruto per maand, te vermeerderen met vakantiegeld en overige emolumenten, vanaf 18 september 2019, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en wettelijke rente;

Plieger te veroordelen om aan de re-integratieverplichtingen jegens [eiser] te voldoen door het opstellen van een probleemanalyse en een plan van aanpak binnen zeven dagen na het in deze te wijzen vonnis en het houden van evaluatiegesprekken met [eiser] , iedere zes weken vanaf datum vonnis;

Plieger te veroordelen om binnen zeven dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis zorg te dragen voor passende arbeidsomstandigheden voor [eiser] zoals bedoeld in de Arbowet, dit onder andere door het nemen van adequate maatregelen tegen pesterijen (zoals de verplichting tot het rijden in een voertuig met een voor de [eiser] te kleine cabine, en het, in strijd met het advies van de bedrijfsarts, verplichten tot het werken met zware katten en dozen) op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,- per keer en per dag dat Plieger nalaat zorg te dragen voor passende arbeidsomstandigheden met een maximum van € 25.000,- netto en met veroordeling van Plieger in de kosten van de procedure, waaronder begrepen het salaris van de gemachtigde.

3.2.

[eiser] legt aan zijn vorderingen, samengevat, ten grondslag dat nu hij na zijn eerste periode van arbeidsongeschiktheid langer dan vier weken arbeidsgeschikt is geweest, er op 6 februari 2019, toen hij zich opnieuw ziek meldde, een nieuwe periode van 104 weken als bedoeld in artikel 7:629 lid 1 BW Pro is aangevangen en Plieger derhalve gehouden is het loon ook na 19 september 2019 (twee jaar na de datum van de eerste ziekmelding) door te betalen. Voor wat betreft zijn arbeidsgeschiktheid gedurende een periode langer dan vier weken beroept [eiser] zich op de spreekuurverslagen van de bedrijfsarts. Die bedrijfsarts heeft [eiser] per 5 november 2018, althans 3 december 2018 volledig arbeidsgeschikt geacht. De voorwaarde die de bedrijfsarts noemt voor feitelijke werkhervatting betekent dat [eiser] nog slechts situatief arbeidsongeschikt was welke situatieve arbeidsongeschiktheid in de risicosfeer van Plieger ligt die [eiser] geen veilige werkplek, zonder pesterijen, kon garanderen. Voorts stelt [eiser] dat hij zich op 11 december 2018 hersteld heeft gemeld.

3.3.

Plieger heeft geconcludeerd [eiser] in zijn vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren althans deze af te wijzen met veroordeling van [eiser] in de kosten van de procedure.

3.4.

Plieger heeft ter onderbouwing, samengevat, onder meer aangevoerd dat de bedrijfsarts [eiser] blijkens de spreekuurverslagen van 5 november en 3 december 2018 - anders dan door [eiser] is gesteld - niet volledig arbeidsgeschikt heeft geacht, hetgeen uit de tekst van die verslagen blijkt, alsook uit het telkemale maken van vervolgafspraken. Daarnaast blijkt (ook) dat [eiser] niet van oordeel was dat hij volledig arbeidsgeschikt was. Van een hersteldmelding is nimmer sprake geweest, ook niet zoaals door [eiser] gesteld is, op 11 december 2018. Plieger heeft omdat van een volledige herstelmelding geen sprake was en [eiser] , toen hij in oktober 2018 opnieuw volledig was uitgevallen nog in opbouw van uren zat, per e-mail van 4 januari 2019 ook voorgesteld contact te hebben over gedeeltelijke opbouw in uren. Voorts verwijst Plieger onder meer naar de door [eiser] in het geding gebrachte transcriptie van het gesprek dat op 11 december 2018 heeft plaatsgevonden, waaruit blijkt dat van een hersteldmelding geen sprake is geweest en waarbij [eiser] en diens adviseur zelf hebben onderkend dat van volledige arbeidsgeschiktheid (nog) geen sprake was omdat [eiser] nog niet de gebruikelijke wisselende diensten kon doen. Voorts merkt Plieger op dat de adviseur van [eiser] aan Plieger heeft laten weten dat [eiser] na ontvangst van de e-mail van Plieger van 4 januari 2019, waarbij hij voor maandag 7 januari 2019 werd opgeroepen om te komen werken, een heel weekend volledig overstuur was geweest en voordat hij het werk zou gaan hervatten eerst zijn huisarts wilde consulteren. Tot slot wijst Plieger op de e-mail van [eiser] van 13 januari 2019 waarin hij opmerkt groen licht van de bedrijfsarts te hebben en nog op groen licht van zijn huisarts om te gaan werken wacht. Uit deze omstandigheden blijkt, aldus Plieger, dat van volledige arbeidsgeschiktheid van [eiser] gedurende een aaneengesloten periode van 4 weken geen sprake is geweest. Derhalve is geen nieuwe periode van 104-weken loondoorbetaling aangevangen bij de uitval van [eiser] op 6 februari 2019.

3.5.

Op de (overige) stellingen van partijen wordt hierna, voorzover van belang, ingegaan.

4.De beoordeling

Processtukken

4.0.

Het verzoek van Plieger om de transcriptie van het gesprek van 11 december 2018, welk gesprek door [eiser] heimelijk is opgenomen, buiten de processtukken te laten wordt afgewezen. Weliswaar is de opname, zo is onbetwist gebleven gesteld, heimelijk gemaakt, maar in het civiele recht staat de waarheidsvinding voorop en weegt dat, bijzondere omstandigheden daargelaten, zwaarder dan dat bewijs heimelijk of onrechtmatig is verkregen (HR 18 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:942). Van bijkomende bijzondere omstandigheden is niet gebleken. Bovendien heeft ook Plieger zich ter onderbouwing van haar verweer op de transcriptie beroepen.

4.1.

In de hoofdzaak

De kern van het geschil

4.1.1.

In deze zaak moet de vraag beantwoord worden of er op 6 februari 2019 een nieuw recht op loondoorbetaling tijdens ziekte gedurende een periode van 104-weken is ontstaan als bedoeld in artikel 7:629 lid 1 BW Pro of dat er, vanaf aanvang van de eerste periode van arbeidsongeschiktheid op 19 september 2017, sprake is geweest van doorlopende arbeidsongeschiktheid omdat van een onderbreking van vier weken als bedoeld in artikel 7:629 lid 10 BW Pro geen sprake is geweest.

4.1.2.

Artikel 7:629 lid 10 BW Pro bepaalt dat voor de duur van de loondoorbetalingsverplichting perioden waarin de werknemer in verband met arbeidsongeschiktheid verhinderd is geweest de arbeid te verrichten worden samengeteld
‘indien zij elkaar met een onderbreking van minder dan vier weken opvolgen’.Voor een onderbreking moet er dus sprake zijn van een periode van vier weken waarin de werknemer - anders dan in de daarvoor liggende en de daarop volgende periode -
nietin verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte
verhinderdis geweest zijn arbeid te verrichten. Daarbij is niet bepalend of de werknemer feitelijk zijn arbeid heeft
verricht(Vgl. Hof Den Haag 7 juni 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:1538). De stelplicht en, bij betwisting, de bewijslast omtrent de vraag of er een onderbreking is geweest en derhalve een nieuwe loondoorbetalingsverplichting is aangevangen rusten op de werknemer die zich op het ontstaan van een nieuwe loondoorbetalingsperiode van 104 weken als bedoeld in artikel 7:629 lid 1 BW Pro beroept.

4.1.3.

[eiser] heeft tussen 15 januari 2019 en 6 februari 2019, zo is door Plieger gesteld, zijn werkzaamheden slechts gedeeltelijk verricht, zodat die weken, aldus Plieger, geen deel uit kunnen maken van een onderbreking. [eiser] heeft slechts in algemene bewoordingen en derhalve, mede gelet op de op hem rustende stelplicht en bewijslast, niet voldoende onderbouwd betwist dat hij vanaf 15 januari 2019 niet zijn eigen werkzaamheden volledig heeft verricht (inclusief wisselende diensten). De na 15 januari 2019 gewerkte weken moeten bij de vraag of van een onderbreking sprake is geweest derhalve buiten beschouwing blijven. Dat betekent dat in dit geschil tussen [eiser] en Plieger beoordeeld moet worden of tussen 5 november 2018, althans 3 december 2018 en 15 januari 2019 sprake is geweest van een onderbreking. [eiser] stelt dat dit het geval is geweest, Plieger betwist dat.

4.1.4.

Uitgangspunt bij ziekte is dat het in beginsel de werknemer is die bepaalt of hij al dan niet (meer) arbeidsongeschikt is (Vgl. Rb Overijssel, 26 januari 2010, JIN 2010/115). Vervolgens is het aan de werkgever om, na daartoe ingewonnena advies van een bedrijfsarts, te beoordelen of hij een ziek- of hersteldmelding al dan niet accepteert. Is de werkgever het met het standpunt van de werknemer, in geval dat wordt ondersteund door de bedrijfsarts, niet eens dan ligt het op de weg van de werkgever om een deskundigenoordeel bij het UWV te vragen. Is de werknemer het niet eens met het standpunt van de werkgever, in geval dat wordt ondersteund door het advies van de bedrijfsarts dan ligt het op zijn weg een second opinion bij een andere bedrijfsarts dan wel een deskundigenoordeel (DO) bij het UWV aan te vragen. Hoezeer in de wet geen verplichting voor de werknemer is opgenomen om zich ziek dan wel hersteld te melden en de vraag of al dan niet van arbeidsongeschitkheid sprake is ook niet zonder meer afhankelijk is van een ziek-/hersteldmelding, mag van een goed werknemer wel verwacht worden dat hij zich adequaat ziek- en hersteld meldt, ook als hij daartoe niet reeds op grond van een door de werkgever gehanteerd verzuimreglement of personeelshandboek verplicht is. Een advies van de bedrijfsarts dat hij de werknemer volledig arbeidsgeschikt acht kan ook niet worden beschouwd als hersteldmelding door de werknemer gedaan (Vgl. Hof Amsterdam 20 juni 2002, JAR 2002/163). Hoewel een ziek-/hersteldmelding evenmin als een advies van de bedrijfsarts ter zake doorslaggevend is, is deze in het kader van bewijslevering wel van belang.

4.1.5.

Het onderscheid tussen arbeidsongeschiktheid wegens ziekte (artikel 7:629 BW Pro) en arbeidsomstandigheden die aan werkhervatting in de weg staan omdat die tot klachten of beperkingen van medische of psychische aard kunnen leiden, maar welke niet als arbeidsongeschiktheid wegens ziekte geduid kunnen worden (artikel 7:628 BW Pro en zie HR 27 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC7669 inzake Mak /SGBO) is niet altijd even scherp te maken. Van de laatste gevallen is volgens de Hoge Raad sprake
“indien de werknemer zich op grond van (dreigende) psychische of lichamelijke klachten niet in staat acht de werkzaamheden te verrichten, hoewel ten aanzien van de ongeschiktheid geen medische beperkingen van psychische of fysieke aard kunnen worden vastgesteld”. In dit soort gevallen worden nogal eens - inmiddels ongewenst geacht^[1]- gesproken over situatieve arbeidsongeschiktheid.

4.1.6.

Dat [eiser] zich op enig moment na 5 november 2018 volledig hersteld heeft gemeld is weliswaar gesteld, maar mede gelet op de gemotiveerde betwisting door Plieger, niet (voldoende) onderbouwd. Van een hersteldmelding tijdens het gesprek op 11 december 2018 blijkt niet uit de overgelegde transcriptie van dat gesprek.

4.1.7.

In de spreekuurverslagen van 5 november en 3 december 2018 heeft de bedrijfsarts het kunnen starten in eigen werk afhankelijk gesteld van het oplossen van de problemen op de werkvloer. Die adviezen wijzen er niet zonder meer op dat de bedrijfsarts [eiser] volledig arbeidsgeschikt achtte. De daaraan verbonden voorwaarde is immers voor tweeërlei uitleg vatbaar. Deze kan duiden op het nog voortbestaan van de arbeidsongeschiktheid zolang de problemen niet zijn opgelost, hetgeen het geval zal zijn als de problemen op de werkvloer zodanig met de arbeidsongeschiktheid van [eiser] verbonden zijn dat, zolang die niet zijn opgelost de arbeidsongeschiktheid voortduurt. Als de problemen op de werkvloer los staan van de arbeidsongeschiktheid van [eiser] en slechts daarnaast bestaan, zijn de adviezen van de bedrijfsarts zo te begrijpen dat van arbeidsongeschiktheid in de zin van artikel 7:629 BW Pro niet langer sprake was en dat nog ‘slechts’sprake was van, wat door [eiser] in navolging van de Hoge Raad in het arrest MAK/SGBO situatieve arbeidsongeschiktheid wordt genoemd. De adviezen van de bedrijfsarts zijn tekstueel gezien niet voor eenduidige (juridische) uitleg vatbaar. Derhalve dienen die, in de context van de overige omstandigheden te worden uitgelegd. De door de bedrijfsarts op 5 november en 3 december 2018 gemaakte vervolgafspraken wijzen er niet op dat zij op dat moment [eiser] volledig arbeidsgeschikt achtte.

4.1.8.

Zoals hiervoor in r.o. 4.1.4. geschetst, zijn de adviezen van de bedrijfsarts, net als een eventuele herrsteldmelding, niet doorslaggevend, maar wel (mede) van belang bij de beoordeling van de vraag of [eiser] voldoende heeft onderbouwd en, gelet op de betwisting voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij gedurende vier weken niet wegens arbeidsongeschiktheid verhinderd was de werkzaamheden te verrichten.

4.1.9.

Naar het oordeel van de kantonrechter is [eiser] daarin niet geslaagd. Van een hersteldmelding is niet gebleken en de adviezen van de bedrijfsarts van 5 november en 3 december 2018 wijzen niet zonder meer op het oordeel dat [eiser] volledig arbeidsgeschikt wordt geacht. Voorts heeft [eiser] zelf gesteld dat zijn uitval werkgerelateerd was vanwege de beweerdelijke pesterijen, die pesterijen ook op 15 oktober 2018 ziekmakend waren, hij volgens eigen zeggen na ontvangst van de brief van Plieger van 4 januari 2019 (welke brief daar objectief gezien geen aanleiding toe hoefde te geven) een weekend volledig overstuur is geweest, zodanig dat [eiser] ondanks de oproep van Plieger niet op het werk kon verschijnen, toen eerst zijn huisarts wilde consulteren, en voorts dat hij op 13 januari 2019 aan [naam 1] mailde:
‘Van mevr [naam 3] heb ik al groen licht gekregen om weer te gaan weken […]Ik zal morgen mijn huisarts raadplegen. Ik neem aan dat ik van hem ook groen licht krijg.’Tot slot wijst de uitlating van [eiser] dan wel zijn gemachtigde blijkens pag. 35 van de transcriptie van het gesprek van 11 december 2018
‘Ja, er zit nog wel nog wat beperking op. Tenminste, als ik de laatste functionele mogelijkheden-lijst bekijk. Met name met betrekking tot het wisselen van de diensten’en
‘Ja, dat is ook een probleem, ja’niet op volledige arbeidsgeschiktheid van [eiser] . Ook toen medio januari 2019 kennelijk - volgens [eiser] - aan alle voorwaarden die volgens hem nodig waren voor werkhervatting was voldaan, heeft [eiser] niet volledig, maar slechts deels, zijn werk hervat. Als het al juist zou zijn dat [eiser] volledig arbeidsgeschikt was en de problemen op de werkvloer slechts aan feitelijke werkhervatting in de weg stonden is, zonder nadere toelichting die ontbreekt, niet te begrijpen waarom [eiser] op 15 januari 2019 niet volledig heeft hervat in eigen werk, dus voor de normale taken, contracturen en met wisselende diensten.

4.1.10.

De slotsom is dat niet voldoende is komn vast te staan dat [eiser] tussen de periode van arbeidsongeschiktheid, aangevangen op 19 september 2017 en de (her)uitval op 6 februari 2019 gedurende een peridoe van vier weken niet als gevolg van arbeidsongeschiktheid verhinderd is geweest de arbeid te verrrichten. Dehalve is op 6 februari 2019 geen nieuwe loondoorbetalingsverplichting van 104-weken, als bedoeld in artikel 7:629 lid 10 BW Pro, ontstaan.

4.1.11.

De vorderingen van [eiser] worden daarom afgewezen.

4.1.12.

[eiser] zal, nu hij in het ongelijk wordt gesteld, veroordeeld worden in de kosten van de procedure.

4.2.

In het incident

Nu de hoofdzaak wordt afgedaan heeft [eiser] bij de gevorderde voorlopige voorziening geen belang. Die vordering wordt om die reden afgewezen.

De beslissing

De kantonrechter,

In de hoofdzaak en in het incident:

- wijst de vorderingen af;

- veroordeelt [eiser] in de kosten van de procedure, tot deze uitspraak aan de kant van Plieger begroot op € 720,- aan salaris voor de gemachtigde;

- verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. E.W. de Groot en in het openbaar uitgesproken op

Beoordeling of sprake is van onderbreking van vier weken in loondoorbetalingsverplichting bij ziekte