Uitspraak
RECHTBANK GELDERLAND
Zittingsplaats Arnhem
Bestuursrecht
zaaknummer: ARN 21/5514
uitspraak van de voorzieningenrechter van
in de zaak tussen
[verzoekster] , te [woonplaats] , verzoeker
(gemachtigde: mr. J.P.J. Botterblom),
en
de burgemeester van de gemeente Apeldoorn, verweerder
(gemachtigde: mr. A. Leysner).
Procesverloop
In het besluit van 19 november 2021 heeft de burgemeester het pand aan de [locatie] in [woonplaats] gesloten voor de duur van zes maanden.
Verzoeker heeft tegen dit besluit bezwaar gemaakt. Hij heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
De voorzieningenrechter heeft het verzoek op 7 december 2021 op zitting behandeld. Verzoeker is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. De burgemeester heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
Inleiding
1. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet.
2. Verzoeker exploiteert een kapperszaak aan de [locatie] in [woonplaats] (hierna: het pand). Op 2 november 2021 is verzoeker aangehouden, omdat hij wordt verdacht van mensensmokkel. Op 17 november 2021 heeft de politie aan de burgemeester een bestuurlijke rapportage gezonden.
3. Naar aanleiding van de bestuurlijke rapportage heeft de burgemeester op 19 november 2021 bevolen het pand met onmiddellijke ingang voor de duur van zes maanden te sluiten en gesloten te houden. De burgemeester heeft aan de sluiting ten grondslag gelegd dat de ambtsberichten voldoende aanknopingspunten bieden om aan te nemen dat zich in het pand feiten en omstandigheden hebben voorgedaan die de vrees wettigen dat het geopend blijven van het pand c.q. het bedrijf een ernstig gevaar oplevert voor de openbare orde, veiligheid en gezondheid. Het sluiten van het pand heeft de burgemeester gedaan op grond van artikel 2:65j van de Algemene plaatselijke verordening (APV), in samenhang gelezen met artikel 174 van Pro de Gemeentewet en artikel 5:31 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb). De artikelen zijn opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak.
4. Verzoeker is het niet eens met dit besluit. Hij heeft bezwaar gemaakt en vervolgens de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, omdat hij wil dat het besluit wordt geschorst zodat de kapperszaak open kan blijven. Verzoeker heeft op de zitting toegelicht dat zijn familieleden bereid zijn om in de kapperszaak te werken. Daarmee kan de huur van het pand betaald worden, zodat de onderneming financieel niet in gevaar komt. De familieleden kunnen met de werkzaamheden starten zodra het pand weer open mag.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat verzoeker daarmee een voldoende spoedeisend belang heeft bij de beoordeling van zijn verzoek.
Op de zitting heeft de burgemeester laten weten het spoedeisend belang niet langer te betwisten.
5. In deze uitspraak beoordeelt de voorzieningenrechter of het bezwaar van verzoeker een redelijke kans van slagen heeft. Als het bezwaar een redelijke kans van slagen heeft kan dit aanleiding zijn om het besluit te schorsen.
Het besluit van de burgemeester
6.1.
Op 17 november 2021 heeft de politie een bestuurlijke rapportage gestuurd aan de burgemeester om deze te informeren over de gerezen verdenking ten aanzien van het voorbereiden en organiseren van internationale mensensmokkel vanuit de kapperszaak in Apeldoorn. Daarin staat dat het er volgens de politie op lijkt dat de kapperszaak als dekmantel dient om zo de activiteiten rondom mensensmokkel te verhullen. In de bestuurlijke rapportage staat dat dit blijkt uit de volgende omstandigheden:
“- Bij de doorzoeking in het pand van de kapperszaak aan de [locatie] in Apeldoorn werd een telefoon aangetroffen. Deze telefoon stond vol met informatie dat in relatie staat tot mensensmokkel en mensensmokkelroutes.
- Uit opgenomen en uitgeluisterde tapgesprekken tussen verdachten blijkt dat er in de kapperszaak wordt overlegd over “zaken” (vermoedelijk mensensmokkel) tussen de verdachten.
- Uit historische telecomgegevens blijkt dat verdachte [verdachte] vanuit de kapperszaak gesprekken voert met medeverdachten (o.a. verdachte [verdachte] ).
- Uit financieel onderzoek blijkt dat medeverdachte [verdachte] wordt betaald middels de bankrekening van de kapperszaak. Deze betalingen hebben (zo blijkt uit de verklaring van [verdachte] ) betrekking op de uitvoering van de mensensmokkel.
- Uit de verklaringen van [verdachte] en [verdachte] blijkt dat de verdachten afspreken in de kapperszaak [bedrijf] om te overleggen over de mensensmokkel.”
De politie adviseert de burgemeester om maatregelen te nemen om de organisatie van mensenmokkel te doen stoppen en in de toekomst herhaling te voorkomen. Dit vanuit het risico dat subjecten die zich bezighouden met mensensmokkel de gelegenheid krijgen zich in de kapperszaak voor te bereiden op de mensensmokkel. Daarnaast om te voorkomen dat de kapperszaak als dekmantel blijft dienen om de activiteiten ten aanzien van mensensmokkel te verhullen.
6.2.
De burgemeester heeft zijn besluit op deze bestuurlijke rapportage gebaseerd. Op de zitting heeft de burgemeester desgevraagd toegelicht dat ondanks dat de telefoons van verzoeker in beslag zijn genomen en verzoeker en vier medeverdachten zijn aangehouden er een gevaar bestaat voor de openbare orde en veiligheid, omdat uit de bestuurlijke rapportage volgens verweerder volgt dat het niet is uitgesloten dat er nog meer aanhoudingen zullen plaatsvinden en dat het pand in het mensensmokkelcircuit op de kaart staat. Daarnaast vreest de burgemeester dat de rekening van verzoeker bij de heropening van de kapperszaak weer wordt gebruikt voor criminele activiteiten.
Waarom is verzoeker het niet eens met het besluit?
7. Verzoeker voert allereerst aan dat de burgemeester het besluit ten onrechte heeft genomen zonder voorafgaande last. Er was volgens verzoeker geen sprake van een spoedeisend geval in de zin van artikel 5:31, eerste lid, van de Awb en daarom is het besluit te voorbarig genomen.
Daarnaast heeft verzoeker alle verklaringen uit het strafdossier van verzoeker en een medeverdachte en enkele tapgesprekken overgelegd. Volgens verzoeker blijkt daaruit dat de conclusies uit de bestuurlijke rapportage, waar verweerder vanuit gaat, niet juist zijn.
Tot slot betoogt verzoeker dat zich geen situatie voordoet in de zin van artikel 2:65j van de APV. Er is volgens verzoeker geen link tussen activiteiten waarvoor hij verdacht wordt en het pand. Daarom is er volgens verzoeker geen gevaar voor de openbare orde als het pand open blijft.
Heeft de burgemeester het besluit op de juiste wijze bekendgemaakt?
8. Bij het besluit tot tijdelijke sluiting heeft de burgemeester toepassing gegeven aan artikel 2:65j van de APV, gelezen in samenhang met artikel 174, derde lid, van de Gemeentewet. Zoals de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) recent heeft geoordeeld in een zaak met een gelijkluidende APV-bepaling is gelet op de bewoordingen voor de toepassing van deze bepaling niet vereist dat een voorschrift is overtreden. [1] De burgemeester kan ingevolge dat artikellid overgaan tot sluiting van een gebouw als dat nodig is in het belang van onder meer de openbare orde. De burgemeester moet aantonen dat de openbare orde zodanig ernstig wordt bedreigd, dat sluiting nodig is. De sluiting is in dat geval geen last onder bestuursdwang. De enkele verwijzing naar de bepalingen in de Awb over bekendmaking van een besluit betekent niet dat de sluiting een last onder bestuursdwang is. Gelet op die uitspraak is de voorzieningenrechter van oordeel dat het betoog van verzoeker niet slaagt.
Mocht de burgemeester het besluit baseren op de bestuurlijke rapportage?
9.1.
De burgemeester heeft de conclusie dat moet worden gevreesd voor gevaar voor de openbare orde en veiligheid gebaseerd op de bestuurlijke rapportage van de politie van 17 november 2021. De bestuurlijke rapportage is op ambtseed of ambtsbelofte opgemaakt en ondertekend. Het is vaste rechtspraak dat een bestuursorgaan, onverminderd zijn eigen verantwoordelijkheid om een besluit zorgvuldig voor te bereiden, in beginsel mag afgaan op de juistheid van de bevindingen in een op ambtseed of ambtsbelofte opgemaakt en ondertekend rapport, voor zover deze bevindingen eigen waarnemingen van de opsteller van het rapport weergeven. [2]
9.2.
In dit geval heeft verzoeker de bestuurlijke rapportage gemotiveerd betwist aan de hand van de stukken uit het strafdossier. Ook de voorzieningenrechter kan de inhoud van de bestuurlijke rapportage niet op alle punten rijmen met de door verzoeker en zijn medeverdachte afgelegde verklaringen bij de politie. Zo staat in de bestuurlijke rapportage dat uit de verklaringen van verzoeker en een medeverdachte blijkt dat de verdachten afspreken in de kapperszaak [bedrijf] om te overleggen over de mensensmokkel. Verzoeker heeft terecht gesteld dat dit niet in de overgelegde verklaringen is terug te lezen. Ook heeft verzoeker zich terecht op het standpunt gesteld dat uit de overgelegde tapgesprekken niet blijkt dat de gesprekken zijn gevoerd vanuit de kapperszaak.
De voorzieningenrechter merkt in dit verband op dat het lastig is om te beoordelen of alle conclusies die volgen uit de bestuurlijke rapportage gestaafd worden door het strafdossier, zonder over het volledige strafdossier te beschikken. Echter de door verzoeker gemotiveerde betwisting van de juistheid van de conclusies in het de bestuurlijke rapportage maken dat verweerder ten aanzien van deze conclusies in ieder geval dient te motiveren en inzichtelijk dient te maken waarop deze zijn gebaseerd.
9.3.
De eigen verantwoordelijkheid van de burgemeester om het besluit zorgvuldig voor te bereiden betekent in dit geval dat de burgemeester in de heroverweging in bezwaar nader zal moeten onderzoeken in hoeverre hij van de bestuurlijke rapportage mag uitgaan. Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter kan de burgemeester in ieder geval niet zonder meer afgaan op de bestuurlijke rapportage, zoals hij dat nu heeft gedaan. Daarom heeft het bezwaar van verzoeker op dit punt een redelijke kans van slagen.
Het gevolg daarvan kan aanzienlijk zijn, nu de burgemeester enkel deze bestuurlijke rapportage aan het besluit ten grondslag heeft gelegd. De voorzieningenrechter weegt dit gebrek, gelet op het ingrijpende karakter van het besluit, dus zwaar.
Mocht de burgemeester in redelijkheid de kapperszaak sluiten?
10.1.
Op grond van artikel 2:65j van de Apv kan de burgemeester een voor het publiek openstaand gebouw of een bij dat gebouw behorend erf als bedoeld in artikel 174 van Pro de Gemeentewet in het belang van de openbare orde, veiligheid, gezondheid of zedelijkheid of als er naar zijn oordeel sprake is van bijzondere omstandigheden geheel of gedeeltelijk sluiten.
10.2.
Bij de toepassing van deze bepaling heeft de burgemeester beleidsruimte. De voorzieningenrechter moet de toepassing van het besluit terughoudend toetsen. De voorzieningenrechter merkt daarbij op dat hij zich ervan doordrongen is dat verzoeker wordt verdacht van ernstige misdrijven. Daar tegenover staat dat de beslissing om het pand te sluiten een ingrijpend en belastend besluit is. De burgemeester dient dan ook aannemelijk te maken dat hij mocht overgaan tot sluiting van het pand. Concreet ligt ter beoordeling voor of de burgemeester gelet op de bestuurlijke rapportage in redelijkheid de conclusie mocht trekken dat het openhouden van het pand van de kapperszaak een gevaar oplevert voor de openbare orde en veiligheid.
10.3.
Hoewel de voorzieningenrechter in de conclusies van de bestuurlijke rapportage wel enige link kan lezen tussen de activiteiten waar verzoeker van wordt verdacht en het bedrijf van verzoeker dat in het gesloten pand is gevestigd, is dit naar voorlopig oordeel op zich onvoldoende om te oordelen dat de burgemeester op dit moment in redelijkheid de conclusie mocht trekken dat het openhouden van het pand van de kapperszaak een gevaar oplevert voor de openbare orde en veiligheid.
De voorzieningenrechter overweegt dat een deel van de onder 6.1. genoemde omstandigheden reeds zijn weggenomen door de aanhouding van meerdere verdachten en de inbeslagname van goederen (zoals telefoons). Daarnaast is, gelet op rechtsoverweging 9.1., met de bestuurlijke rapportage (vooralsnog) niet voldoende aannemelijk gemaakt dat verzoeker en medeverdachten in het pand van de kapperszaak hebben afgesproken en dat vanuit daar werd overlegd. De omstandigheden dat de verdenking bestaat dat heimelijk (telefoon)gesprekken zouden zijn gevoerd in de kapperszaak en dat er met de rekening van het bedrijf in de eerste helft van dit jaar betalingen zouden zijn gedaan aan een medeverdachte maken onvoldoende aannemelijk dat de kapperszaak het centrum is geweest van de mensensmokkel, zoals verweerder stelt. Ook heeft de burgemeester op de zitting verklaard dat hij niet bekend is met overlast bij het pand. Dit was anders in de casus van de uitspraak van de rechtbank Amsterdam waar de burgemeester in zijn verweerschrift en op de zitting naar heeft verwezen. [3] In die uitspraak ging het over een autobedrijf waar bij meerdere observaties is geconstateerd dat verschillende personen naar het pand kwamen waarbij het vermoeden bestond dat het pand werd gebruikt als sleutelplaats voor drugshandel. Van een dergelijke loop is bij de kapperszaak niet gebleken.
10.4.
Verweerder heeft gesteld dat niet is uit te sluiten dat het netwerk van verdachten groter is dan de verdachten die zijn aangehouden en dat het pand bij heropening weer als dekmantel zal worden gebruikt. Maar anders dan verweerder ziet de voorzieningenrechter hiervoor onvoldoende aanknopingspunten in de bestuurlijke rapportage. Niet is gebleken dat de kapperszaak van verzoeker enkel en alleen diende als dekmantel om de activiteiten voor mensensmokkel te verhullen. Zo heeft verweerder niet gesteld en is ook niet gebleken dat in het pand niet (ook) een kappersbedrijf werd geëxploiteerd. Ook zijn bij de doorzoeking in het pand geen andere verdachte zaken aangetroffen die erop wijzen dat het bedrijf van verzoeker (alleen) diende als dekmantel om de mensensmokkel te verhullen of dat het pand in verband staat met andere strafbare feiten. Tevens heeft verweerder niet aannemelijk gemaakt dat er nog andere, niet aangehouden, verdachten zijn die gebruikmaken van de kapperszaak als dekmantel. De enkele stelling van verweerder dat dit niet is uit te sluiten is daarvoor onvoldoende. Voorts betrekt de voorzieningenrechter dat het sluiten van het pand niet kan voorkomen dat er gebruik zal worden gemaakt van de zakelijke rekening van verzoeker ten behoeve van de gestelde criminele activiteiten.
Conclusie
11. De voorzieningenrechter is van oordeel dat het bezwaar een redelijke kans van slagen heeft. In het kader van een zorgvuldige voorbereiding zal de burgemeester in de heroverweging nader moeten onderzoeken of hij zich kan baseren op de bestuurlijke rapportage. Dat daarover nu twijfels bestaan weegt de voorzieningenrechter zwaar (zie 9.1). En als hij zich op de bestuurlijke rapportage kan baseren zal de burgemeester concreter moeten motiveren wat op dit moment nog het gevreesde gevaar is voor de openbare orde en veiligheid die een sluiting van het pand rechtvaardigt.
Daarbij komt dat het besluit voor verzoeker onomkeerbare en grote (financiële) gevolgen heeft die maken dat de voorzieningenrechter het belang van verzoeker om de sluiting te schorsen zwaarder weegt dan het belang van verweerder om de kapperszaak gesloten te houden. Daarom wijst hij het verzoek om voorlopige voorziening toe en schorst het besluit van 19 november 2021 tot drie weken nadat op het bezwaar is beslist. Dat betekent dat het pand in ieder geval voorlopig weer open mag.
12. Omdat het verzoek wordt toegewezen veroordeelt de voorzieningenrechter de burgemeester in de proceskosten van verzoeker. De vergoeding is met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht als volgt berekend. Voor de rechtsbijstand door een gemachtigde krijgt verzoeker een vast bedrag per proceshandeling. De gemachtigde heeft een verzoekschrift ingediend en heeft aan de online zitting van de voorzieningenrechter deelgenomen. Dat zijn twee handelingen met een waarde van € 748,- per handeling. Verder zijn er geen kosten gemaakt die vergoed kunnen worden. De vergoeding bedraagt dan in totaal € 1496,-. Ook moet de burgemeester het door verzoeker betaalde griffierecht van € 181,- aan hem vergoeden.
Beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst het verzoek om voorlopige voorziening toe;
- schorst het besluit van 19 november 2021 tot drie weken na bekendmaking van de beslissing op bezwaar;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 181,- aan verzoeker te vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van verzoeker tot een bedrag van € 1.496,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. G.J.H. Boerhof, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr.M.I. Tuk, griffier.
De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op
De voorzieningenrechter en de griffier zijn verhinderd deze uitspraak te ondertekenen.
griffier
voorzieningenrechter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Tegen deze uitspraak staat geen hoger beroep of verzet open.
Bijlage
Algemene wet bestuursrecht
Artikel 5:31
Een bestuursorgaan dat bevoegd is om een last onder bestuursdwang op te leggen, kan in spoedeisende gevallen besluiten dat bestuursdwang zal worden toegepast zonder voorafgaande last. Artikel 5:24, eerste en derde lid, is op dit besluit van overeenkomstige toepassing.
Indien de situatie zo spoedeisend is, dat een besluit niet kan worden afgewacht, kan terstond bestuursdwang worden toegepast, maar wordt zo spoedig mogelijk nadien alsnog een besluit als bedoeld in het eerste lid bekendgemaakt.
Gemeentewet
Artikel 174
De burgemeester is belast met het toezicht op de openbare samenkomsten en vermakelijkheden alsmede op de voor het publiek openstaande gebouwen en daarbij behorende erven.
De burgemeester is bevoegd bij de uitoefening van het toezicht, bedoeld in het eerste lid, de bevelen te geven die met het oog op de bescherming van veiligheid en gezondheid nodig zijn.
De burgemeester is belast met de uitvoering van verordeningen voor zover deze betrekking hebben op het in het eerste lid bedoelde toezicht.
Algemene plaatselijke verordening [woonplaats]
Artikel 2:65j Sluiting voor het publiek openstaande gebouwen
De burgemeester kan een voor het publiek openstaand gebouw of een bij dat gebouw behorend erf als bedoeld in artikel 174 van Pro de Gemeentewet in het belang van de openbare orde, veiligheid, gezondheid of zedelijkheid of als er naar zijn oordeel sprake is van bijzondere omstandigheden geheel of gedeeltelijk sluiten.
Onverminderd hetgeen in artikel 5:24 van Pro de Algemene wet bestuursrecht is bepaald over de bekendmaking, wordt het bevel tot sluiting tevens bekend gemaakt door een schrijven, waaruit het bevel tot sluiting blijkt, aan te brengen op of nabij de toegang(en) van het gebouw of het erf.
Een ieder is verplicht toe te laten dat het in het tweede lid bedoelde afschrift wordt aangebracht en aangebracht blijft, zolang de sluiting van kracht is.
Het is een ieder verboden een overeenkomstig het eerste lid gesloten gebouw of erf te betreden of daarin te verblijven.
Een sluiting kan op aanvraag van belanghebbende(n) door de burgemeester worden opgeheven, wanneer later bekend geworden feiten en omstandigheden hiertoe aanleiding geven en/of naar zijn oordeel voldoende garanties aanwezig zijn, dat geen herhaling van de feiten of gedragingen die tot sluiting hebben geleid, zal plaatsvinden.
Het in het eerste lid bepaalde geldt niet voor zover in een sluitingsbevoegdheid wordt voorzien:
a. elders in deze verordening;
b. in artikel 13b van de Opiumwet.