Uitspraak
RECHTBANK GELDERLAND
Zittingsplaats Arnhem
Bestuursrecht
zaaknummers: ARN 22/3495 en ARN 22/3505
uitspraak van de voorzieningenrechter van
op het beroep en het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
[eiseres] , uit [woonplaats] , eiseres
(gemachtigde: mr. R. van der Hulle),
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Nijmegen(het college)
(gemachtigde: mr. W. Bloemena en H.T.J.M. Tielkes).
Inleiding
1. In deze uitspraak beslist de voorzieningenrechter op het verzoek om een voorlopige voorziening van eiseres tegen de met het besluit van 26 januari 2022 opgelegde last onder dwangsom, die met het bestreden besluit van 22 juni 2022 op het bezwaar van eiseres is gehandhaafd. Tegen het bestreden besluit heeft eiseres op 14 juli 2022 een beroepschrift en een verzoek om voorlopige voorziening ingediend.
1.1.
De voorzieningenrechter heeft het verzoek op 26 juli 2022 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: M.S.C. Fabels namens eiseres, de gemachtigde van eiseres en de gemachtigden van het college.
1.2.
Omdat de voorzieningenrechter na afloop van de zitting tot de conclusie is gekomen dat nader onderzoek niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak beslist hij ook op het beroep van eiseres daartegen. Artikel 8:86 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) maakt dat mogelijk.
Totstandkoming van de besluiten
2. Eiseres is een flitsbezorgingsbedrijf en heeft een vestiging aan de [locatie] in [woonplaats] (het pand). Ten tijde van het opleggen van de last onder dwangsom bood zij via internet en een app boodschappen en andere producten voor dagelijks gebruik aan en bezorgde deze boodschappen op elektrische fietsen bij haar klanten (flitsbezorging). Inmiddels biedt eiseres ook een click&collect-service (c&c) aan waarbij klanten bestelde goederen in het pand kunnen afhalen of ruilen. Ook kunnen zij ter plekke goederen bestellen. Daarvoor zijn in het pand een toonbank, tablets en uitgestalde producten aanwezig. Tevens is eiseres aangesloten bij de app Too Good To Go (TGTG) waarbij klanten voor een beperkt bedrag dagelijkse producten kunnen kopen waarvan de houdbaarheidsdatum bijna is verstreken.
2.1.
Naar aanleiding van klachten van omwonenden heeft het college op 17 november 2021 een controle uitgevoerd en heeft zich op het standpunt gesteld dat het bedrijf van eiseres niet binnen de toegelaten bestemmingen valt en er dus sprake is van gebruik in strijd met het bestemmingsplan. Dit geeft volgens het college een overtreding van artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo).
2.2.
Daarom heeft het college een last onder dwangsom opgelegd die inhoudt dat eiseres de overtredingen moet (laten) beëindigen en beëindigd moet (laten) houden, door de bedrijfsmatige activiteiten aan de [locatie] te [woonplaats] te (laten) beëindigen en beëindigd te (laten) houden. Doet eiseres dit niet dan verbeurt zij een dwangsom van € 2.500,- per week met een maximum van € 10.000,-.
Beoordeling door de voorzieningenrechter
3. De voorzieningenrechter beoordeelt de aan eiseres opgelegde last onder dwangsom. Hij doet dat aan de hand van de argumenten die eiseres heeft aangevoerd, de beroepsgronden.
3.1.
De voorzieningenrechter verklaart het beroep gegrond en voorziet zelf in de zaak. Hierna legt de voorzieningenrechter uit hoe hij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft.
Het bestemmingsplan
4. Ter plaatse geldt het bestemmingsplan “Nijmegen Centrum Binnenstad”. Het pand heeft de bestemming “Gemengd-4”.
4.1.
Uit artikel 11.1 van de planregels volgt dat deze gronden bestemd zijn voor cultuur en ontspanning, detailhandel, dienstverlening, kantoren, maatschappelijke voorzieningen en wonen, met dien verstande dat nieuwe geluidsgevoelige functies alleen zijn toegestaan voor zover voldaan wordt aan de Wet geluidhinder en voor bedrijven voor zover deze voorkomen in categorie 1 en 2 van de Staat van bedrijfsactiviteiten.
4.2.
Eiseres voert aan dat haar bedrijfsactiviteiten niet in strijd zijn met het bestemmingsplan omdat ze vallen onder het begrip detailhandel. Als dat niet het geval is, is sprake van dienstverlening,
De uitleg van het begrip detailhandel.
5. In artikel 1.39 van de planregels is ‘detailhandel’ gedefinieerd als ‘het bedrijfsmatig te koop aanbieden, waaronder begrepen de uitstalling ter verkoop, het verkopen en/of leveren van goederen aan personen die de goederen kopen voor gebruik, verbruik of aanwending anders dan in de uitoefening van een beroeps- of bedrijfsactiviteit, met uitzondering van het bieden van gelegenheid om gekochte etenswaren ter plaatse te nuttigen. Onder detailhandel wordt niet verstaan detailhandel in volumineuze goederen’.
5.1.
In het bestreden besluit heeft het college zich ten aanzien van de bedrijfsactiviteiten die eiseres in het pand ontplooit, op het standpunt gesteld dat deze bedrijfsactiviteiten niet als detailhandel kunnen worden gekwalificeerd omdat in het pand geen sprake is van uitstalling ter verkoop, zoals bedoeld in artikel 1.39 van de planregels. Volgens het college is het uitstallen ter verkoop een wezenlijk onderdeel van de definitie van detailhandel en dient aan alle voorwaarden die zijn genoemd in de definitie van artikel 1.39 van de planregels te worden voldaan voordat sprake kan zijn van detailhandel.
5.2.
Volgens eiseres hanteert het college een te beperkte uitleg van detailhandel. Het volstaat dat goederen bedrijfsmatig te koop worden aangeboden. Eiseres verwijst in dit kader naar een taalkundige uitleg van het begrip detailhandel uit het bestemmingsplan van professor Van Oostendorp [1] en een uitspraak van voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland [2] . De uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag [3] waarnaar het college lijkt te verwijzen in het bestreden besluit, kan niet worden gevolgd.
5.3.
Het college heeft vervolgens prof. dr. F. Steurs van het Instituut voor de Nederlandse taal in Leiden gevraagd de in het bestemmingsplan gehanteerde definitie van detailhandel te analyseren. Zij heeft de volgende toelichting gegeven [4] :
Het Nederlands is duidelijk in deze kwestie: na detailhandel: het bedrijfsmatig te koop aanbieden komt een opsomming die niet restrictief is. In het Nederlands worden niet-restrictieve bijzinnen met een komma aangeduid, en dat is hier het geval.
Dat betekent dus dat het bedrijfsmatig te koop aanbieden op drie wijzen kan:
a) Uitstalling ter verkoop
b) Verkopen van goederen
c) Leveren van goederen.
De drie elementen zijn evenwaardig en kunnen apart worden gebruikt.
Ter zitting heeft het college verklaard dat niet langer in geschil is dat taalkundig gezien de definitie van detailhandel als bedoeld in artikel 1.39 van de planregels zo gelezen moet worden dat een bedrijfsactiviteit als detailhandel kan worden aangemerkt, als sprake is van uitstalling ter verkoop en/of het verkopen van goederen en/of het leveren van goederen. De voorzieningenrechter sluit zich hierbij aan.
5.4.
Nu het college in beroep ten opzichte van het bestreden besluit een gewijzigd standpunt heeft ingenomen, is het bestreden besluit niet deugdelijk gemotiveerd. Het beroep zal om die reden gegrond worden verklaard en het bestreden besluit zal worden vernietigd. De voorzieningenrechter zal in het navolgende beoordelen of aanleiding bestaat om de rechtsgevolgen van het te vernietigen bestreden besluit in stand te laten dan wel zelf in de zaak te voorzien.
Is sprake van detailhandel?
6. Het college heeft zich ter zitting op het standpunt gesteld dat de bedrijfsactiviteit flitsbezorging ook niet valt onder zijn gewijzigde lezing van het begrip detailhandel. Er is namelijk geen sprake van uitstalling, en evenmin van het verkopen of leveren van goederen in het pand. Ten aanzien van de c&c en TGTO-service heeft het college desgevraagd ter zitting bevestigd dat deze bedrijfsactiviteiten wel kunnen worden beschouwd als detailhandel omdat sprake is van levering in het pand aan de klant. Dit is echter, gelet op de huidige bedrijfsvoering en het aandeel van deze activiteiten in de totale bedrijfsvoering, te beschouwen als ondergeschikte detailhandel en in strijd met het bestemmingsplan.
6.1.
Eiseres betoogt dat in ieder geval sprake is van het verkopen en/of leveren van goederen aan personen die de goederen kopen voor gebruik. Eiseres biedt producten die zich in het pand bevinden aan particulieren te koop aan. Ook levert zij producten vanuit het pand aan particulieren. In dat kader wijst eiseres op de c&c- en TGTG-service die ter plaatse worden aangeboden. Dit houdt in dat klanten het pand kunnen betreden om goederen af te halen, te bestellen en te ruilen. Daarvoor zijn een toonbank, tablets en uitgestalde producten aanwezig. Het is hierbij niet van belang op welke manier de producten door particulieren worden uitgezocht en gekocht dan wel dat goederen op een later moment bij particulieren thuis worden geleverd. Eiseres verwijst ter onderbouwing hiervan naar een drietal uitspraken. [5] Hiermee is gegeven dat sprake is van detailhandel.
6.2.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat de bedrijfsvoering van eiseres ten tijde van het opleggen van de last onder dwangsom bestond uit flitsbezorging. Hierbij plaatst de klant een bestelling en betaalt deze direct via het internet of de app. Vervolgens komt de bestelling binnen, worden de producten in het pand verzameld en vervolgens bezorgd bij de klant thuis. Inmiddels is het ook mogelijk om ter plaatse middels een tablet een bestelling te plaatsen en te betalen waarna de bestelling wordt verzameld en ter plaatse geleverd aan de klant. Ook kan de klant thuis via internet of de (TGTG) app een bestelling plaatsen en betalen en dan ter plaatse ophalen. Op de zitting is namens eiseres verklaard dat de c&c en TGTG activiteiten maar een klein deel van de omzet betreffen.
De voorzieningenrechter zal hierna eerst bespreken of de flitsbezorging vanuit het pand is toegestaan, en daarna de c&c en TGTG activiteiten.
6.3.
Voor zover het de flitsbezorging betreft heeft het college op de zitting terecht opgemerkt dat detailhandel in de kern veronderstelt dat op enig moment in het pand contact is tussen de klant en eiseres. Daarvan is in dit geval geen sprake. Het pand is in de kern slechts een (klein) distributiecentrum, van waaruit goederen worden vervoerd naar klanten. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter volgt ook uit de definitie van detailhandel in het bestemmingsplan dat bij flitsbezorging geen sprake is van detailhandel, aangezien aan geen van de drie criteria wordt voldaan. Er is geen sprake van verkoop ter plaatse omdat de artikelen via het internet of de app worden besteld en betaald. Op het moment dat het personeel in het pand op de hoogte raakt van de bestelling, is de verkoop al afgerond. Verder bevindt zich in het pand wel een stellingkast met enkele producten, maar deze vormen geen uitstalling ten behoeve van de verkoop op internet of via de app. Evenmin is bij flitsbezorging sprake van levering van de goederen op de locatie. De bestelling wordt immers aan huis bezorgd en gaat pas bij het bezorgadres uit de handen van een medewerker van eiseres over op de klant.
Dit betekent dat de activiteit flitsbezorging niet voldoet aan de definitie van detailhandel.
6.4.
Het voorgaande is anders ten aanzien van de c&c en TGTG activiteiten van eiseres. In dat geval vindt wel contact plaats in het pand zelf. Indien de klant een bestelling plaatst en betaalt via het internet, de (TGTG) app of ter plaatse en daarna de bestelling zelf ophaalt dan wel meeneemt naar huis, vindt in ieder geval ter plaatse levering plaats. Wat deze activiteiten betreft, kan dan ook wél worden gesproken van detailhandel.
6.5.
Uit het voorgaande volgt dat de c&c en TGTG activiteiten wel onder detailhandel vallen en dat in zoverre geen sprake is van een overtreding. De flitsbezorgactiviteiten vallen niet onder detailhandel zodat de voorzieningenrechter zal beoordelen of ze eventueel onder een andere toegestane bestemming kunnen worden geschaard.
Is sprake van dienstverlening?
7. Volgens eiseres kan haar bedrijfsvoering, indien geen sprake is van detailhandel, ook als dienstverlening worden aangemerkt.
7.1.
De voorzieningenrechter volgt eiseres hierin niet. Eiseres verkoopt en levert immers producten aan klanten, zodat geen sprake is van het leveren van diensten. Dat die verkoop en levering niet plaatsvinden in het pand maakt niet dat alsnog sprake zou zijn van dienstverlening.
Is sprake van activiteiten als bedoeld in categorie 1 of 2 van de Staat van Bedrijfsactiviteiten?
8. Het bestemmingsplan laat ook bedrijfsactiviteiten toe die vallen onder categorie 1 of 2 uit de Staat van Bedrijfsactiviteiten. Voorbeelden van dergelijke activiteiten zijn post- en koeriersdiensten en groothandels in snacks en voedings- en genotmiddelen in het algemene assortiment. Volgens eiseres kan haar bedrijfsvoering ook worden gekwalificeerd als een post- of koeriersdienst.
8.1.
De voorzieningenrechter stelt vast dat het bestemmingsplan geen definitie bevat van een post- of koeriersdienst. De voorzieningenrechter gaat hier dan ook uit van wat in het normale taalgebruik wordt verstaan onder deze dienst. Volgens het woordenboek is een koerier- of bezorgdienst een dienst van het bezorgen van post- en vrachtstukken of een particuliere onderneming die goederen, boodschappen en dergelijke voor anderen bezorgd. Zoals het college opmerkt gaat het bij de flitsbezorging door eiseres niet om het bezorgen van goederen voor anderen, maar om goederen van eiseres zelf. Zoals het college heeft opgemerkt vormt het pand dan eerder een distributiecentrum van een postorderbedrijf. Beide zijn ter plaatse niet toegestaan. Flitsbezorging zoals eiseres deze ontplooit kan dus niet als een post- of koeriersdienst worden aangemerkt en past ook verder niet in categorie 1 en 2 van de Staat van bedrijfsactiviteiten.
Tussenconclusie
9. Nu flitsbezorging geen activiteit is die volgens het bestemmingsplan past op de locatie waar eiseres is gevestigd, is sprake van een overtreding.
Beginselplicht tot handhaving
10. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Het bestuursorgaan mag slechts onder bijzondere omstandigheden van het opleggen van een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom afzien. Dergelijke omstandigheden kunnen zich voordoen als concreet zicht op legalisatie bestaat, of als het opleggen van een dergelijke last zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat in die concrete situatie van het opleggen van die last behoort te worden afgezien.
Is er concreet zicht op legalisatie?
11. Om de bedrijfsactiviteiten in afwijking van het bestemmingsplan te legaliseren is een omgevingsvergunning zoals bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo nodig. Het is vaste rechtspraak dat voor het bestaan van concreet zicht op legalisatie in een dergelijk geval, ten minste is vereist dat er een aanvraag om die omgevingsvergunning is ingediend. [6] Eiseres heeft geen aanvraag ingediend, zodat er reeds daarom geen concreet zicht op legalisatie bestaat. Daarbij heeft het college zich op het standpunt dat een eventuele aanvraag niet zal worden ingewilligd omdat flitsbezorgactiviteiten op deze locatie onwenselijk zijn. Deze activiteiten leiden tot overlast voor omwonenden terwijl ze evenmin bijdragen aan de winkelstraat, nu bij flitsbezorging slechts sprake is van verkeersbewegingen door leveranciers en fietsbezorgers, zonder dat klanten het pand bezoeken.
Gelijkheidsbeginsel
12. Eiseres voert vervolgens aan dat haar bedrijf kwalificeert als een moderne, digitale voedingsretailer die zich richt op een brede doelgroep. Haar activiteiten komen in essentie overeen met die van andere voedingsretailers, zoals supermarkten en bezorgdiensten. Als eiseres zou worden uitgesloten van de bestemming detailhandel, wordt hiermee een ongerechtvaardigd onderscheid gemaakt tussen eiseres en vergelijkbare dienstenverrichters, met als gevolg dat de verleners van flitsbezorgdiensten, zoals eiseres, ongelijk worden behandeld. Daarbij wijst eiseres erop dat andere bedrijven vaak ook goederen op bestelling van klanten bezorgen zoals bijvoorbeeld ook de Jumbo, die gebruik maakt van flitsbezorgdienst Gorillas, en de Albert Heijn en Spar die hebben aangekondigd samen te gaan werken met Deliveroo en Thuisbezorgd.nl.
12.1
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft het college voldoende toegelicht waarom geen sprake is van strijd met het gelijkheidsbeginsel. Het college heeft zich ter zitting op het standpunt gesteld dat het hem niet bekend is dat de genoemde supermarkten in het centrum van [woonplaats] gebruik maken van flitsbezorging. Als blijkt dat dit wel gebeurt en op de locatie waar deze supermarkten zijn gevestigd flitsbezorging niet is toegestaan, zal het college ook daartegen handhavend optreden. Verder zijn deze supermarkten volgens het college volwaardige supermarkten waarbij flitsbezorging als een nevenactiviteit moet worden beschouwd. Er is dan ook geen sprake van gelijke gevallen. Als eiseres ook een traditionele supermarkt zou hebben, dan zou zij onder het begrip ‘detailhandel’ vallen. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding om het college hierin niet te volgen. Het beroep op het gelijkheidsbeginsel slaagt niet.
Dienstenrichtlijn
13. Eiseres voert aan dat de bestemmingsplanregeling in strijd is met artikel 15, derde lid, van de Dienstenrichtlijn.
13.1.
In een handhavingsprocedure kan een bestemmingsplanbepaling slechts onverbindend worden geacht of buiten toepassing worden gelaten, indien de bepaling evident in strijd is met de Dienstenrichtlijn. Een planregel is evident in strijd met hoger recht als de rechter zonder nader onderzoek kan vaststellen dat zich strijd met de hogere rechtsnorm zich voordoet. Als beargumenteerd aangevoerd wordt dat er strijd is met de Dienstenrichtlijn, moet het college onderbouwen waarom toch voldaan wordt aan de Dienstenrichtlijn. In tegenstelling tot bij een beroep tegen de vaststelling van een bestemmingsplan, hoeft het college in een handhavingsprocedure zoals deze de beperking niet te onderbouwen aan de hand van een analyse met specifieke gegevens. Deze onderbouwing hoeft ook niet per se in het bestemmingsplan of het primaire besluit te staan. Zij mag ook gegeven worden tijdens een procedure als deze. [7]
13.2.
Territoriale beperkingen in de zin van de Dienstenrichtlijn moeten voldoen aan de drie voorwaarden opgesomd in artikel 15, derde lid, van die richtlijn. De voorzieningenrechter loopt deze voorwaarden hierna af.
Discriminatieverbod
13.3.1.
Het discriminatieverbod houdt in dat een territoriale beperking geen direct of indirect onderscheid naar nationaliteit of, voor vennootschappen, de plaats van hun statutaire zetel mag maken.
13.3.2.
Niet is gebleken dat daar sprake van is. De bepalingen in het bestemmingsplan gelden voor Nederlandse bedrijven net zo goed als dat zij voor bedrijven uit andere EU-landen gelden.
Noodzakelijkheid
13.4.1.
De voorwaarde noodzakelijkheid houdt in dat de territoriale beperking gerechtvaardigd is om een dwingende reden van algemeen belang.
13.4.2.
De doelstellingen van ruimtelijke ordening kunnen een dwingende reden van algemeen belang opleveren. [8] In dit kader heeft het college onder meer betoogt dat de planregels zodanig zijn op gesteld om de leefbaarheid, sociale cohesie en verkeersveiligheid in het centrum van de stad in stand te houden. De voorzieningenrechter is van oordeel dat dit dwingende redenen van algemeen belang zijn.
Evenredigheid
13.5.1.
De voorwaarde evenredigheid houdt in het kader van de Dienstenrichtlijn in dat de territoriale beperking geschikt moet zijn om het nagestreefde doel te bereiken. De beperking mag daarnaast niet verder gaan dan nodig is om dat doel te bereiken en dat doel mag niet met andere, minder beperkende maatregelen bereikt kunnen worden.
13.5.2.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat ook daar aan wordt voldaan. Het doel van de beperking dat op deze locatie geen flitsbezorging wordt toegestaan is ervoor zorg te dragen dat de leefbaarheid, sociale cohesie en verkeersveiligheid in het centrum van de stad kan worden gewaarborgd. Een bestemmingsplan is bij uitstek geschikt om dit te regelen.
13.6.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is geen sprake van evidente strijd met de Dienstenrichtlijn.
Is sprake van (andere) bijzondere omstandigheden om van handhavend optreden af te zien?
14. Eiseres voert aan dat handhavend optreden in dit concrete geval zodanig onevenredig is dat daarvan moet worden afgezien. Het besluit heeft ingrijpende gevolgen voor eiseres, die ingrijpender zijn dan voor andere ondernemers. Eiseres verricht al sinds november 2021 flitsbezorgdiensten vanuit het pand. Het besluit volgt daarom bijzonder laat, terwijl het college van de activiteiten al enige tijd op de hoogte was. Daarnaast is de last onder dwangsom zeer ruim geformuleerd. Door de last mag eiseres haar locatie niet meer gebruiken en dus ook niet voor (andere) activiteiten die volgens het college wel op grond van het bestemmingsplan zijn toegestaan. De last gaat dan ook veel verder dan herstel van de gestelde overtreding, zoals bedoeld in artikel 5:31d van de Awb. Ook om deze reden is de last onevenredig en rechtsonzeker. Ook is het bestreden besluit onevenredig omdat het college daarin ook opmerkt niet bereid te zijn tot legalisering door verlening van een omgevingsvergunning voor afwijken van het bestemmingsplan
14.1.
Onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 2 februari 2022 [9] heeft het college in het bestreden besluit gemotiveerd waarom aan de belangen van de omwonenden een groter gewicht wordt toegekend dan aan de belangen van eiseres om de bedrijfsvoering op de locatie voort te zetten.
14.2.
De voorzieningenrechter overweegt dat uit de uitspraak van 2 februari 2022 volgt dat de toetsing aan het evenredigheidsbeginsel afhankelijk is van een veelheid aan factoren en daarom van geval tot geval verschilt. Geschiktheid, noodzakelijkheid en evenwichtigheid spelen daarbij een rol, maar de toetsing daaraan zal niet in alle gevallen op dezelfde wijze (kunnen) plaatsvinden. Zo maakt het verschil of het gaat om een algemeen verbindend voorschrift, een ander besluit van algemene strekking of een beschikking en ook of het gaat om een belastend besluit, een begunstigend besluit of een besluit met een hybride karakter. De intensiteit van de toetsing aan het evenredigheidsbeginsel wordt bepaald door onder meer de aard en de mate van de beleidsruimte van het bestuursorgaan, de aard en het gewicht van de met het besluit te dienen doelen en de aard van de betrokken belangen en de mate waarin deze door het besluit worden geraakt. Naarmate die belangen zwaarder wegen, de nadelige gevolgen van het besluit ernstiger zijn of het besluit een grotere inbreuk maakt op fundamentele rechten, zal de toetsing intensiever zijn.
14.3.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat het opleggen van een last onder dwangsom een geschikt middel is om het doel te bereiken dat het college voor ogen heeft, te weten het beëindigen van strijdigheid met het bestemmingsplan en daarmee het wegnemen van de overlast. Volgens het college is de locatie aan alle kanten omgeven door appartementen en parallel aan de locatie ligt de oudste winkelstraat van [woonplaats] die wordt gekenmerkt door kleinschalige winkels en druk wordt gebruikt door voetgangers. Het gebruik van het pand voor flitsbezorging leidt tot veel fietsbewegingen, gevaarlijke verkeerssituaties en geluidsoverlast tot 00:00 uur. Dit heeft ook geleid tot meldingen van overlast door omwonenden. De voorzieningenrechter oordeelt dat het opleggen van een last onder dwangsom, gelet op het beoogde doel, als noodzakelijk kan worden aangemerkt. Dat de last onder dwangsom nadelig is voor eiseres en dat zij na de klachten haar bedrijfsvoering heeft aangepast, betekent niet dat de opgelegde last onder dwangsom niet evenwichtig is. Dit alles brengt de voorzieningenrechter tot het oordeel dat de gevolgen van de last onder dwangsom niet dusdanig onevenredig zijn dat het college van handhaving had moeten afzien.
Conclusie en gevolgen
15. Uit overweging 5.4. volgt dat het college bij het nemen van het besluit is uitgegaan van een onjuiste lezing van het begrip detailhandel. Het beroep is om die reden gegrond. Zoals overwogen in 6.4 en 6.5 is bij de c&c en TGTG activiteiten geen sprake van een overtreding. Die activiteiten zijn dus toegestaan, terwijl last onder dwangsom bepaalt dat ‘de activiteiten’ gestaakt moeten worden. Zoals eiseres ook heeft betoogd betekent dit dat de last onder dwangsom te ruim geformuleerd is en dus niet in stand kan blijven. De voorzieningenrechter vernietigt daarom het bestreden besluit.
15.1
Uit deze uitspraak volgt echter ook dat de last ten aanzien van de flitsbezorging, zoals omschreven in overweging 6.2., in stand kan blijven. Daarom neemt de voorzieningenrechter met toepassing van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder b, van de Awb zelf een beslissing. De voorzieningenrechter bepaalt dat het besluit van 26 januari 2022 wordt herroepen voor zover het gaat over het deel van de last onder dwangsom waarin is bepaald dat eiseres de activiteiten op de locatie dient te beëindigen en beëindigd dient te houden en bepaalt daarvoor in de plaats dat eiseres de flitsbezorgactiviteiten op de locatie dient te beëindigen en beëindigd dient te houden.
15.2.
Omdat hiermee op het beroep is beslist, is er geen aanleiding om een voorlopige voorziening te treffen.
15.3.
Omdat het beroep gegrond is, krijgt eiseres ook een vergoeding van haar proceskosten. Het college moet deze vergoeding betalen. Vanwege de uitkomst van de zaak heeft die proceskostenveroordeling ook betrekking op het verzoek om voorlopige voorziening. De vergoeding is met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht als volgt berekend. Voor de rechtsbijstand door een gemachtigde krijgt eiseres een vast bedrag per proceshandeling. De gemachtigde heeft een beroepschrift en een verzoek om een voorlopige voorziening ingediend en heeft aan de zitting van de voorzieningenrechter deelgenomen. In beroep heeft elke proceshandeling een waarde van € 759,-. De vergoeding bedraagt dan in totaal € 2.277,-. Het college moet ook het griffierecht aan eiseres vergoeden.
Beslissing
De voorzieningenrechter:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- herroept het primaire besluit voor zover daarin is bepaald dat eiseres de activiteiten op de locatie dient te beëindigen en beëindigd dient te houden
- bepaalt daarvoor in de plaats dat eiseres de flitsbezorgactiviteiten op de locatie dient te beëindigen en beëindigd dient te houden;
- laat het primaire besluit voor het overige in stand;
- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats komt van het vernietigde besluit;
- wijst het verzoek om voorlopige voorziening af;
- bepaalt dat het college het griffierecht van totaal € 368,- (tweemaal € 184,-) aan eiseres moet vergoeden;
- veroordeelt het college tot betaling van € 2.277,- aan proceskosten aan eiseres.
Deze uitspraak is gedaan door mr. G.A. van der Straaten, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. F. Willems, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op
griffier
voorzieningenrechter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Informatie over hoger beroep
Een partij die het niet eens is met deze uitspraak voor zover deze gaat over het beroep, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak voor zover deze gaat over het beroep. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen. Tegen deze uitspraak voor zover deze gaat over de voorlopige voorziening staat geen hoger beroep open.