Uitspraak
vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: 365900 / HA RK 20/29
Vonnis van 22 juli 2020
in de hoofdzaak van
[eiser]
wonende te [woonplaats]
eisende partij
advocaat mr. M. van Gastel te Hellevoetsluis
en
Avantes Holding B.V.
gevestigd te Eerbeek
en
Avantes B.V.
gevestigd te Eerbeek
gedaagde partijen
advocaat mr. F.J. van Wijk te Apeldoorn
Eisende partij wordt hierna [eiser] en gedaagde partijen worden hierna gezamenlijk (in enkelvoud) Avantes c.s. genoemd. Gedaagde partijen worden hierna ieder voor zich Avantes Holding en Avantes genoemd.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het vonnis in het incident ex artikel 223 Rv Pro van 19 mei 2020;
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van de hoofdzaak op 15 juni 2020, waaraan gehecht de brief van [eiser] van 29 juni 2020 en de brief van Avantes c.s. van 1 juli 2020;
- de akte, tevens houdende wijziging van eis, van [eiser] van 24 juni 2020 met de producties 23 t/m 27;
- de aanvullende akte van [eiser] verzonden op 25 juni 2020 met de producties 28 en 29;
- de antwoordakte van Avantes c.s. van 1 juli 2020.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Avantes houdt zich bezig met het ontwerpen, ontwikkelen en vervaardigen van optische instrumentenapparatuur. Avantes Holding heeft tot doel het al dan niet tezamen met anderen deelnemen in en het besturen van andere ondernemingen.
2.2.
[eiser] , geboren op 10 juli 1972, is op 16 januari 2012, aanvankelijk voor bepaalde tijd en later voor onbepaalde tijd, in dienst getreden bij Avantes in de functie van financial controller. In de arbeidsovereenkomst die dateert van 11 januari 2012 is een relatiebeding en een concurrentiebeding opgenomen.
2.3.
Medio 2013 is [eiser] bevorderd tot CFO/managing director van Avantes. Zijn salaris bedroeg tot en met december 2019 € 9.084,94 bruto per maand te vermeerderen met 8% vakantietoeslag. De geldende opzegtermijn bedroeg twee maanden.
[eiser] heeft in 2018 een bonus ontvangen ten bedrage van € 19.200,00 bruto en in 2017 een bonus ten bedrage van € 18.431,00 bruto.
2.4.
Avantes Holding is houdster van alle aandelen in Avantes. Aandeelhouder van Avantes Holding is Nynomic A.G. (waarvan de heer [naam 1] (hierna: [naam 1] ) en de heer [naam 2] (hierna: [naam 2] ) aandeelhouders zijn). Tot 30 december 2019 waren volgens het uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel Betada Investment B.V. (waar [naam 3] bestuurder van is: hierna: [naam 3] ) en [eiser] bestuurders van zowel Avantes als Avantes Holding.
In de statuten van Avantes Holding is voor zover relevant het volgende bepaald:
Artikel 14
Directie en raad van commissarissen
(…)
14.2
Directeuren en commissarissen worden benoemd door de Algemene Vergadering. Indien er meer Directeuren zijn, kan de Algemene Vergadering één of meer van hen benoemen tot algemeen directeur.
In de statuten van Avantes is onder meer het volgende bepaald:
Artikel 14
Directie
(…)
14.2
Directeuren en commissarissen worden benoemd door de Algemene Vergadering. Indien er meer Directeuren zijn, kan de Algemene Vergadering één of meer van hen benoemen tot algemeen directeur.
Artikel 18
Bijeenroeping, plaats van de vergadering
18.1
Onverminderd het bepaalde in artikel 23, worden Algemene Vergaderingen gehouden, zo dikwijls de Directie of een Directeur dit wenst. De bevoegdheid tot bijeenroeping van de Algemene Vergadering komt toe aan de Directie en aan iedere Directeur afzonderlijk.
(…)
18.3
Tot het bijwonen van de Algemene Vergadering dient iedere aandeelhouder en een ieder aan wie de Certificaathoudersrechten toekomen, te worden opgeroepen. De oproeping dient niet later te geschieden dan op de vijftiende dag voor de dag waarop de vergadering wordt gehouden.
De oproeping geschiedt door middel van oproepingsbrieven, waarin de te behandelen onderwerpen worden vermeld.
18.5
Is de termijn voor oproeping niet in acht genomen of heeft de oproeping niet of niet op de juiste wijze plaatsgehad, dan kunnen niettemin wettige besluiten worden genomen, ook ten aanzien van onderwerpen die niet of niet op de voorgeschreven wijze zijn aangekondigd, mits een zodanig besluit wordt genomen met algemene stemmen in een Algemene Vergadering waarin het gehele geplaatste kapitaal is vertegenwoordigd.
Artikel 21
Besluitvorming buiten vergadering
Tenzij er (rechts-)personen zijn aan wie de Certificaathoudersrechten toekomen, kunnen stemgerechtigde aandeelhouders alle besluiten die zij in een Algemene Vergadering kunnen nemen, ook buiten vergadering nemen, mits zij zich allen schriftelijk ten gunste van het desbetreffende voorstel uitspreken en zij de Directie vooraf in kennis hebben gesteld. De personen die buiten vergadering een besluit hebben genomen, stellen de Directie onverwijld in kennis van dat besluit. In de eerstvolgende Algemene Vergadering wordt van dat besluit mededeling gedaan.
2.5.
In een beoordelingsformulier van 5 juni 2018 is vermeld dat [eiser] is beoordeeld met een 3,67 (zeer goed) over de periode van 1 mei 2017 t/m 30 april 2018.
2.6.
In de notulen van een MT vergadering van Avantes van 17 oktober 2018 is onder meer het volgende vermeld:
4.Directie
(…)
MvM: nu in directie van Avantes BV – straks niet meer. BO: MT bestaat uit directie en MT, betreft nu BO vanaf 1 januari 2019 zijn het 2 directieleden en het MT.
2.7.
Bij e-mailbericht van 18 oktober 2018 heeft Avantes [eiser] , [naam 3] , [naam 2] en [naam 1] uitgenodigd voor een ‘Avantes shareholders meeting’ op 30 oktober 2018. De vergadering is vervolgens verplaatst naar 5 november 2018 omdat [naam 1] verhinderd was op 30 oktober 2018. Van de bijeenkomst van 5 november 2018 is een verslag gemaakt, dat ondertekend is door [eiser] , waarin onder meer het volgende is vermeld:
RvderP is appointed to be General Manager of Avantes Holding BV (and Avantes BV) as from the 1st of January 2019.
2.8.
In de notulen van een MT vergadering van Avantes van 12 december 2018 is onder meer het volgende vermeld:
4.Directie
(…)
RvdP bij Avantes 2e directeur met verantwoordelijkheid operations, is nu CFO. Dit geldt voor Avantes BV en Avantes Holding.
2.9.
In de nieuwsbrief van Avantes (kwartaal I-2019) is onder meer het volgende vermeld:
Directie
Vanuit de directie:
(…)
Tot slot, zoals jullie al wisten, is [eiser] vanaf 1 januari toegetreden tot de directie. Als mede-directeur is [eiser] verantwoordelijk voor financiën, HR. ICT en operations.
Verantwoordelijkheid van mijzelf blijft Sales, R&D en kwaliteit.
Algemeen
Ik wilde eigenlijk afsluiten met iets over mijzelf / mijn nieuwe functie, maar ik vind het prettig om aan te sluiten aan wat [naam 4] zojuist zei. Samen gaan wij de functie van Algemeen Directeur de komende 2 jaren uitvoeren. Ik vind het een enorm voorrecht dat ik deze functie mag uitvoeren bij Avantes. (…)
Nu, na 7 jaren krijg ik de kans om samen met [naam 4] de volgende functie uit te oefenen. Ik ben daar heel trots op.
2.10.
In januari 2019 hebben [eiser] en Avantes Holding een overeenkomst gesloten inzake de bonusuitkering over 2019. In die overeenkomst is onder meer het volgende opgenomen:
§ 2 Persönlicher Anwendungsbereich
(…)
3. Im Falle einer berechtigten fristlosen oder verhaltensbedingten Kündigung durch die Arbeitgeberin entfëllt jeglicher Bonusanspruch. Sofern der GF zum Zeitpunkt der Fälligkeit nicht mehr innerhalb der Nyomic-Gruppe beschäftigt ist, erhält dieser keinen Bonus.
(…)
§ 4 Bonus formel
1. Die Unternehmenszielerreichung stelt dat Ergebnis des Geschäftjahres dar. Die Unternehmenszielerreichnung wird durch eine Kennzahl bestimmt, welche mit den Gesamtzielen des Unternehmens verbunden ist.
Außerordentliche Gewinne oder Verluste sind nicht Bestandteil der Zielerreichung; in jedem Fall hat der Vorstand der Nynomic AG zu entscheiden, ob diese zulässig, teilweise zulässig oder unzulässig sind.
Für das Jahr 209 gilt folgende Kennzahl:
EBIT
Der Gewinn vor Steuren und Zinsen (englisch; earnings before interest and taxes) ist eine betriebswirtschaftliche Kennzahl und ergibt sich aus der Gewinn- und Verlustrechnung des Unternehmens.
Die konkreten Zahlen für die Kennzahl wurden vorab in einem Businessplan festgelegt und orientiert sich an der wirtschaftlichen Gesamtsituation der Avantes-Gruppe. Der Bonus für des Geschäftsjahr 2019 wird über den entsprechenden Rückstellungsbetrag innerhalb des EBIT belastet.
§ 5 Ziel größe
Die Zielgröße für 2019 sind wie folgt:
Unternehmensziel
EBIT
Bonus bei Erreichung
0 EUR – 2.737.999 EUR
2.738.000 EUR – 2.918.000 EUR
75%-100% linear
2.918.001 EUR – 3.090.000 EUR
100%-125% linear
a. Das Unternehmensziel orientiert zich am EBIT der Avantes-Gruppe (Teilkonzern).
b. Das EBIT im Teilkonzern Avantes beträgt gem. Budget 2019 2.738.000,00 EUR. Der EBIT-Wert gilt ohne etwaige Sondereffekte. Die EBIT-Marge beträgt somit 16%. Die zusätzliche lineare Bonuserweiterung orientiert zich an einer wachsenden EBIT-marge van 17%, bzw. 18%.
c. Die Bonusberechnung orientiert sich an der o.a. Bonustabelle zum Unternehmensziel.
§ 6 Zielbewertung
Die Zielbewertung erfolgt durch den Vorstand der Nynomic AG. Die Beweislast dafür, dass die Ziele erreicht wurden oder die Bewertung nicht der Billigkeit entspricht, trägt der GF. Nachträglich Abweichungen zu den Zielen, beispielwiese aufgrund von Unternehmerischen oder strategischen Aspekten, sinds jeweils zeitnach durch den GF an den Vorstand der Nynomic AG zu berichten.
§ 7 Auszahlung
Die Auszahlung des Bonus erfolgt nach Vorlage des testierten Abschlusses der Gesellschaft, spätestens im Mai des Folgejahres.
2.11.
In een beoordelingsformulier van 29 april 2019 is vermeld dat [eiser] is beoordeeld met een 3,50 (zeer goed) over de periode van 1 mei 2018 t/m 31 december 2018.
2.12.
Op 8 mei 2019 is door [naam 3] een memo opgesteld, waarin is vermeld dat [eiser] vanaf 1 januari 2021 CEO van Avantes Holding zou worden. In de eerdere versie van dat memo werden [eiser] en [naam 5] , de manager sales & marketing, hierna: [naam 5] , als kandidaten voor de functie van algemeen directeur (en daarmee opvolger van [naam 3] ) genoemd. Uiteindelijk is in de aandeelhoudersvergadering van 22 mei 2019 besloten dat er een externe CEO zou worden gezocht. In de notulen van de vergadering is onder meer het volgende vermeld:
The memo was discussed by FP / MM and BO prior to the meeting. The result is that an external CEO is being sought.
FP indicates that RvderP is very good in its current position and also makes a major operational contribution to Avantes, but that it lacks sufficient technical knowledge and that a different market approach is expected than RvderP is expected to be able to deliver.
2.13.
Op 30 oktober 2019 hebben drie medewerkers van Avantes [naam 3] een brief overhandigd waarin zij – kort gezegd – het vertrouwen in [eiser] opzeggen. Op 5 november 2019 heeft [naam 3] tijdens een strategische sessie aangegeven dat er onrust was onder het personeel, zonder namen te noemen.
2.14.
Bij brief van 9 november 2019 heeft [naam 3] [naam 1] en [naam 2] over deze brief geïnformeerd, waarna [naam 1] en [naam 2] op 3 december 2019 hierover met [eiser] hebben gesproken. [naam 1] en [naam 2] hebben [naam 3] vervolgens medegedeeld dat [naam 3] en [eiser] beter moeten samenwerken.
2.15.
Tijdens een MT-bijeenkomst op 4 december 2019 is er onenigheid ontstaan tussen [naam 3] en [eiser] , waarna door de MT-leden is afgesproken dat een coach zou worden benaderd. Op 5 december 2019 heeft [naam 3] melding gemaakt bij [naam 1] en [naam 2] van de onenigheid tussen hem en [eiser] . [naam 1] en [naam 2] hebben vervolgens op 6 december 2019 gesproken met [naam 5] .
2.16.
Op 12 december 2019 is aan alle betrokken aandeelhouders een uitnodiging verstuurd voor een op 30 december 2019 te houden vergadering van aandeelhouders (hierna: AVA) van zowel Avantes Holding als Avantes. Daarbij stond geagendeerd het voorstel om [eiser] te schorsen of ontslaan als statutair bestuurder van beide vennootschappen. In de bijgevoegde toelichting stond onder meer vermeld:
Tijdens ons gesprek van vandaag heb ik een toelichting gegeven op dat voorgenomen besluit. De reden is kort gesteld dat door jouw houding en gedrag de afgelopen periode, meerdere medewerkers het vertrouwen in jou hebben opgezegd. Deze medewerkers, met een langdurig dienstverband bij Avantes B.V. voelen zich door jouw houding en gedrag genoodzaakt hun baan op te zeggen en hun heil elders te zoeken. Daarbij is er mede door meerdere incidenten de afgelopen periode ook een verstoorde arbeidsrelatie ontstaan tussen jou en mij. Ik licht dat aan de hand van meerdere voorbeelden toe.
Sinds de komst van [naam 6] , de Human Resources Officer, maar in ieder geval sinds je bent benoemd tot bestuurder, ben jij je anders gaan gedragen. Je bent grote delen van de werkdag met [naam 6] in overleg, zo langdurig en regelmatig dat meerdere collega’s ervaren dat jullie niet bereikbaar zijn om zakelijke aangelegenheden te bespreken. Dit overleg levert voor collega’s niet of nodig zichtbaar resultaat op.
Daarnaast ervaren collega’s dat [naam 6] de inhoud van gesprekken die zij met medewerkers voert uit hoofde van haar functie, met jou deelt. Dit blijkt dat jij in vervolggesprekken met de betreffende medewerkers zaken aan de orde stelt die alleen van [naam 6] kan hebben gehoord.
Dit heeft ertoe geleid dat medewerkers tegen [naam 6] en jou niet het achterste van hun tong durven te laten zien en op hun hoede zijn met wat ze wel of niet vertellen. Dit leidt tot een angstcultuur. Dat past volstrekt niet binnen onze open cultuur waarbij wij de professionaliteit en integriteit hoog in het vaandel hebben staan.
Met name ook nu jij direct leidinggevende van [naam 6] bent en daarmee degene die haar beoordeelt, vragen de medewerkers zich af of die beoordeling wel objectief gebeurt. Het stelt de door jou genomen beslissing de functie van [naam 6] te verhogen in het functieraster waardoor zij een salarisverhoging heeft gekregen, in een discutabel daglicht. Daarbij komt dat ook andere medewerkers zien dat je etentjes met [naam 6] zakelijk declareert en dat je [naam 6] een bonus hebt gegeven omdat een medewerker een andere functie had gekregen terwijl dergelijke bonussen alleen worden gegeven indien een medewerker een nieuwe medewerker binnenhaalt. Bovendien is het de vraag of het binnenhalen van medewerkers niet tot de functie van [naam 6] behoort, hetgeen het toekennen van een bonus temeer twijfelachtig maakt.
Zowel door mij, andere leden van het MT en diverse medewerkers, zijn zowel jij als [naam 6] op dit gedrag en op diverse incidenten aangesproken. Dit heeft tot op heden niet geleid tot aanpassing daarvan.
Een aantal medewerkers heeft mij enige weken geleden op de hoogte gesteld van hun onvrede over deze situatie. Wat ze mij vertelden was voor mij niet geheel nieuw omdat ik dezelfde ervaring heb, maar de heftigheid ervan wel.
Medio november jl. voelde ik mij genoodzaakt [naam 1] en [naam 2] van de ontstane situatie op de hoogte te stellen. Zij hebben na afloop van de aandeelhoudersvergadering van vorige week een gesprek met jou gevoerd. De uitkomst van dat gesprek was dat ze zouden onderzoeken of jij en ik niet beter zouden kunnen samenwerken terwijl het probleem naar mijn idee veel breder in de organisatie speelt dan alleen maar tussen jou en mij.
De volgende ochtend, vorige week woensdag, escaleerde het gesprek tussen ons tijdens een MT-overleg. Je ging er “met een gestrekt been in” en vroeg je hardop af hoe we met het MT bij elkaar konden zitten als iemand (daarmee doelend op mij) alles doorvertelt. Je verweet mij dat ik niet kan loslaten als oprichter van de organisatie. Ik heb jou verteld dat ik het vertrouwen en respect in jou kwijt was doordat je praat over collega’s en niets doet met de feedback die je uit de organisatie krijgt. Dat maakt dat er zowel bij de medewerkers als bij het MT en mijzelf niet het vertrouwen is dat er iets aan de situatie gaat veranderen. Ik heb je gezegd dat er een angstcultuur heerst en dat mensen bang zijn voor represailles
(…)
Naar aanleiding van deze escalatie hebben [naam 1] en [naam 2] hun oor te luister gelegd in de organisatie en uiteindelijk besloten dat er een onhoudbare situatie is ontstaan die breder in de organisatie speelt en die - anders dan ze aanvankelijk dachten - niet oplosbaar is.
Afgelopen dinsdag hadden we samen een gesprek met twee medewerkers van jouw afdeling die zich beklaagden over het feit dat ze jou regelmatig hebben aangesproken op jouw houding en gedrag waarbij als zij jou op een situatie aanspreken, het altijd aan de ander ligt en je niets met de feedback doet. Je liet weten dat gedrag van jezelf niet te herkennen.
Door jouw wijze van omgaan met [naam 6] en de andere medewerkers, is het vertrouwen van diverse medewerkers, het MT en mij in jou weg. Sommige medewerkers hebben dusdanig veel last van de situatie dat zij overwegen bij Avantes te vertrekken. Daarbij komt dat er ook tussen ons inmiddels een onherstelbaar verstoorde arbeidsrelatie is ontstaan.
Het vorenstaande maakt dat de aandeelhouders van Avantes Holding B.V. en Avantes B.V. het voornemen hebben je als bestuurder van beide vennootschappen te ontslaan en/of te schorsen. (…)
In afwachting van de uitkomst van die vergadering stel ik je per direct vrij van werk. (…)
2.17.
Tijdens de AVA van Avantes Holding op 30 december 2019, waarbij [eiser] en zijn advocaat aanwezig waren, is besloten om [eiser] te ontslaan als statutair bestuurder van Avantes Holding. Aansluitend heeft de AVA van Avantes plaatsgevonden, alwaar eveneens is besloten [eiser] te ontslaan als bestuurder van Avantes en waarbij ook de arbeidsovereenkomst van [eiser] met Avantes is opgezegd tegen 1 maart 2020. Van de beide vergaderingen zijn notulen opgemaakt. De advocaat van [eiser] heeft bij e-mailbericht van 14 januari 2020 zijn reactie op deze notulen naar de advocaat van Avantes gestuurd.
2.18.
Bij brief van 3 januari 2020 heeft [naam 3] namens Avantes en Avantes Holding [eiser] als volgt bericht:
Please be informed that the sole shareholder of Avantes Holding B.V. and the sole shareholder of Avantes B.V. (jointly the “Companies”) have decided to dismiss you as managing director of Avantes Holding B.V. and Avantes B.V. with the effect as per 30 December 2019 and to terminate your employement agreement with Avantes B.V. with due observance of the notice period as mentioned in the law, meaning a termination of this agreement as per 1 March 2020.
(…)
As mentioned in these letters, the main reason for dismissal and/or suspension lies in the fact that the shareholders of the Companies feel that they have insufficient confidence in your position as a managing director of the Companies. This is caused by a lack of confidence of the employees of Avantes B.V., caused by your behavior for which many examples have been given, also during the extraordinary meeting of the shareholders of Avantes B.V.
Due to several incidents a disrupted working relationship between you and me occurred as well, which led to a lack of confidence between us. In the letters and during the extraordinary meeting of shareholders of Avantes B.V. the state of affairs was mentioned and some examples were given. You will find the minutes of those meetings enclosed. The facts/circumstances and arguments mentioned therein are regarded repeated and inserted here. These facts and circumstances form a reasonable ground/reasonable grounds.
(…)
The shareholders of the Companies carefully considered your views and advice. Taking into account your views and advice, the shareholders of Avantes B.V. have concluded that they have lost the necessary trust in you acting as a managing director of Avantes B.V. and thus of Avantes Holding B.V. The shareholders have decided to dismiss you as managing director of the Companies with effect as per 30 December 2019 and to terminate your employment agreement with Avantes B.V. with due observance of the notice period as mentioned in the law, meaning a termination of this agreement as per 1 March 2020.
Through the dismissal as a managing director, you are suspended for the performance of your duties from the employement agreement. Needless to say that Avantes B.V. will pay your salary and other benefits up until the last date of the employment on 29 February 2020.
(…)
2.19.
Avantes heeft [eiser] in maart 2020 een transitievergoeding van € 28.952,14 bruto betaald.
2.20.
Bij brief van 19 maart 2020 heeft Avantes [eiser] bericht dat hij geen bonus ontvangt over het jaar 2019, omdat de “consolidation EBIT” over 2019 lager is dan het afgesproken bedrag van € 2.738.000,00.
3.Het verzoek
3.1.
[eiser] verzoekt – na wijziging van eis – dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
I. voor recht verklaart dat de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig is geëindigd als gevolg van het gegeven ontslagbesluit van 30 december 2019 van Avantes als gevolg van het ontbreken van een benoemingsbesluit van [eiser] tot statutair bestuurder;
II. voor het geval de rechtbank van oordeel is dat [eiser] wel als statutair bestuurder van Avantes heeft te gelden, het ontslagbesluit van 30 december 2019 vernietigt;
III. het ontslagbesluit van 30 december 2019 van Avantes Holding vernietigt;
IV. in geval van toewijzing van het verzochte onder I., II./III. Avantes veroordeelt tot betaling aan [eiser] van het salaris van € 9.357,49 bruto per maand, te vermeerderen met vakantiegeld, opbouw pensioenrechten, overige sociale verzekeringen en overige emolumenten (waaronder: a. gebruik van de inmiddels ingeleverde auto – Volvo VC-90 met kenteken [nummer] een gelijkwaardige auto; b. recht op een bonus, en c. recht op de optieregeling) vanaf 1 maart 2020 tot aan het moment waarop de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig is geëindigd en [eiser] in staat stelt om de bedongen arbeid te verrichten, onder verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 per dag (een dagdeel daaronder begrepen) dat Avantes daarmee in gebreke blijft;
V. in geval van toewijzing van het verzochte onder I., II./III. Avantes verplicht [eiser] binnen 24 uur na deze uitspraak tot te laten tot de overeengekomen werkzaamheden, tot het moment dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig is geëindigd, onder verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 per dag (een dagdeel daaronder begrepen) voor elke dag dat Avantes daar mee in gebreke blijft;
VI. voor het geval de arbeidsovereenkomst naar het oordeel van de rechtbank per 1 maart 2020 tot een einde is gekomen:
a. Avantes veroordeelt aan [eiser] uiterlijk per 1 maart 2020 een billijke vergoeding te betalen van € 704.372,87 bruto, althans een door de rechtbank te bepalen billijke vergoeding;
b. Avantes veroordeelt tot betaling – binnen twee weken na deze uitspraak – van de transitievergoeding van € 33.616,00 zoals vermeld onder randnummer 14. van het verzoekschrift;
c.
primairvoor recht verklaart dat Avantes krachtens artikel 7:653 lid 4 BW Pro geen rechten kan ontlenen aan het in de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst opgenomen concurrentiebeding (artikel 8 van Pro de arbeidsovereenkomst);
primairvoor recht verklaart dat Avantes krachtens artikel 7:653 lid 4 BW Pro geen rechten kan ontlenen aan het in de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst opgenomen concurrentiebeding (artikel 8 van Pro de arbeidsovereenkomst);
subsidiairhet concurrentiebeding geheel vernietigt op grond van artikel 7:653 lid 3 sub b BW Pro, dan wel de werking van het tussen partijen overeengekomen concurrentie- en relatiebeding in tijdsduur te matigen tot zes maanden na einddatum arbeidsovereenkomst en de reikwijdte te beperken tot een straal van 20 km;
meer subsidiairAvantes veroordeelt tot het betalen van een vergoeding ex artikel 7:653 lid 5 BW Pro ter hoogte van € 9.357,49 bruto per maand te vermeerderen met 8% vakantiegeld, dan wel een ander door de rechtbank te bepalen bedrag, gedurende de periode waarin [eiser] door Avantes aan het concurrentie- of relatiebeding wordt gehouden;
d. voor recht verklaart dat Avantes Holding de bonus over 2019 aan [eiser] verschuldigd is;
e. Avantes Holding veroordeelt aan [eiser] uiterlijk per 1 april 2020 de verificatoire bescheiden (in het bijzonder de zogenaamde consolidation sheet voor het opstellen van de jaarrekening) doen toekomen op basis waarvan de bonus kan worden berekend, onder verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 per dag (een dagdeel daaronder begrepen) voor elke dag dat Avantes Holding daarmee in gebreke blijft, en
f.
primairAvantes Holding veroordeelt tot betaling aan [eiser] – binnen één week na deze uitspraak - van de bonus van € 32.000,00 bruto;
primairAvantes Holding veroordeelt tot betaling aan [eiser] – binnen één week na deze uitspraak - van de bonus van € 32.000,00 bruto;
subsidiairAvantes Holding veroordeelt tot:
a. afgifte van het door Baker Tilly (de accountant van) Avantes Holding goedgekeurde en getekende financieel verslag 2019 (het gehele accountantsrapport 2019 en de gehele jaarrekening 29019, inclusief toelichting, balans en winst-, en verliesrekening), zowel van Avantes Holding alsook van Avantes, binnen één week na deze uitspraak, op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 voor elke kalenderdag (een dagdeel daaronder begrepen) dat Avantes Holding daarmee in gebreke blijft;
b. betaling aan [eiser] - binnen één week na deze uitspraak - van de bonus tot een bedrag dat op basis van de hiervoor sub a. genoemde gegevens kan worden berekend;
VII. Avantes en Avantes Holding hoofdelijk veroordeelt tot betaling van een schadevergoeding van € 5.174,26 inclusief BTW ter zake van de door [eiser] gemaakte advocaatkosten;
IX. Avantes Holding en Avantes hoofdelijk veroordeelt in de kosten van deze procedure, het salaris van de gemachtigde daaronder begrepen;
X. Avantes Holding en Avantes veroordeelt tot betaling aan [eiser] van de wettelijke rente vanaf het tijdstip van opeisbaarheid van de hiervoor genoemde bedragen tot de dag van algehele voldoening.
3.2.
[eiser] voert, samengevat, aan dat hij enkel statutair bestuurder is geweest van Avantes Holding en niet van Avantes, aangezien van een geldig (en door hem aanvaard) benoemingsbesluit tot statutair bestuurder van Avantes nimmer sprake is geweest. Reeds om die reden kan van een rechtsgeldig ontslagbesluit uit de functie van statutair bestuurder van Avantes geen sprake zijn en is ook de daaraan gekoppelde opzegging van de arbeidsovereenkomst met Avantes niet rechtsgeldig.
Ook voor zover [eiser] wel statutair bestuurder van Avantes is geweest, betwist hij de rechtsgeldigheid van het ontslagbesluit nu niet is voldaan aan de daaraan te stellen eisen, zodat ook dan van een geldig ontslagbesluit en geldige opzegging van de arbeidsovereenkomst met Avantes geen sprake is. Het ontslagbesluit en de opzegging zijn dan ook vernietigbaar, aldus [eiser] .
Voor zover wel sprake is van een geldig ontslagbesluit ontbreekt een redelijke grond voor het arbeidsrechtelijke ontslag van [eiser] , zodat Avantes – naast een transitievergoeding – een billijke vergoeding verschuldigd is aan [eiser] .
Voorts is het concurrentie- en relatiebeding niet langer geldig, nu het niet is overgegaan op de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, [eiser] een nieuwe functie is gaan uitoefenen waardoor het beding zwaarder is gaan drukken, althans dient het beding qua tijdsduur en reikwijdte te worden gematigd, dan wel dient Avantes [eiser] een vergoeding te betalen gedurende de looptijd van het beding.
Verder dient de bonus over 2019 nog te worden uitgekeerd, althans dient Avantes c.s. nadere stukken over te leggen op grond waarvan de hoogte van de bonus kan worden vastgesteld.
Tot slot verzoekt [eiser] Avantes c.s. te veroordelen tot betaling van de kosten voor rechtsbijstand.
3.3.
Avantes c.s. voert verweer dat hierna, voor zover relevant, zal worden besproken.
4.De beoordeling
Vooraf
4.1.
Bij vonnis van 19 mei 2020 heeft de rechtbank de verzochte voorlopige voorzieningen voor de duur van het geding beoordeeld en daarop beslist. Deze verzoeken (kort gezegd inhoudende wedertewerkstelling en betaling van loon, te vermeerderen met vakantiegeld en overige emolumenten) zijn thans weer aan de orde. Nu de advocaten van partijen tijdens de mondelinge behandeling desgevraagd hebben aangegeven dat zij – met uitzondering van een opmerking door [eiser] over de geldigheid van het ontslagbesluit van Avantes – geen behoefte hebben om het daar gevoerde debat opnieuw te voeren, zal de rechtbank hetgeen te dien aanzien is overwogen en beslist hierna onder 4.2. t/m 4.22. herhalen en deze overwegingen tot de hare maken, waarbij de aanvullende opmerkingen/argumenten van [eiser] ten aanzien van de geldigheid van het ontslagbesluit van Avantes zullen worden meegenomen.
De bevoegdheid
4.2.
Op grond van artikel 2:241 BW Pro is de handelsrechter bevoegd om kennis te nemen van de rechtsvorderingen betreffende overeenkomsten tussen een vennootschap en diens bestuurder. Ook nadat de vennootschapsrechtelijke relatie is beëindigd door een ontslagbesluit van de algemene vergadering van aandeelhouders, blijft de rechtbank bevoegd om van rechtsvorderingen met betrekking tot de arbeidsovereenkomst kennis te nemen (zie onder meer Hoge Raad 17 november 1995, NJ 1996/142).
4.3.
[eiser] verzoekt, samengevat, voor recht te verklaren dat de arbeidsovereenkomst met Avantes als gevolg van het ontbreken van een benoemingsbesluit van [eiser] tot statutair bestuurder van Avantes niet rechtsgeldig is geëindigd dan wel, indien de rechtbank van oordeel is dat [eiser] wel als (voormalig) statutair bestuurder van Avantes heeft te gelden, het ontslagbesluit van Avantes van 30 december 2019 te vernietigen, en voorts om het ontslagbesluit van 30 december 2019 van Avantes Holding te vernietigen. Daarnaast verzoekt [eiser] ingeval geoordeeld wordt dat de arbeidsovereenkomst met Avantes wel per 1 maart 2020 wel is geëindigd, Avantes te veroordelen tot betaling aan [eiser] van een billijke vergoeding, een transitievergoeding, alsmede het concurrentiebeding te vernietigen c.a. De verzoeken van [eiser] zijn derhalve direct gerelateerd aan zijn positie als statutair bestuurder van Avantes Holding en de vraag of hij daarnaast ook tot statutair bestuurder van Avantes is benoemd en rechtsgeldig is ontslagen. Nu die vraag in het hierna volgende bevestigend wordt beantwoord, is de handelsrechter bevoegd hiervan kennis te nemen.
Verzoekschrift of dagvaarding?
4.4.
Vervolgens dient de vraag beantwoord te worden of het (onderhavige) geschil op juiste gronden middels een verzoekschrift aanhangig is gemaakt, dan wel bij dagvaarding aanhangig gemaakt had moeten worden, zoals door Avantes c.s. is gesteld. Avantes c.s. stelt dat de vernietiging van de ontslagbesluiten met een dagvaardingsprocedure aanhangig gemaakt had moeten worden, omdat artikel 7:686a BW toepassing mist nu, samengevat, de verzochte vernietiging van de ontslagbesluiten is gebaseerd op boek 2 BW en niet op boek 7 BW. Volgens Avantes c.s. dient de rechtbank daarom op grond van artikel 69 Rv Pro te bevelen dat de procedure ten aanzien van voornoemde verzoeken wordt voortgezet volgens de regels die gelden voor een dagvaardingsprocedure.
4.5.
Dit verweer slaagt. Procedures ingevolge artikel 2:241 BW Pro moeten middels een dagvaarding aanhangig gemaakt worden. Thans zal de rechtbank met toepassing van artikel 69 lid 2 Rv Pro de procedure in de stand waarin deze zich bevindt voortzetten volgens de regels zoals die gelden voor de dagvaardingsprocedure. Het verzoekschrift wordt aangemerkt als dagvaarding, het verweerschrift als conclusie van antwoord. Dit betekent dat thans ook geen beschikking wordt gegeven, maar vonnis wordt gewezen.
Statutair bestuurder van Avantes?
4.6.
Ter beantwoording van de vraag of het [eiser] gegeven ontslag rechtsgeldig is gegeven dient allereerst beoordeeld te worden of [eiser] statutair bestuurder van Avantes was. Daarvoor is vereist dat [eiser] (rechtsgeldig) is benoemd tot statutair bestuurder van Avantes en, als daarvan sprake is, [eiser] die benoeming heeft aanvaard.
4.7.
Vooropgesteld wordt dat de wet (artikel 2:242 BW Pro) noch de statuten van Avantes aan een benoemingsbesluit vormvereisten, zoals schriftelijkheid, stellen.
Op 18 oktober 2018 is aan [naam 3] , [naam 2] , [naam 1] en [eiser] een uitnodiging gestuurd voor een “Avantes Shareholders meeting” met de daarbij behorende agenda. Daarop stond onder meer geagendeerd “management 2019”. Op 5 november 2018 heeft deze vergadering plaatsgevonden, waarbij de hiervoor genoemde personen allen aanwezig waren. Van deze AVA zijn notulen opgemaakt met als titel “minutes of shareholder’s meeting Avantes Holding BV”. In deze notulen is vermeld dat [eiser] is benoemd tot “general manager” van Avantes en van Avantes Holding.
4.8.
Niet, dan wel onvoldoende gemotiveerd, weersproken is de stelling van Avantes c.s. dat het bij Avantes Holding en Avantes de gewoonte was om een gecombineerde AVA (van Avantes Holding en Avantes tezamen) te houden. Tot aan de AVA’s waarin de ontslagbesluiten werden genomen (welke AVA’s overigens op dezelfde datum en aansluitend aan elkaar hebben plaatsgevonden) zijn er geen aparte AVA’s gehouden. Naast [naam 1] en [naam 2] waren [naam 3] en [eiser] uitgenodigd voor en aanwezig tijdens de AVA van 5 november 2018. Hun aanwezigheid is niet goed te verklaren als de AVA uitsluitend Avantes Holding betrof, zoals [eiser] stelt. Uit de notulen van deze AVA blijkt dat er toen ook onderwerpen werden besproken die Avantes betroffen, zoals het budget 2019-2021. Dat er boven de notulen is vermeld ‘minutes of shareholder’s meeting Avantes Holding B.V.’ maakt het voorgaande niet anders. Dit is, zoals door Avantes c.s. is gesteld en door [eiser] niet dan wel onvoldoende is betwist, een standaard (voorgedrukte) tekst van een model dat steeds werd gebruikt voor het maken van alle notulen. Uit diezelfde notulen blijkt bovendien dat eerdere AVA’s ook gecombineerd werden gehouden, nu daarin ook besluiten werden genomen over het reserveren van de netto resultaten van Avantes.
4.9.
In het verslag van de AVA van 5 november 2018 staat dat [eiser] met ingang 1 januari 2019 wordt benoemd tot ‘general manager’ van Avantes Holding en van Avantes. Daaraan voorafgaand heeft [eiser] naar aanleiding van een meeting op 4 oktober 2018 zelf het memo ‘Meeting Nynomic-Avantes’ opgesteld, waarin is vermeld dat hij ( [eiser] ) tot general manager van zowel Avantes als Avantes Holding zou worden benoemd. In de notulen van een MT vergadering van Avantes van 17 oktober 2018 is vermeld dat er vanaf 1 januari 2019 twee directieleden bij Avantes zouden zijn.
In de notulen van een MT vergadering van Avantes van 12 december 2018 is tot slot vermeld dat [eiser] directeur zou worden van Avantes en Avantes Holding.
4.10.
Het voorgaande in onderlinge samenhang bezien maakt dat voldoende is komen vast te staan dat op 5 november 2018 niet alleen een AVA van Avantes Holding heeft plaatsgevonden maar ook van Avantes en dat [eiser] tijdens die AVA (ook) is benoemd tot statutair bestuurder van Avantes. Dit besluit is een logisch vervolg op hetgeen tijdens de meeting op 4 oktober 2018 en tijdens het MT van 17 oktober 2018 zoals hiervoor weergegeven, is besproken. De besluiten om [eiser] tot statutair bestuurder van beide vennootschappen te benoemen zijn ook expliciet in de notulen vastgelegd. Het past ook binnen het voor de vergadering van 5 november 2018 geagendeerde onderwerp ‘management 2019’. Dat de voorgenomen benoeming van [eiser] tot statutair bestuurder van beide vennootschappen niet expliciet is vermeld in de agenda, staat niet aan de benoeming in de weg. Immers niet vereist is dat een dergelijk voornemen voorafgaand aan de vergadering op schrift wordt gesteld. Bovendien is in artikel 18 lid 5 van Pro de statuten van Avantes vermeld dat als de oproeping voor de AVA niet op de juiste wijze heeft plaatsgehad niettemin een wettig besluit kan worden genomen, mits dat besluit met algemene stemmen in een AVA waarin het gehele geplaatste kapitaal is vertegenwoordigd (zijnde alle aandeelhouders). Aan die vereisten is voldaan. Derhalve is sprake van een rechtsgeldig besluit waarbij [eiser] (ook) is benoemd tot statutair bestuurder van Avantes.
4.11.
Na een rechtsgeldig benoemingsbesluit dient de bestuurder, [eiser] , de benoeming te aanvaarden. [eiser] was aanwezig tijdens de vergadering waarin hij werd benoemd. Hij heeft de notulen van die betreffende AVA van 5 november 2018 niet alleen zelf opgesteld, maar ook ondertekend. Ook heeft [eiser] het verzoek tot inschrijving van zijn benoeming als statutair bestuurder in het handelsregister van de Kamer van Koophandel ondertekend. In dat register is opgenomen dat [eiser] zelfstandig bevoegd was. [eiser] heeft zich feitelijk ook gedragen als bestuurder en werkzaamheden verricht die bij uitsluiting zijn opgedragen aan een bestuurder. Zo heeft [eiser] zich in de nieuwsbrief van Avantes van het eerste kwartaal 2019 voorgesteld als algemeen directeur (naast [naam 3] ), vertegenwoordigde hij Avantes bij het sluiten van een arbeidsovereenkomst met een werknemer, alsook bij het sluiten van een abonnement voor (mobiele) telefonie en heeft hij (met [naam 3] ) een UBO-verklaring ondertekend. Daarnaast volgt uit de stukken dat [eiser] zich bezig hield met financiën, HR, ICT en operations.
Gelet op zijn aanwezigheid bij de AVA van 5 november 2018, het opstellen en ondertekenen van de notulen, zijn medewerking aan de inschrijving bij de Kamer van Koophandel volgens welke hij zelfstandig bevoegd was, alsook de feitelijke rol die [eiser] vervulde is voldoende komen vast te staan dat [eiser] zijn benoeming tot statutair bestuurder heeft aanvaard.
4.12.
Geconcludeerd kan dan ook worden dat [eiser] (ook) statutair bestuurder van Avantes is (geweest). Er is derhalve geen grond om aan te nemen dat [eiser] bij Avantes uitsluitend op basis van een reguliere arbeidsovereenkomst werkzaam was. De vordering onder I. zal daarom worden afgewezen.
Geldigheid ontslagbesluiten?
4.13.
[eiser] heeft zich op het standpunt gesteld dat de ontslagbesluiten waarbij hij is ontslagen als statutair bestuurder van Avantes en Avantes Holding, genomen tijdens de AVA van 30 december 2019, vernietigbaar zijn.
4.14.
Gesteld noch gebleken is welk belang [eiser] heeft bij vernietiging van het ontslagbesluit van de AVA van Avantes Holding. In ieder geval regardeert dit ontslagbesluit de beëindiging van de arbeidsovereenkomst met Avantes niet. Nu enig (ander) belang gesteld nog gebleken is, zal het gevorderde onder III. worden afgewezen.
4.15.
Vervolgens dient de vraag beantwoord te worden of het ontslagbesluit genomen door de AVA van Avantes vernietigbaar is. Voor zover [eiser] ter onderbouwing van zijn stelling heeft aangevoerd dat dit besluit vernietigbaar is, omdat hij nimmer tot statutair bestuurder van Avantes is benoemd en een benoeming ook nimmer heeft aanvaard, wordt die stelling verworpen. Onder verwijzing naar en overneming van hetgeen hiervoor in r.o. 4.7. t/m 4.11. is overwogen moet het ervoor worden gehouden dat [eiser] in november 2018 rechtsgeldig is benoemd tot statutair bestuurder van Avantes en die benoeming heeft aanvaard. Het beweerdelijke ontbreken van een benoemingsbesluit staat derhalve niet aan de rechtsgeldigheid van het ontslagbesluit in de weg.
Voorts heeft [eiser] aangevoerd dat het ontslagbesluit niet rechtsgeldig is omdat de ondernemingsraad niet om advies is gevraagd. Uit de door Avantes als productie 16 overgelegde brief blijkt dat de ondernemingsraad desgevraagd heeft geadviseerd het voornemen tot ontslag van [eiser] om te zetten in een besluit, zodat de stelling dat een dergelijk advies niet is gevraagd, dient te worden verworpen.
Voornoemde door [eiser] aangevoerde gronden kunnen dan ook niet leiden tot vernietiging van het ontslagbesluit.
4.16.
[eiser] heeft – subsidiair – gesteld dat het vennootschapsrechtelijk ontslag dient te worden vernietigd omdat er geen gronden zijn die dat kunnen dragen. Als een ontslagbesluit formeel volgens alle wettelijke vereisten is genomen, maar iedere grond ontbeert, kan het ontslag als zijnde in strijd met de redelijkheid en billijkheid (artikel 2:8 BW Pro) worden vernietigd, aldus [eiser] . Volgens hem moeten aan het tostandkomen van een ontslagbesluit meer eisen worden gesteld dan die enkel betrekking hebben op de wijze van totstandkoming (formele vereisten). De redelijkheid van het vennootschapsrechtelijk ontslag als hiervoor bedoeld dient, nu het ontslag volgens [eiser] zo apert onjuist en ongefundeerd is, ook getoetst te worden aan de arbeidsrechtelijke normen, aldus nog steeds [eiser] . Volgens [eiser] is dat niet in strijd met het Sjardin/Sjartec-arrest (Hoge Raad 26 oktober 1984, ECLI:NL:HR:1984:AG4887), maar laat voornoemd arrest juist die mogelijkheid open.
4.17.
Uit het Sjardin/Sjartec-arrest volgt dat pas nadat is geoordeeld dat het vennootschapsrechtelijk ontslagbesluit waarvan vernietiging wordt gevraagd onaantastbaar is, de vraag naar de arbeidsrechtelijke gevolgen van het ontslag aan de orde komt, waarbij artikel 2:244 lid 3 BW Pro een beletsel vormt om herstel van de dienstbetrekking uit te spreken. Dit brengt met zich dat de arbeidsrechtelijke ontslaggronden niet kunnen worden betrokken bij de toetsing van het vennootschapsrechtelijk ontslagbesluit aan de artikelen 2:14 en 2:15 BW. De stelling dat het ontbreken van een redelijke grond als vereist bij een arbeidsrechtelijk ontslag een beroep op artikel 2:14 en Pro 2:15 BW rechtvaardigt, stuit hierop dus af. Daar komt bij dat [eiser] geen expliciet beroep heeft gedaan op artikel 2:8 BW Pro, maar enkel heeft aangevoerd dat het ontbreken van een arbeidsrechtelijke ontslaggrond in strijd met voornoemd artikel is. In een procedure zoals de onderhavige waarin de geldigheid van het (vennootschapsrechtelijk) ontslagbesluit beoordeeld dient te worden, is volgens de Hoge Raad – anders dan [eiser] stelt – dus geen ruimte voor een toetsing van de redelijkheid van de arbeidsrechtelijke ontslaggrond en kan het beweerdelijk ontbreken van die arbeidsrechtelijke ontslaggrond(en) niet tot vernietiging van het ontslagbesluit leiden. Dat het standpunt van [eiser] in de literatuur wordt onderschreven door E.S. de Bock en volgens annotator Maeijer gelezen kan worden in de overwegingen van de Hoge Raad leidt niet tot een ander oordeel. Dat er mogelijk geen redelijke grond is voor het arbeidsrechtelijk ontslag, kan zich enkel vertalen in een billijke vergoeding (artikel 7:682 lid 3 BW Pro), maar leidt niet tot vernietiging/nietigheid van het ontslagbesluit.
4.18.
Vervolgens heeft [eiser] gesteld dat tot vernietiging van het ontslagbesluit moet worden overgegaan omdat het recht op hoor en wederhoor (artikel 2:8 BW Pro) zou zijn geschonden. Volgens [eiser] is niet voldoende informatie verschaft over het voorgenomen ontslag, waardoor een goed inhoudelijk debat niet heeft kunnen plaatsvinden.
Verder stelt [eiser] zich op het standpunt dat hij zijn adviserende stem niet heeft kunnen uitbrengen (artikel 2:15 BW Pro) omdat er tijdens de AVA nieuwe gronden zijn aangevoerd. Avantes heeft zich verweerd en – kort gezegd – aangevoerd dat de g- en de h-grond voldoende uit de brieven van 12 december 2019 blijken en dat [eiser] hier uitgebreid verweer tegen heeft kunnen voeren. Ook deze stellingen zullen worden verworpen. Daartoe wordt het volgende overwogen.
4.19.
In de oproepingsbrief van 12 december 2019 is vermeld dat Avantes het vertrouwen in [eiser] had verloren. In de begeleidende brief van diezelfde datum, die drie pagina’s telt, zijn daartoe de nodige voorbeelden gegeven. Vervolgens heeft op 30 december 2019 de AVA plaatsgevonden, waarbij [eiser] en zijn advocaat aanwezig waren. Uit de overgelegde notulen (die zes pagina’s tellen) volgt dat de AVA van Avantes één uur en 20 minuten heeft geduurd en dat er een discussie heeft plaatsgevonden, waarbij er concrete voorbeelden zijn genoemd waarop het ontslag gegrond zou zijn. Partijen hebben dus hetgeen in de brief van 12 december 2019 was vermeld nader kunnen bespreken, [eiser] heeft op de verwijten kunnen reageren en gemotiveerd uiteen kunnen zetten waarom hij bezwaar maakte tegen het voorgenomen ontslagbesluit. Daarbij werd hij bijgestaan door zijn advocaat. Dat het horen slechts een formaliteit was kan hieruit niet worden afgeleid. Dat de brief van de medewerkers, waarin zij hun beklag over het functioneren van [eiser] hebben gedaan, aanvankelijk niet is verstrekt, beweerdelijke incidenten niet (nader) zijn benoemd en niet direct is vermeld welke medewerkers (al dan niet in “critical positions”) hun heil elders hebben gezocht of voornemens waren dat te doen, betekent nog niet dat [eiser] niet wist wat hem werd verweten. Er zijn geen andere punten in de brief van de medewerkers vermeld dan die waarvan [eiser] al op de hoogte was gesteld. De brief vormt dus een extra onderbouwing van hetgeen [eiser] al bekend was.
De strekking van de brief was de beweerdelijke niet professionele samenwerking/relatie tussen [eiser] en de HR officer, [naam 6] (hierna: [naam 6] ), en de invloed hiervan op de relatie met de medewerkers. In de begeleidende brief van 12 december 2019 is dezelfde situatie geschetst, die er volgens de betreffende medewerkers toe heeft geleid dat zij geen vertrouwen meer hadden in [eiser] als bestuurder en zijn diverse concrete voorbeelden (in het bijzonder de hiervoor genoemde relatie met [naam 6] ) genoemd. De genoemde angstcultuur en het verstrekken van vertrouwelijke informatie worden als uitvloeisels/gevolgen genoemd van voornoemde relatie. [eiser] heeft voorafgaand aan de AVA van 30 december 2019 dan ook voldoende informatie gehad over de verwijten die hem werden gemaakt en uit de notulen blijkt genoegzaam dat [eiser] en zijn advocaat daarop voldoende hebben kunnen reageren.
4.20.
Dat [naam 1] bij aanvang van de AVA gezegd zou hebben: “waarom moet dit besproken worden nu de uitkomst toch al vast ligt?” duidt er inderdaad op dat hij (enigszins) vooringenomen en mogelijk zelfs vastberaden was. Vervolgens is evenwel uitgebreid gesproken over de redenen van het voorgenomen besluit. Avantes heeft aangegeven dat [naam 1] aanvankelijk niet in detail wilde treden, omdat de belangrijkste reden voor het ontslag van [eiser] was dat er geen vertrouwen meer in hem bestond, maar dat [naam 1] vervolgens heeft verklaard dat de AVA was bedoeld om [eiser] feedback te laten geven en de aandeelhouders ervan te overtuigen dat hij zou moeten blijven. Dat er geen goed debat zou hebben plaatsgevonden, al dan niet wegens gebrek aan informatie, valt dan ook niet in te zien. Van schending van hoor en wederhoor is derhalve niet gebleken, zodat ook dat niet tot vernietiging van het ontslagbesluit kan leiden.
4.21.
[eiser] heeft zijn stelling dat er nieuwe gronden tijdens de AVA zouden zijn aangevoerd niet gespecificeerd. Bovendien heeft de advocaat van [eiser] tijdens de AVA gezegd: ‘I hear some new things, not very important, but most of all in comparison with the letter of 12 December (…)’. Dat [eiser] geen gebruik heeft gemaakt van zijn adviesmogelijkheid, kan zo zijn, maar uit de notulen volgt niet dat hij daartoe geen gelegenheid heeft gehad. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is het recht van [eiser] om zijn adviserende stem uit te brengen dan ook niet geschonden.
4.22.
De vordering tot vernietiging van het ontslagbesluit van Avantes wordt gelet op hetgeen hiervoor is overwogen afgewezen. Nu de vorderingen onder I. t/m III. worden afgewezen, wordt niet toegekomen aan de beoordeling van de vorderingen onder IV. en V.
Redelijke grond
4.24.
Vooropgesteld wordt dat het arbeidsrechtelijk ontslag van een statutair bestuurder moet worden bezien tegen de achtergrond van het vennootschapsrechtelijk ontslag, zeker wanneer, zoals in dit geval, het dienstverband (nagenoeg) uitsluitend bestaat uit het uitoefenen van de taken en bevoegdheden van een (statutair) bestuurder. Een rechtsgeldig vennootschapsrechtelijk ontslag van een statutair bestuurder brengt daarom als regel tevens opzegging van zijn arbeidsovereenkomst mee (HR 15 april 2015, ECLI:NL:HR:2005:AS2030 en AS2713). Het arbeidsrechtelijk ontslag als zodanig kan niet worden aangevochten (artikel 7:671 lid 1 sub e jo Pro artikel 2:244 lid 3 BW Pro), maar het ontbreken van een redelijke ontslaggrond kan zich wel vertalen in een billijke vergoeding zoals door [eiser] is gevorderd (artikel 7:682 lid 3 BW Pro). Derhalve dient beoordeeld te worden of aan het ontslag een redelijke grond als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 BW Pro ten grondslag ligt.
4.25.
Avantes heeft aan de opzegging van de arbeidsovereenkomst primair de g-grond (verstoorde arbeidsverhouding) en subsidiair de h-grond (gebrek aan vertrouwen) ten grondslag gelegd. Kort samengevat voert Avantes ter onderbouwing aan dat meerdere werknemers door de houding en het gedrag van [eiser] het vertrouwen in hem hebben verloren. Als voorbeelden hiervan worden in de brief van 12 december 2019 (de toelichting bij de uitnodiging voor de AVA alwaar het voorstel om [eiser] te schorsen dan wel te ontslaan op de agenda stond) genoemd dat [eiser] zich sinds zijn benoeming als bestuurder en ook sinds de komst van [naam 6] anders is gaan gedragen, dat [naam 6] de inhoud van gesprekken met medewerkers deelde met [eiser] , dat dit alles heeft geleid tot een angstcultuur, waarbij medewerkers niet langer durfden te zeggen wat zij vonden en dat de functieverhoging van [naam 6] het declareren van etentjes met [naam 6] het toekennen van een bonus aan [naam 6] – gelet op de meer dan zakelijke relatie tussen [eiser] en [naam 6] – discutabel is. Daarnaast is mede hierdoor een verstoorde arbeidsrelatie ontstaan tussen [naam 3] en [eiser] .
4.26.
Bij een beroep op een verstoorde arbeidsverhouding als opzeggingsgrond dient beoordeeld te worden of sprake is van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding, die van dien aard is dat van de werkgever in redelijkheid niet langer te vergen is dat hij het dienstverband continueert (Kamerstukken II 2013/2014, 33 818, nr. 3, p. 46). Aan de hand van gesubstantieerde feiten en omstandigheden moet kunnen worden vastgesteld dat er sprake van een zodanig zware en duurzame verstoring van de arbeidsverhouding is dat geen objectiveerbare termen aanwezig zijn om aan te nemen dat deze arbeidsverhouding kan worden voortgezet, alsook dat de werkgever zich reëel, redelijk en concreet heeft ingespannen om de (vermeende) verstoring van de arbeidsverhouding te herstellen (bijvoorbeeld door middel van mediation).
4.27.
Niet in geschil is dat [eiser] aanvankelijk, begin 2019, de beoogd opvolger was van [naam 3] . Tijdens de AVA van 22 mei 2019 hebben de aandeelhouders van Avantes [eiser] medegedeeld dat was besloten om een externe opvolger voor [naam 3] te zoeken. Enkele dagen daarna (van 26 t/m 28 mei 2019) was een MT-bijeenkomst in Spanje gepland. Vanwege strubbelingen binnen het MT werd daar afgesproken dat men niet langer over elkaar maar met elkaar zou spreken. MT-lid [naam 7] heeft enkele weken hierna ontslag genomen.
Eind augustus 2019 heeft mevrouw [naam 8] , assistent controller, [naam 3] laten weten dat [eiser] bonnetjes van privé activiteiten had gedeclareerd en dat er bonnetjes bij zijn credit card afschriften ontbraken. [naam 3] heeft [eiser] hierop aangesproken.
Op 23 oktober 2019 hebben [naam 3] en [eiser] met elkaar geluncht en gesproken over enkele incidenten die hadden plaatsgevonden. Tevens heeft [naam 3] [eiser] aangegeven dat hij teveel tijd besteedde aan [naam 6] waardoor hij niet beschikbaar was voor [naam 3] en/of andere collega’s.
4.28.
Volgens [naam 3] heeft hij eind oktober 2019 een uitnodiging voor een bespreking/etentje buiten de deur gekregen van enkele medewerkers alwaar hem op 30 oktober 2019 een ongetekende brief is overhandigd (die hij moest teruggeven) waarin werd aangegeven dat zij zich stoorden aan het gedrag/handelen van [eiser] en dat zij – als gevolg van de niet professionele relatie met [naam 6] – geen vertrouwen meer in hem hadden. [naam 3] heeft de inhoud van de brief op 9 november 2019 doorgeleid naar de aandeelhouders van Avantes c.s. Nadat [naam 3] van de brief had kennisgenomen en voordat hij de aandeelhouders hiervan op de hoogte stelde, hebben [naam 3] en [eiser] op 8 november 2019 op initiatief van [eiser] samen geluncht en heeft [naam 3] tegen [eiser] gezegd dat hij, indien hij een bespreking had met [naam 6] , beter op haar kantoor kon gaan zitten, zodat de overige medewerkers hun niet zouden zien. Dat [naam 3] de overige verwijten die de medewerkers [eiser] in de brief maken met [eiser] heeft besproken, is gesteld noch gebleken.
Op 3 december 2019, na afloop van de AVA, hebben de aandeelhouders [naam 2] en [naam 1] met [eiser] gesproken, waarna [naam 2] en [naam 1] [naam 3] hebben medegedeeld dat [naam 3] en [eiser] beter moesten gaan samenwerken. Op 4 december 2019 heeft een MT-vergadering plaatsgevonden, gedurende welke [eiser] en [naam 3] elkaar diverse verwijten hebben gemaakt. Uiteindelijk is besloten dat een coach zou worden benaderd om de communicatie binnen het MT (met name tussen [eiser] en [naam 3] ) te verbeteren.
Eén van de MT-leden heeft daarna een coach (waarmee hij eerder positieve ervaringen had) benaderd, maar deze bleek niet meer als zodanig werkzaam. Tijdens voornoemd MT overleg heeft [naam 3] aangegeven dat hij in het bezit was van een brief waarin medewerkers hun ongenoegen uitten over [eiser] en dat de medewerkers bang waren voor represailles van [eiser] . Eén dag later, op 5 december 2019, heeft [naam 3] opnieuw de aandeelhouders van de situatie op de hoogte gesteld, waarna zij op 6 december 2019 met MT-lid [naam 5] hebben gesproken.
[eiser] heeft naar aanleiding van de mededeling van [naam 3] over het bestaan van de brief hem en twee medewerkers (mevrouw [naam 9] en mevrouw [naam 8] , beiden werkzaam op de afdeling G&A) uitgenodigd voor een gesprek op 10 december 2019. [eiser] heeft toen ook gevraagd om een kopie van de brief, maar [naam 3] heeft die niet gegeven. [eiser] en [naam 3] hebben allebei een andere lezing van dat gesprek. Volgens [eiser] heeft hij [naam 9] en [naam 8] gevraagd of zij bang waren voor represailles van zijn kant, welke vraag negatief werd beantwoord, aldus [eiser] . Volgens [naam 3] heeft [eiser] voornoemde medewerkers gevraagd of er een angstcultuur bij Avantes heerste, hebben de medewerkers het gesprek als intimiderend ervaren en heeft [naam 9] [eiser] laten weten dat hij zijn gedrag moest veranderen.
Op 12 december 2019 heeft [naam 3] [eiser] vervolgens de uitnodiging voor de AVA om te worden gehoord over zijn voorgenomen ontslag als statutair bestuurder overhandigd.
4.29.
Uit het voorgaande volgt dat zowel de verhouding tussen [eiser] en een aantal medewerkers als tussen [eiser] en [naam 3] minst genomen onder druk stond. [eiser] heeft erkend dat de relatie met [naam 3] nog wel eens stroef verliep. Tot eind mei 2019 werd [eiser] als de beoogd opvolger van [naam 3] gezien. Nadat [eiser] in mei 2019 had vernomen dat hij [naam 3] niet zou opvolgen, was hij teleurgesteld. Tijdens de MT-bijeenkomst in Spanje kort daarna is gesproken over een betere manier van communiceren met elkaar. Dat dit een voortdurend probleem bleef, blijkt ook uit de omstandigheid dat tijdens het MT-overleg op 4 december 2019 is besloten om een coach te benaderen. Nadat een aangezochte coach niet meer als zodanig werkzaam bleek te zijn, is daar om die reden echter verder geen gevolg aan gegeven en is niet gebleken van verdere pogingen van Avantes om de verhoudingen tussen [eiser] en [naam 3] te doen verbeteren.
4.30.
Ook ten aanzien van de verhouding tussen [eiser] en een aantal medewerkers is niet gebleken van een reële inspanning van de zijde van Avantes om deze te verbeteren. Zo heeft [naam 3] niet eerst met [eiser] gesproken over de inhoud van de hem getoonde brief, maar zich een week nadat hij hiervan op de hoogte was geraakt direct tot de aandeelhouders gewend. Voor zover [naam 3] heeft aangevoerd dat hij al eerder met [eiser] had gesproken over onderwerpen die in de brief aan de orde komen, is dat onvoldoende onderbouwd. Weliswaar heeft [eiser] erkend dat eerder tegen hem is gezegd dat [naam 6] niet bij hem op kantoor op de tafel moest gaan zitten, maar dat ook met hem is besproken dat de wijze waarop [eiser] en [naam 6] met elkaar omgingen en hetgeen zij met elkaar bespraken een ondermijning van het vertrouwen opleverde, is niet komen vast te staan.
Volgens [naam 3] zou de brief van de medewerkers al in maart/april 2019 zijn geschreven, maar dat is niet gestaafd met stukken en doet er verder ook niet toe. Opmerkelijk is wel dat [naam 3] als reden voor het niet eerder overhandigen van de brief heeft aangevoerd dat de medewerkers hem niet over dit onderwerp durfden te benaderen. De betreffende medewerkers zijn immers al (heel) lang bij Avantes in dienst op – volgens [naam 3] – ‘critical positions’, zodat verwacht mag worden dat zij een goede/vertrouwensrelatie hadden/hebben met [naam 3] .
4.31.
[naam 3] heeft de brief ook niet na ontvangst en zelfs niet voorafgaand aan of tijdens de AVA aan [eiser] getoond. De brief, die overigens ongedateerd is, zou pas in februari 2020 op verzoek van [naam 3] zijn ondertekend en is pas aan [eiser] ter beschikking gesteld doordat die in deze procedure is overgelegd. Bij deze gang van zaken kunnen vraagtekens worden geplaatst. Wat hier verder ook van zij, [naam 3] heeft, nadat hij op de hoogte was gesteld van het bestaan van de brief en in het bijzonder de inhoud ervan, onvoldoende gedaan om de arbeidsverhouding tussen [eiser] en meerdere werknemers te verbeteren. [naam 3] heeft niet met [eiser] hierover gesproken, terwijl daar alle gelegenheid toe is geweest en ook alle aanleiding toe was. In de brief wordt in algemene bewoordingen (zoals het constante overleg tussen [eiser] en [naam 6] , ook over medewerkers, de omgangsvormen tussen [eiser] en [naam 6] , het samen carpoolen etc.) kritiek gegeven die [eiser] zich ter harte had kunnen nemen. Daar komt bij dat de schrijvers van de brief het geven van een waarschuwing wenselijk achtten en niet uit waren op een beëindiging van het dienstverband van [eiser] . Kennelijk zagen zij (wel) nog toekomst in hun samenwerking. Dat sprake zou zijn van een angstcultuur zoals door Avantes is gesteld, komt wel erg uit de lucht vallen. Dit wordt niet vermeld in de brief van de medewerkers en gesteld noch gebleken is dat [naam 3] [eiser] daarop eerder heeft aangesproken. Derhalve is onduidelijk of en zo ja, in welke relatie(s) hiervan sprake is. Pas in de brief van 12 december 2019 (uitnodiging voor de AVA waarin het ontslag van [eiser] op de agenda stond) wordt dit voor het eerst genoemd.
4.32.
Al met al is de rechtbank van oordeel dat, voor zover al sprake is van een zware en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding, Avantes zich onvoldoende heeft ingespannen om die verstoring te herstellen.
4.33.
Dat [eiser] een theaterticket had gedeclareerd bij Avantes en ter zake van wel gedeclareerde reis- en verblijfkosten over 2017 geen bonnetjes zou hebben ingeleverd, zijn volgens [eiser] redenen die pas tijdens de AVA van 12 december 2019 zijn opgevoerd. Avantes heeft dat betwist en aangevoerd dat dit in augustus 2019 al met [eiser] is besproken. Wat daar ook van zij, gesteld noch gebleken is dat dit heeft geleid tot een verstoorde arbeidsverhouding.
Geconcludeerd wordt dan ook dat geen sprake is van een voldragen g-grond.
4.34.
Subsidiair heeft Avantes c.s. aan de opzegging de h-grond ten grondslag gelegd. Daarvoor verwijst zij naar hetzelfde feitencomplex dat zij ook ter onderbouwing van de g-grond heeft gesteld.
4.35.
Van een h-grond is alleen dan sprake als er andere omstandigheden zijn dan die vallen onder de gronden van artikel 7:669 lid Pro 3 a t/m g, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst voort te laten duren en herplaatsing niet in de rede ligt. De feiten die Avantes ter onderbouwing van de h-grond heeft aangevoerd zien op de wijze waarop [eiser] zich gedroeg, waarbij het accent lag op de (beweerdelijk niet professionele) relatie met [naam 6] zijn declaratiegedrag en de verstoorde relatie met [naam 3] . Dit zijn omstandigheden die onder de overige gronden van artikel 7:669 lid 3 geschaard Pro kunnen worden en derhalve geen h-grond opleveren. Ook het beroep van Avantes op de h-grond faalt dan ook.
4.36.
Geconcludeerd wordt dan ook dat geen sprake is van een redelijke grond voor het verleende ontslag. Derhalve dient op grond van artikel 7:682, derde lid onder a BW aan [eiser] een billijke vergoeding te worden toegekend. De hoogte hiervan zal hierna worden vastgesteld.
Billijke vergoeding
4.37.
De rechtbank neemt voor het bepalen van de hoogte van het bedrag aan billijke vergoeding de gezichtspunten als genoemd in de beschikking van de Hoge Raad inzake New Hairstyle (HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187, rov. 3.4.2) tot uitgangspunt. Deze criteria zijn ook van toepassing op de hier aan de orde zijnde billijke vergoeding
van artikel 7:682 lid 3 BW Pro (HR 8 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:878 (Zinzia)). Uit de
New Hairstyle-beschikking blijkt dat het bij de begroting van de billijke vergoeding uiteindelijk erom gaat dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Daarbij kan rekening worden gehouden met de gevolgen van het ontslag, voor zover deze gevolgen zijn toe te rekenen aan het aan de werkgever van het ontslag te maken verwijt. De rechtbank dient de billijke vergoeding te bepalen op een wijze die, en op het niveau dat, aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval (vgl. Kamerstukken II 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 32-34, en nr. 4, p. 61). Zij dient in de motivering van haar oordeel inzicht te geven in de omstandigheden die tot de beslissing over de hoogte van de vergoeding hebben geleid. De billijke vergoeding moet als een totaalbedrag worden gezien, waarin alle omstandigheden zijn verdisconteerd, en waarvan de hoogte zich verder moeilijk nauwkeurig(er) laat motiveren.
4.38.
De gevorderde billijke vergoeding van ruim € 700.000,00 bruto heeft [eiser] als volgt onderbouwd. Gelet op zijn uitstekende staat van dienst is er geen reden om aan te nemen dat aan het dienstverband op korte termijn een einde zou zijn gekomen. Het dienstverband zou zeker nog vier jaar (tijdens de mondelinge behandeling heeft [eiser] zelfs tien jaar genoemd) hebben doorgelopen. Daarnaast had [eiser] goede secundaire arbeidsvoorwaarden (diverse premies werden voor de helft door Avantes betaald, Van der Pont ontving een bonus en had een auto ter beschikking). Avantes bestrijdt de hoogte van de billijke vergoeding. Volgens Avantes kan de verwachte duur van de arbeidsovereenkomst – die enkel door [eiser] aan zijn verzoek ten grondslag wordt gelegd – op drie maanden worden gesteld. Dit vanwege de aard van het geschil tussen partijen. Van een salarisverhoging sinds zijn benoeming als bestuurder en van een bonus is geen sprake. De billijke vergoeding bedraagt volgens Avantes dan ook hooguit € 33.523,82 bruto (3 x
€ 11.174,61 bruto).
4.39.
Uitgaande van voormelde gezichtspunten wordt als volgt overwogen. Bij het bepalen van de omvang van de billijke vergoeding zullen de financiële gevolgen van het ontslag mede worden betrokken. Om het inkomensverlies van [eiser] te bepalen zal de rechtbank noodzakelijkerwijs tot een schatting daarvan moeten komen. Er kan immers niet – met enige mate van zekerheid – worden beoordeeld hoe lang de arbeidsovereenkomst nog had voortgeduurd als Avantes (in de persoon van [naam 3] ) adequater had gehandeld naar aanleiding van de brief van de medewerkers en het niet tot ontslag op 30 december 2019 was gekomen, en op welke termijn [eiser] vervangend inkomen zal (kunnen) verwerven. Bij de schattenderwijs te begroten inkomensschade dient een afweging van goede en kwade kansen te geschieden op basis van redelijke uitgangspunten.
4.40.
De benoeming van [eiser] als bestuurder heeft slechts één jaar geduurd. In mei 2019 werd al duidelijk dat [eiser] , anders dan aanvankelijk was beoogd, [naam 3] niet zou opvolgen, hetgeen bij [eiser] - begrijpelijk - tot teleurstelling heeft geleid. Vervolgens zijn er (oplopende) spanningen binnen het MT ontstaan, in verband waarmee is afgesproken dat een coach ingeschakeld zou worden. Gelet hierop, als ook het effect van de omgang tussen [eiser] en [naam 6] op overige medewerkers van Avantes, acht de rechtbank het niet aannemelijk dat het dienstverband nog vier of zelfs tien jaar zoals door [eiser] betoogd, zou hebben voortgeduurd, maar veeleer circa 4 tot 8 maanden. Gelet op de leeftijd van [eiser] , 48 jaar, en zijn ervaring wordt het aannemelijk geacht dat hij binnen een redelijke termijn ander werk zal kunnen vinden, hetgeen niet wegneemt dat daarbij van inkomensschade sprake zal zijn. [eiser] ontvangt thans een WW-uitkering die aanzienlijk lager is dan het inkomen dat hij bij Avantes had. Tevens wordt er rekening mee gehouden dat [eiser] reeds een transitievergoeding ten bedrage van € 28.952,14 bruto heeft ontvangen. Gelet hierop en gelet op de mate van verwijtbaarheid van Avantes, in die zin dat zij onvoldoende heeft gedaan om de verstoorde arbeidsrelatie te verhelpen, is de rechtbank van oordeel dat aan [eiser] een billijke vergoeding die gelijk is aan de duur van ongeveer zes maandsalarissen dient te worden toegekend, waarbij een maandsalaris bestaat uit een bedrag van € 11.174,61 bruto (uitgaande van een (niet geïndexeerd) bruto maandsalaris van € 9.084,95, vermeerderd met 8% vakantiegeld, € 317,56 pensioenpremie en € 1.045,31 bonus). Er bestaat geen aanleiding om dit bedrag te vermeerderen met de diverse premies – uitgezonderd de hiervoor genoemde pensioenpremie – die Avantes betaalde. Evenmin zal het bedrag worden verhoogd met het bonusbedrag over 2019, omdat de rechtbank – zoals hierna volgt – van oordeel is dat Avantes c.s. [eiser] geen bonus verschuldigd is over 2019. De rechtbank zal aan [eiser] dan ook een billijke vergoeding van € 70.000,00 bruto toekennen.
Transitievergoeding
4.41.
Avantes heeft in maart 2020 een bedrag van € 28.952,14 bruto als transitievergoeding aan [eiser] betaald. Nu zoals hierna wordt overwogen Avantes c.s. niet gehouden is [eiser] een bonus over 2019 te betalen en er geen indexering van het salaris over 2020 heeft plaatsgevonden, is toewijzing van een hoger bedrag niet aan de orde.
Concurrentiebeding
4.42.
[eiser] vordert primair een verklaring voor recht dat Avantes geen rechten kan ontlenen aan het concurrentiebeding, subsidiair dat het concurrentiebeding wordt vernietigd, dan wel de werking wordt gematigd, en meer subsidiair dat Avantes wordt veroordeeld tot het betalen van een vergoeding gedurende de looptijd van het beding. Volgens [eiser] is het concurrentie- en relatiebeding niet langer geldig, nu het niet is overgegaan op de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, [eiser] een nieuwe functie is gaan uitoefenen waardoor het beding zwaarder is gaan drukken, althans dient het beding qua tijdsduur en reikwijdte te worden gematigd, dan wel dient Avantes [eiser] een vergoeding te betalen gedurende de looptijd van het beding.
4.43.
Avantes heeft zich op het standpunt gesteld dat zij [eiser] niet langer houdt aan de concurrentiebeding (en naar de rechtbank aanneemt ook niet aan het relatiebeding, voor zover de vordering daar al op ziet), zodat [eiser] geen belang heeft bij het gevorderde. De vordering onder VI. sub c. zal dan ook worden afgewezen.
Overleggen consolidation sheet en bonus
4.44.
Onder VI. sub e. vordert [eiser] dat Avantes Holding wordt veroordeeld de consolidation sheet van 2019 over te leggen. Avantes Holding heeft dit inmiddels gedaan, zodat [eiser] geen belang meer heeft bij deze vordering.
4.45.
Voorts vordert [eiser] – na wijziging eis- onder VI. sub f. betaling van een bonusbedrag van € 32.000,00 bruto (en tevens onder d. een verklaring voor recht dat Avantes Holding de bonus over 2019 aan [eiser] verschuldigd is), althans afgifte van het door de accountant van Avantes Holding goedgekeurde en getekende financieel verslag 2019 en betaling van een bedrag aan bonus dat hieruit voortvloeit.
4.46.
[eiser] baseert zich op de overeenkomst die hij in januari 2019 heeft gesloten met Avantes Holding. In paragraaf 7 van die overeenkomst is bepaald dat de uitbetaling van de bonus geschiedt na overlegging van een gecontroleerde jaarrekening van de onderneming (“testierten Abschlusses der Gesellschaft”, ook wel “consolidation sheet” genoemd). In paragraaf 4 van diezelfde overeenkomst is vastgelegd dat een bonus pas wordt uitbetaald als het bedrag voor aftrek van rente en belastingen (EBIT) (dat kan worden opgemaakt uit de winst en verliesrekening) van de Avantes groep gelijk of groter is dan
€ 2.738.000,00. Volgens [eiser] is de EBIT hoger, althans dient Avantes c.s. nadere stukken over te leggen zodat [eiser] kan controleren of er niet toch een bonusbedrag uitbetaald had moeten worden.
4.47.
Avantes c.s. heeft op 15 juni 2020 de consolidation sheet van de Avantes groep over 2019, gedateerd en ondertekend op 5 mei 2020, overgelegd waarin een winstbedrag van € 2.623.141,00 is vermeld. In zijn akte van 24 juni 2020 heeft [eiser] hierop uitvoerig gereageerd en aangegeven dat, gelet op de winstverwachting t/m oktober 2019, de verwachting was dat het bedrag hoger zou zijn, alsook dat er bij diverse posten vraagtekens zijn te plaatsen. [eiser] wenst dan ook een toelichting hierop, dan wel overlegging van de jaarverslagen van Avantes c.s. over 2019. Nadat [eiser] zijn akte had genomen, heeft hij een e-mailbericht ontvangen van Avantes c.s. waarin een uitleg over diverse gecorrigeerde bedragen werd gegeven. Dit was reden voor [eiser] om een nadere akte te nemen, waarin [eiser] zich op het standpunt stelt dat Avantes c.s. geen goedgekeurde verklaring van de accountant Baker Tilly heeft overgelegd en dat de gedeponeerde (enkelvoudige) cijfers bij de Kamer van Koophandel geen enkel inzicht geven in de winst van de Avantes Holding. [eiser] wil dan ook inzicht verkrijgen in de volledige financiële verslagen (accountantsrapport en jaarrekening inclusief toelichting) over 2019 van Avantes Holding en Avantes. Avantes c.s. heeft in haar antwoordakte aangegeven dat zij sinds 2019 controleplichtig is en dat er een controleverklaring van Avantes en een samenstelverklaring van Avantes Holding zijn opgemaakt. Avantes c.s. heeft de balance sheet en de consolidation sheet van de “Consolidated Financial Statements 2019 Avantes Holding B.V. - Group Accounts, Unqualified Auditors Review Opion”, overgelegd. Vervolgens heeft zij, in reactie op een e-mail van [eiser] , een goedgekeurde verklaring van accountant Baker Tilly voor Avantes enkelvoudig en de publicatiestukken Avantes Holding enkelvoudig verstrekt.
4.48.
Vastgesteld kan worden dat partijen zijn overeengekomen dat de hoogte van de bonus wordt bepaald aan de hand van een consolidation sheet en dat een door twee accountants ondertekende consolidation sheet is verstrekt. Op [eiser] rust op grond van de overeenkomst inzake de bonusuitkering de bewijslast dat het doel (hier: EBIT) is bereikt. [eiser] heeft vraagtekens gesteld bij diverse posten en verzocht om (een) nadere stukken/toelichting. Avantes c.s. heeft de stelling van [eiser] dat het EBIT bedrag wel zou zijn behaald, gemotiveerd weersproken. Avantes c.s. heeft daartoe voornoemde stukken (waaruit volgt dat de EBIT over 2019 € 2.623.141,00 bedroeg) overgelegd, deze toegelicht en daarbij onder meer aangegeven dat de genoemde correcties een voorbeeld zijn van de afwijkingen die er na begin december 2019 nog zijn geweest. Nu partijen niet zijn overeengekomen dat Avantes c.s. gehouden is om tot op detailniveau verantwoording aan [eiser] af te leggen, is de rechtbank van oordeel dat de door twee accountants ondertekende en overgelegde stukken volstaan. Op de inhoud van die stukken kon en mocht de EBIT worden gebaseerd. Nu de EBIT over 2019 lager is dan het afgesproken bedrag is Avantes Holding geen bonus verschuldigd aan [eiser] .
Geconcludeerd kan dan ook worden dat de primaire vordering tot betaling van een bonusbedrag van € 32.000,00 en de gevorderde verklaring voor recht niet toewijsbaar zijn. Dat geldt ook voor de subsidiaire vordering onder VI. sub f. Voor het verstrekken van nadere stukken bestaat immers geen grondslag.
Kosten rechtsbijstand
4.49.
[eiser] vordert voorts betaling van een bedrag van € 5.174,26 aan kosten van buitengerechtelijke rechtsbijstand op grond van artikel 6:96 lid 2 sub c BW Pro. Om voor vergoeding in aanmerking te kunnen komen moeten de door [eiser] gevorderde kosten voldoen aan de zogenaamde dubbele redelijkheidstoets. Die houdt in dat de kosten in redelijkheid moeten zijn gemaakt en dat de hoogte van de kosten redelijk is.
In deze procedure is voldoende komen vast te staan dat [eiser] door toedoen van Avantes schade heeft geleden (artikel 6:96 lid 2 sub c BW Pro).
De hoogte van het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke kosten is niet in overeenstemming met de tarieven die zijn weergegeven in het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten, waarbij aansluiting wordt gezocht. Hoewel niet direct van toepassing, geldt dat deze tarieven geacht worden redelijk te zijn. Op basis van deze tarieven wordt een bedrag van € 1.475,00 toegewezen.
Voor het overige zal de kostenveroordeling overeenkomstig de regeling van de proceskostenvergoeding (artt. 237-240 Rv) en het toepasselijke liquidatietarief geschieden.
Wettelijke rente
4.50.
De wettelijke rente over de billijke vergoeding en de buitengerechtelijke kosten is toewijsbaar vanaf 48 uur na betekening van dit vonnis.
Proceskosten
4.51.
Avantes c.s. zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij hoofdelijk in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op:
- griffierecht € 1.639,00
- salaris advocaat
2.685,00(2,5 punten × tarief € 1.074,00)
2.685,00(2,5 punten × tarief € 1.074,00)
Totaal € 4.324,00
Nu de vordering tot betaling van de billijke vergoeding wordt toegewezen tot een bedrag van € 70.000,00 bruto wordt aangesloten bij het daarbij van toepassing zijnde liquidatietarief zijnde € 1.074,00 per punt.
De wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen vanaf de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot aan de dag van volledige voldoening.
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.
veroordeelt Avantes om binnen 48 uur na betekening van deze beschikking aan [eiser] een billijke vergoeding te betalen van € 70.000,00 bruto, te vermeerderen met wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro vanaf 48 uur na betekening van dit vonnis tot aan de dag van algehele voldoening;
5.2.
veroordeelt Avantes om aan [eiser] een bedrag van € 1.475,00 te betalen aan buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro vanaf 48 uur na betekening van dit vonnis tot aan de dag van algehele voldoening;
5.3.
veroordeelt Avantes c.s. hoofdelijk in de kosten van deze procedure van [eiser] , die worden begroot op € 4.324,00, vermeerderd met de wettelijk rente hierover vanaf de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot aan de dag van volledige voldoening;
5.4.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.5.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. C.J.M. Hendriks, mr. E.W. de Groot en mr. M.J.P. Heijmans en in het openbaar uitgesproken door mr. E.W. de Groot in tegenwoordigheid van de griffier op 22 juli 2020.