Matiging:
De boete wordt gematigd tot eenmaal 50% vanwege het feit dat de twee boetes gecumuleerd leiden tot een absolute boete die niet in verhouding staat tot de gedraging.”
5. In navolging van de bevindingen van het boekenonderzoek zijn over de tijdvakken 2011, 2012, 2013 en 2015 de volgende (naheffings-)aanslagen OB, boetes en beschikkingen belastingrente, aan de B.V. opgelegd:
Tijdvak
Dagtekening aanslag
Bedrag inclusief boete en belasting-rente
Boete
Belastingrente
Vervaldag van de aanslag
€
€
€
2011
26-11-2016
3.626
639
430
10-12-2016
2012
26-11-2016
11.482
2.057
1.195
10-12-2016
2012
10-02-2017
2.057
-
-
24-02-2017
2013
26-11-2016
22.687
4.154
1.915
10-12-2016
2013
10-02-2017
4.154
4.154
-
24-02-2017
2015
26-11-2016
12.141
2.357
356
10-12-2016
2015
10-02-2017
2.282
2.282
-
24-02-2017
Totaal
58.429
15.643
3.896
6. Bij brief van 7 december 2016 heeft de B.V., bij monde van [persoon E] , een verzoek tot uitstel van betaling ingediend bij de Belastingdienst, kantoor Zwolle. Daarin is voorgesteld de met dagtekening 26 november 2016 opgelegde naheffingsaanslagen OB in 12 maandelijkse termijnen te betalen. Dit verzoek is afgewezen.
7. Bij brief van 7 mei 2017 heeft [persoon E] namens de B.V. een voorstel gedaan ter finale kwijting. Voorgesteld is een bedrag van € 5.849 te betalen. Dit voorstel is afgewezen (de beschikking afwijzing kwijtschelding).
8. De B.V. heeft de belastingschulden, alsmede de vervolgingskosten van € 4.132, niet voldaan. Hierdoor is de B.V. in gebreke gebleven.
9. Op 21 juli 2017 heeft verweerder aan eiser (en [persoon E] ) een kennisgeving voornemen aansprakelijkstelling (het voornemen aansprakelijkstelling) gestuurd. Daarbij is een concept beschikking aansprakelijkstelling en een aanslagen overzicht gevoegd. Het aanslagen overzicht ziet op de tijdvakken 2011 tot en met 2015.
10. Op 26 juli 2017 heeft de gemachtigde een zienswijze ingediend tegen het voornemen aansprakelijkstelling (de zienswijze).
11. Op 24 augustus 2017 heeft [persoon E] namens de B.V. schriftelijk gereageerd op de beschikking afwijzing kwijtschelding.
12. Met dagtekening 26 oktober 2017 is voor het tijdvak 2016 aan de B.V een aanslag OB opgelegd van € 2.680. Van dit bedrag is € 2.455 door de B.V. tijdig voldaan. Het restant van € 225 is niet voldaan.
13. Op 6 november 2018 heeft de gemachtigde een nadere toelichting en motivering op het kwijtscheldingsverzoek ingediend bij verweerder. Hierin is aangegeven dat de bestuurders hebben besloten dat de B.V. zal worden geliquideerd bij gebrek aan baten en opdrachten en dat wordt gevraagd om een overleg aangaande het verzoek om kwijtschelding. Ook wordt nogmaals een aanbod tegen finale kwijting gedaan. Hierop is wederom afwijzend gereageerd.
14. Bij beschikking van 30 november 2018 is eiser als bestuurder van de B.V. aansprakelijk gesteld voor de onbetaald gebleven OB, daaronder begrepen rente, boetes en invorderingskosten, over de jaren 2011 tot en met 2016, voor een bedrag van € 62.583. Dit bedrag is onderbouwd aan de hand van het bij de beschikking gevoegde aanslagen overzicht, welk overzicht ziet op de tijdvakken 2011 tot en met 2016.
15. Bij brief van 3 december 2018 (ontvangen door verweerder op 13 december 2018) heeft de gemachtigde bezwaar gemaakt tegen de beschikking aansprakelijkstelling.
16. Op 14 juni 2019 heeft een hoorgesprek plaatsgevonden. Eiser, [persoon E] en de gemachtigde waren daarbij aanwezig. Op 5 juli 2019 is het verslag van het hoorgesprek aan de gemachtigde toegezonden. De gemachtigde heeft schriftelijk op het verslag gereageerd.
17. Bij brief van 27 juni 2019 heeft de gemachtigde nogmaals een betalingsvoorstel tegen finale kwijting aan verweerder gedaan. Deze brief heeft verweerder pas na het verzenden van het hoorverslag bereikt. Op 22 juli 2019 heeft verweerder ook dit laatste betalingsvoorstel afgewezen.
18. Op 20 september 2019 is uitspraak op bezwaar gedaan.
19. In geschil is het antwoord op de vraag of eiser op grond van artikel 36 van de Invorderingswet 1990 (IW) terecht als bestuurder aansprakelijk is gesteld voor de onbetaald gebleven belastingschulden, inclusief de belastingrente, de boeten en de vervolgingskosten, van de B.V. Eiser beantwoordt die vraag ontkennend. Verweerder is de tegenovergestelde mening toegedaan.
20. Niet in geschil is dat eiser in het tijdvak waarop de naheffingsaanslagen OB zien bestuurder was van de B.V.
Beoordeling van het geschil
Omzetbelasting
21. Ingevolge artikel 14, eerste lid, van de Wet op de Omzetbelasting 1968 (Wet OB) moet de in een tijdvak verschuldigd geworden omzetbelasting op aangifte worden voldaan. Ingevolge artikel 19, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) moet de belasting op aangifte binnen één maand na afloop van het tijdvak worden voldaan.
22. Ingevolge artikel 15, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit Omzetbelasting 1968 is een belastingplichtige, zodra hij constateert dat hij een aangifte over een tijdvak in de afgelopen vijf kalenderjaren onjuist of onvolledig heeft gedaan waardoor te veel of te weinig belasting is betaald, gehouden alsnog bij wijze van suppletie de juiste en volledige inlichtingen, gegevens of aanwijzingen te verstrekken. De suppletie moet gedaan worden zo spoedig mogelijk op de door de inspecteur aangegeven wijze (derde lid). Het niet of niet tijdig doen van de suppletie, bedoeld in het eerste lid, en het niet doen van de suppletie op de op grond van het derde lid aangegeven wijze worden aangemerkt als een overtreding.
Bestuurdersaansprakelijkheid
23. Ingevolge artikel 36, eerste lid, van de IW is iedere bestuurder van een lichaam hoofdelijk aansprakelijk voor onder meer de omzetbelasting verschuldigd door een rechtspersoonlijkheid bezittend lichaam zoals de B.V. Een lichaam is verplicht om onverwijld nadat is gebleken dat het niet tot betaling van de omzetbelasting in staat is, daarvan mededeling te doen aan de ontvanger (tweede lid). Indien aan deze verplichting is voldaan, is de bestuurder slechts aansprakelijk voor de belastingschuld indien aannemelijk is dat het niet kunnen betalen van de verschuldigde belasting het gevolg is van aan de bestuurder te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur voor een periode van drie jaar voorafgaand aan de melding (derde lid). De bewijslast ter zake rust op de ontvanger.
24. Indien niet aan de meldingsplicht is voldaan, dan geldt voor de bestuurder een periode van drie jaar voorafgaand aan het moment waarop gemeld had moeten zijn, een vermoeden van kennelijk onbehoorlijk bestuur. De bestuurder wordt alleen tot weerlegging van dat vermoeden toegelaten als hij aannemelijk maakt dat het niet aan hem te wijten is dat niet tijdig is gemeld (vierde lid). De bewijslast rust dan op de bestuurder.
25. Ingevolge artikel 32 van de IW strekken de bepalingen van hoofdstuk VI van de IW, waaronder artikel 36 van de IW valt, zich mede uit tot in te vorderen bedragen die verband houden met de belasting (inclusief boete en belastingrente) waarvoor de aansprakelijkheid geldt, een en ander voor zover het belopen daarvan aan de aansprakelijke is te wijten.
26. In artikel 7 van het Uitvoeringsbesluit Invorderingswet 1990 zijn nadere regels gesteld met betrekking tot de meldingsverplichting. De melding betalingsonmacht moet worden gedaan uiterlijk twee weken na de dag waarop de verschuldigde belasting behoorde te zijn afgedragen of voldaan (eerste lid). In geval van betalingsonmacht ter zake van een naheffingsaanslag die is opgelegd vanwege de omstandigheid dat de verschuldigde belasting meer beloopt dan die welke overeenkomstig de aangifte is dan wel had moeten worden afgedragen of voldaan, kan voor zover die omstandigheid niet is te wijten aan opzet of grove schuld van het lichaam de mededeling worden gedaan uiterlijk twee weken na de vervaldag van die aanslag (tweede lid). Bij de melding wordt inzicht gegeven in de omstandigheden die ertoe hebben geleid dat de verschuldigde belasting niet op aangifte is afgedragen of voldaan of niet is betaald (derde lid).
27. In het kader van de bewijslastverdeling en het wettelijk vermoeden van onbehoorlijk bestuur, dient te worden vastgesteld vanaf wanneer de ontvanger op de hoogte was van de betalingsonmacht. De ontvanger kan via een melding betalingsonmacht (of langs andere weg) op de hoogte komen van betalingsonmacht.
Inhoudelijke beoordeling van het geschil
28. De rechtbank stelt voorop dat het bezwaar ten onrechte ongegrond is verklaard. In de uitspraak op bezwaar staat namelijk dat de aanslag OB 2016 van 26 oktober 2017 (zie hiervóór onder 12.) niet voortvloeit uit het controlerapport van 27 juli 2016 en dat deze aanslag, groot € 225, daarom buiten de aansprakelijkstelling dient te blijven. In de uitspraak wordt het bezwaar evenwel afgewezen. Gelet hierop dient het beroep (al) gegrond te worden verklaard en dient de aansprakelijkstelling met € 225 te worden verminderd.
29. Met betrekking tot de aansprakelijkstelling overweegt de rechtbank het volgende.
Vast staat dat de OB waarvoor eiser aansprakelijk is gesteld niet is aangegeven, nog daargelaten of tijdig is gemeld. Reeds hierom kan geen sprake zijn van een rechtsgeldige melding. Om die reden is sprake van een vermoeden van onbehoorlijk bestuur en tot weerlegging van dit vermoeden kan eiser alleen worden toegelaten als hij aannemelijk maakt dat het niet (tijdig) melden niet aan hem te wijten is. Eiser voert in dit verband aan dat de boekhouder heeft gefaald in de uitvoering van zijn taak en dat dit niet aan eiser kan worden toegerekend.
30. De rechtbank acht niet aannemelijk dat eiser niets te verwijten valt. Het feit dat de taken tussen eiser en [persoon E] intern zo waren verdeeld dat [persoon E] , in beginsel, de contacten met de boekhouder onderhield, doet er niet aan af dat eiser als bestuurder van de B.V. mede verantwoordelijk was voor het tijdig en juist doen van de aangiften omzetbelasting en de suppletieaangiften. Deze beroepsgrond faalt dan ook. Daarom heeft verweerder eiser terecht, op grond van artikel 36 van de IW, aansprakelijk gesteld voor de enkelvoudige belastingschuld van de B.V.
Gelijkheidsbeginsel en bezwaar
31. Eiser heeft ter zitting gesteld dat alleen hij en [persoon E] aansprakelijk zijn gesteld, maar dat alle andere klanten van de boekhouder, waar soortgelijke omstandigheden speelden, niet aansprakelijk zijn gesteld. Met deze personen is volgens eiser een schikking getroffen. Verder heeft eiser gesteld dat bezwaar is gemaakt tegen de naheffingsaanslagen OB en dat de inspecteur nog geen uitspraak op bezwaar heeft gedaan.
32. De rechtbank is van oordeel dat, gelet op de betwisting door verweerder, het op de weg van eiser had gelegen deze beide stellingen nader te onderbouwen. Dit heeft hij evenwel nagelaten. Ook deze beroepsgronden falen derhalve.
33. Uit de beschikking aansprakelijkstelling volgt dat de boete is opgelegd op grond van artikel 10a van de AWR. Daarbij is gesteld dat sprake is van (voorwaardelijk) opzet. Op verweerder rust in deze de bewijslast.
34. De rechtbank overweegt allereerst dat in alle onderzochte tijdvakken de aangiften OB niet aansloten op de administratie waaruit de OB is afgedragen. Weliswaar liet eiser de administratieve taken over aan [persoon E] , maar dat ontslaat hem nog niet van zijn verantwoordelijkheid als bestuurder. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat het een situatie betreft die zich over meerdere jaren uitstrekte en waarin derhalve sprake was van herhaalde gedragingen waarvan eiser zich bewust moest zijn geweest. Bovendien heeft de boekhouder in een gesprek met [persoon E] en [naam eiser] melding gemaakt van het feit dat over de tijdvakken 2013, 2014 én 2015 suppletieaangiften OB gedaan moesten worden en hieraan is desondanks geen gevolg gegeven. De omstandigheid dat aan de boekhouder opdracht zou zijn gegeven dit te doen, zoals eiser stelt, ontslaat de bestuurders niet van hun verplichtingen er voor te zorgen dat de suppletieaangiften daadwerkelijk worden gedaan.
35. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat sprake is van voorwaardelijk opzet en dat de boete terecht is opgelegd.
36. Wel dient de boete te worden verminderd in verband met de overschrijding van de redelijke termijn als genoemd in artikel 6, eerste lid, EVRM. In beginsel is sprake van overschrijding van de redelijke termijn indien de rechtbank niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen, uitspraak heeft gedaan. Deze termijn vangt aan op het moment dat jegens de beboete een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat aan hem een boete zal worden opgelegd.
37. De boete is aangekondigd in het concept rapport van 21 april 2016. Hieruit volgt reeds dat sprake is van een overschrijding van de redelijke termijn van meer dan 2 jaren. Bij een overschrijding van de redelijke termijn van 2 jaren of meer geldt een vermindering van de boete met 20% (met een maximum van € 20.000). Dit betekent dat de boete van € 15.643 moet worden verminderd met (naar boven afgerond) € 3.129, tot een bedrag van € 12.514.
38. De rechtbank ziet in hetgeen eiser overigens heeft aangevoerd met betrekking tot de (hoogte van de) boete geen aanleiding voor een verdere vermindering van de boete.
Immateriële schadevergoeding wegens overschrijding van de redelijke termijn
39. Ter zitting heeft eiser opgemerkt dat deze kwestie nu al meer dan 6 jaren duurt. De rechtbank verstaat deze opmerking als stelling dat eiser schade heeft geleden en vat dit op als een verzoek om toekenning van een immateriële schadevergoeding wegens overschrijding van de redelijke termijn (imsv).
40. De rechtbank gaat bij de beoordeling van het verzoek om toekenning van een imsv uit van de regels die de Hoge Raad hiervoor heeft gegeven in het overzichtsarrest van 19 februari 2016.De Hoge Raad overweegt in dit arrest (onder meer) als volgt: de redelijke termijn bedraagt in principe twee jaar voor de behandeling van het bezwaar en het beroep samen. Als de totale procedure langer heeft geduurd, geldt dat de bezwaarfase onredelijk lang heeft geduurd voor zover die langer dan zes maanden heeft geduurd en de beroepsfase voor zover deze meer dan 18 maanden heeft geduurd. Vervolgens wordt als uitgangspunt voor de schadevergoeding een tarief gehanteerd van € 500 per half jaar dat de procedure langer dan de redelijke termijn heeft geduurd, waarbij het totaal van de overschrijding naar boven wordt afgerond.
41. Verweerder heeft het bezwaarschrift van eiser ontvangen op 13 december 2018. De periode tussen deze datum en de uitspraak van de rechtbank is 13 maanden langer dan twee jaar. De rechtbank ziet geen redenen om de redelijke termijn in dit geval langer of korter vast te stellen dan twee jaar. De redelijke termijn is dus met 13 maanden overschreden. Naar boven afgerond is dat 3 keer een half jaar. Dit betekent een schadevergoeding van € 1.500 (3 keer een half jaar ad € 500). De uitspraak op bezwaar van verweerder dateert van 20 september 2019. Dit is (naar boven afgerond) 4 maanden langer dan de termijn van zes maanden die geldt voor verweerder. Verweerder moet daarom van de totale schadevergoeding een bedrag betalen van (naar boven afgerond) € 462 (4 maanden gedeeld door 13 maanden keer € 1.500). De Staat moet de rest betalen, dus € 1.038. De rechtbank zal verweerder en de Staat veroordelen om deze bedragen aan eiser te betalen. Op grond van een beleidsregel van de Minister van Justitie en Veiligheid is het niet nodig de Staat om een reactie te vragen op het verzoek om schadevergoeding.
42. Gelet op het voorgaande dient het beroep gegrond te worden verklaard. De beschikking aansprakelijkstelling zal worden verminderd tot een bedrag van € 59.229 (€ 62.583 -/- € 225 -/- € 3.129).
43. Omdat het beroep gegrond is, bestaat aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Ter zitting heeft de gemachtigde de rechtbank verzocht om verweerder te veroordelen tot een vergoeding van de integrale proceskosten in bezwaar en beroep (kosten van rechtsbijstand).
44. Op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht (het Besluit) worden de kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand in beginsel forfaitair berekend.
In bijzondere omstandigheden bestaat de mogelijkheid om een hogere vergoeding toe te kennen. De Hoge Raad heeft beslist dat voor toekenning van een proceskostenvergoeding in afwijking van de forfaitaire bedragen van het Besluit, grond is als het bestuursorgaan het verwijt treft dat het een beschikking of uitspraak geeft respectievelijk doet, terwijl op dat moment duidelijk is dat die beschikking of uitspraak in een daartegen ingestelde procedure geen stand zal houden (het “tegen beter weten in”-criterium).Ook als verweerder in vergaande mate onzorgvuldig heeft gehandeld kan aanleiding bestaan om, alle omstandigheden van het geval in aanmerking nemende, af te wijken van de forfaitaire bedragen van het Besluit.
45. De rechtbank is van oordeel dat in deze zaak geen sprake is van bijzondere omstandigheden op grond waarvan een hogere vergoeding dan de forfaitaire vergoeding moet worden toegekend. De rechtbank wijst het verzoek om verweerder te veroordelen tot betaling van de integrale proceskosten dan ook af.
46. De rechtbank zal de vergoeding vaststellen op de voet van het Besluit. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 2.056 (1 punt voor het indienen van het bezwaar, 1 punt voor de het bijwonen van de hoorzitting in bezwaar, met een waarde per punt van € 269, 1 punt voor het indienen van het beroep, 1 punt voor het verschijnen op de zitting met een waarde per punt van € 759 en een wegingsfactor 1). Van overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten is de rechtbank niet gebleken. Gelet op de samenhang tussen het beroep van eiser en het beroep van [persoon E] komt van de vastgestelde vergoeding 50% van het bedrag toe aan eiser en 50% toe aan [persoon E] .