Uitspraak
RECHTBANK GELDERLAND
Zittingsplaats Arnhem
Bestuursrecht
zaaknummer: ARN 22/4671
uitspraak van de voorzieningenrechter van
in de zaak tussen
[verzoekster] , uit [woonplaats] , verzoekster
(gemachtigde: mr. R.J. Verweij),
en
de burgemeester van Nijmegen
(gemachtigde: mr. C. van der Meijden).
Inleiding
1. In deze uitspraak beslist de voorlopige voorzieningenrechter op het verzoek om een voorlopige voorziening van verzoekster tegen het besluit van de burgemeester van 18 augustus 2022 (bestreden besluit). Verzoekster exploiteert de [bedrijf] aan het [locatie] in [woonplaats] (de cafetaria). In het besluit heeft de burgemeester verzoeksters aanvraag van 6 juli 2022 om een exploitatievergunning voor de exploitatie van de cafetaria buiten behandeling gesteld omdat verzoekster niet tijdig alle gegevens heeft overgelegd die nodig zijn voor de beoordeling van de aanvraag. Daarnaast heeft de burgemeester bij dit besluit een last onder bestuursdwang opgelegd die inhoudt dat verzoekster met ingang van 24 augustus 2022 om 10:00 uur de exploitatie van de cafetaria dient de beëindigen en beëindigd dient te houden.
1.1.
Verzoekster heeft hiertegen bezwaar gemaakt.
1.2.
De burgemeester heeft op het verzoek gereageerd met een verweerschrift.
1.3.
De voorzieningenrechter heeft het verzoek op 7 oktober 2022 met behulp van een beeldverbinding op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: de heer [verzoekster] , mevrouw [verzoekster] en [verzoekster] namens verzoekster, de gemachtigde van verzoekster en de gemachtigde van burgemeester.
1.4.
Het onderzoek op zitting is geschorst om verzoekster in de gelegenheid te stellen om haar boekhouder overleg te laten voeren met de bibob-adviseur van de gemeente om duidelijkheid te verkrijgen over de stukken die nog moeten worden ingeleverd om tot een volledige aanvraag te komen. Daarnaast is de burgemeester in de gelegenheid gesteld om een aanvullend verweerschrift in te dienen.
1.5.
Op 17 oktober 2022 heeft de burgemeester een aanvullend verweerschrift met nader stukken ingediend. Ook verzoekster heeft nadere stukken ingediend.
1.6.
De voorzieningenrechter heeft het verzoek (samen met een ander verzoek van verzoekster [1] ) opnieuw op zitting behandeld op 21 oktober 2022 met behulp van een beeldbelverbinding. Hieraan hebben deelgenomen: de heer [verzoekster] , mevrouw [verzoekster] en [verzoekster] namens verzoekster, de gemachtigde van verzoekster en de gemachtigde van burgemeester.
Beoordeling door de voorzieningenrechter
2. De voorzieningenrechter wijst het verzoek af. Hierna legt de voorzieningenrechter uit hoe hij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet.
2.1.
De voorzieningenrechter beoordeelt bij de vraag of hij een voorlopige voorziening zal treffen of het bezwaar een redelijke kans van slagen heeft. Dat kan een reden zijn om het bestreden besluit te schorsen. Om dit te beoordelen beantwoordt hij aan de hand van de argumenten die verzoekster heeft aangevoerd, de zogenoemde gronden, of de burgemeester de aanvraag van 6 juli 2022 buiten behandeling heeft kunnen stellen en of de burgemeester een last onder bestuursdwang mocht opleggen vanwege het ontbreken van exploitatievergunning of een alcoholvergunning voor de cafetaria.
De achtergrond van de last onder bestuursdwang
3. De burgemeester heeft op 10 januari 2019 in verband met de overname van de cafetaria, aan de heer [verzoekster] en mevrouw [verzoekster] een exploitatievergunning verleend.
3.1.
Op 25 augustus 2021 heeft de burgemeester aan verzoekster een bestuurlijke waarschuwing gegeven in verband met een openbare orde incident.
Het voornemen tot een last onder bestuursdwang
3.2.
Op 21 juni 2022 heeft de burgemeester verzoekster meegedeeld dat hij van plan is om een last onder bestuursdwang op te leggen in verband met een overtreding van thans artikel 2.3.1.10 [2] van de Algemene Plaatselijke Verordening van de gemeente [woonplaats] (APV). Uit een administratieve controle in het handelsregister van de Kamer van Koophandel (KvK) is gebleken dat de heer [verzoekster] met ingang van 1 maart 2022 uit de vennootschap onder firma is getreden. Daarnaast is uit deze controle gebleken dat de heer [verzoekster] in dit handelsregister met ingang van 22 maart 2022 staat geregistreerd als (toegevoegd) vennoot. Door zowel de uittreding van de heer [verzoekster] uit de vennootschap per 1 maart 2022 als de toetreding van de heer [verzoekster] tot de vennootschap per 22 maart 2022, is de exploitatievergunning, die op 10 januari 2019 is verleend, komen te vervallen. Er is zowel sinds 1 maart 2022 als 22 maart 2022 sprake van een gewijzigde exploitatie (lees: exploitant) waarvoor geen vergunning is aangevraagd. In dit voornemen is verzoekster in de gelegenheid gesteld om binnen vier weken na verzending van de brief een exploitatievergunning als bedoeld artikel 2.3.1.10 van de APV of een alcoholvergunning als bedoeld in artikel 3 Alcoholwet Pro aan te vragen. Als verzoekster binnen vier weken na verzending van de brief een complete vergunningaanvraag voor een exploitatie- of alcoholvergunning indient, voorkomt zij daarmee oplegging van een last onder bestuursdwang inhoudende sluiting van de cafetaria.
3.3.
Op 30 juni 2022 heeft de toezichthouder tevens buitengewoon opsporingsambtenaar van de gemeente [woonplaats] gerapporteerd naar aanleiding van een bezoek aan de cafetaria op 29 juni 2022. De toezichthouder heeft geconcludeerd dat sprake was van overtredingen van artikelen 3, eerste lid, en 12, eerste lid, van de Alcoholwet.
De aanvraag van 6 juli 2022
3.4.
Op 6 juli 2022 heeft [verzoekster] een nieuwe aanvraag gedaan voor een exploitatievergunning voor de cafetaria.
3.4.1.
Op 2 augustus 2022 heeft de burgemeester de vennoten bericht dat hij onvoldoende gegevens heeft om op de aanvraag van 6 juli 2022 te beslissen en heeft hij verzocht om uiterlijk 16 augustus 2022 de in de brief gevraagde gegevens aan te leveren.
De buiten behandeling stelling van de aanvraag en de last onderdwangsom
3.5.
In het bestreden besluit heeft de burgemeester de aanvraag van 6 juli 2022 buiten behandeling gesteld omdat de gevraagde gegevens niet tijdig zijn aangeleverd. Vervolgens heeft de burgemeester bij hetzelfde besluit een last onder bestuursdwang opgelegd die inhoudt dat verzoekster met ingang van 24 augustus 2022 om 10:00 uur de exploitatie van de cafetaria dient de beëindigen en beëindigd dient te houden.
De nieuwe aanvraag van 23 augustus 2022 en de buiten behandeling stelling daarvan
3.6.
Op 23 augustus 2022 heeft [verzoekster] opnieuw een aanvraag gedaan voor een exploitatievergunning voor de cafetaria.
3.6.1.
Op 30 augustus 2022 heeft de burgemeester de vennoten bericht dat hij onvoldoende gegevens heeft om op de aanvraag van 23 augustus 2022 te beslissen en heeft hij verzocht om uiterlijk 13 september 2022 de in de brief gevraagde gegevens aan te leveren.
3.6.2.
In het besluit van 29 september 2022 heeft de burgemeester de aanvraag van 23 augustus 2022 buiten behandeling gesteld omdat de gevraagde gegevens niet tijdig zijn aangeleverd.
Beschikt verzoekster over een geldige exploitatievergunning?
4. Verzoekster voert aan dat geen sprake is van een wijziging van de exploitatie in de zin van de APV door het uittreden van een vennoot en het toetreden van een nieuwe vennoot. De rechtsvorm is niet veranderd. Zij doet daarbij een beroep op rechtspraak. [3]
4.1.
De burgemeester stelt zich op het standpunt dat de vergelijking met de door verzoekster genoemde rechtspraak niet opgaat omdat in de oudere APV nog de termen exploitatie en exploitatiewijze stonden vermeld. Deze begrippen zijn vervangen door exploitant en bedrijfsactiviteit.
4.2.
Vaststaat dat de heer [verzoekster] per 1 maart 2022 uit de vennootschap in getreden en dat de heer [verzoekster] per 22 maart 2022 tot de vennootschap is toegetreden. Er is zowel sinds 1 maart 2022 als 22 maart 2022 dan ook sprake van een gewijzigde exploitant waarvoor door de nieuwe vennoten niet tijdig een vergunning is aangevraagd. Dit betekent dat de verleende exploitatievergunning van 10 januari 2019 is komen te vervallen op grond van artikel 2:33b, eerste lid, onder b en c, van de APV. [4]
4.3.
De verwijzing van verzoekster naar de uitspraak van de Afdeling [5] leidt niet tot een ander oordeel. In deze uitspraak is getoetst aan de oude tekst van de APV waarin het begrip ‘gewijzigde exploitatie’ nog werd gebruikt. In de huidige APV is dit begrip aangepast naar ‘gewijzigde exploitant’. Ook artikel 2:33b van de APV is hierdoor gewijzigd. Het oordeel van de Afdeling kan dan ook niet meer een op een worden toegepast in deze zaak.
4.4.
Omdat de exploitatievergunning is vervallen, beschikt verzoekster niet over een geldige exploitatievergunning zodat sprake is van een overtreding van artikel 2:31 van Pro de APV.
Mocht de burgemeester tot handhaving overgaan?
5. Uit vaste rechtspraak volgt dat bij overtreding van een wettelijk voorschrift in beginsel handhavend dient te worden opgetreden (beginselplicht tot handhaving). Gelet op het algemeen belang dat is gediend met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. [6]
Is er sprake van concreet zicht op legalisatie?
6. Verzoekster voert aan dat sprake is van concreet zicht op legalisatie omdat inmiddels een tweede en volledige vergunningaanvraag is gedaan.
6.1.
Deze grond slaagt niet. Er is geen sprake van een voldoende concreet zicht op legalisatie. Hoewel op zitting is gebleken dat op dat moment alle stukken compleet zijn, zijn zowel de eerste aanvraag als de tweede aanvraag bij besluiten van 18 augustus 2022 respectievelijk 29 september 2022 buiten behandeling gesteld en ligt er nu geen volledige vergunningaanvraag. Daarnaast heeft de burgemeester betoogd dat mogelijk een tweetal weigeringsgronden uit de APV van toepassing zijn, naast de mogelijkheid dat de vergunning op grond van de Wet Bibob moet worden geweigerd. De burgemeester verwijst onder meer naar een openbare ordewaarschuwing van 25 augustus 2021 en een overtreding van artikelen 3 en 12 van Alcoholwet op 29 juni 2022. Daarnaast zijn er volgens de burgemeester zorgen over de rol die de cafetaria speelt in de overlast in het gebied rondom het [locatie] en plaatst de burgemeester vraagtekens bij de wijze van bedrijfsvoering en bij de wijze van exploitatie in het verleden. Dit zal dan ook worden meegenomen bij de beoordeling van een nieuwe aanvraag. Daarmee is het nog onzeker of de vergunning zal worden verleend en op welke termijn. Er kan derhalve niet worden gezegd dat een concreet zicht op legalisatie bestaat.
Is sprake van (andere) bijzondere omstandigheden om van handhavend optreden af te zien?
7. Verzoekster voert aan dat in de door de burgemeester te maken belangenafweging dient te worden afgezien van de toepassing van bestuursdwang. De sluiting van de cafetaria heeft grote economische gevolgen omdat beide vennoten voor hun inkomen afhankelijk zijn
van de exploitatie van de cafetaria. De burgemeester heeft geen belang bij directe sluiting.
7.2.
De voorzieningenrechter onderkent dat het sluiten van de cafetaria voor verzoekster (ernstige) financiële gevolgen heeft, omdat zij haar onderneming al ruim twee maanden niet kan exploiteren en daardoor geen inkomsten heeft. De omstandigheid dat handhavend optreden ernstige financiële gevolgen heeft voor verzoekster, maakt echter niet dat dit optreden zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen, dat de burgemeester daarvan behoort af te zien. [7]
Conclusie en gevolgen
8. Het bezwaar van verzoekster heeft naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen redelijke kans van slagen. De voorzieningenrechter ziet daarom geen aanleiding voor het treffen van een voorlopige voorziening en wijst het verzoek af. Dit betekent dat de cafetaria gesloten blijft. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter wijst het verzoek af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. W.P.C.G. Derksen, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. F. Willems, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op
griffier
voorzieningenrechter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Tegen deze uitspraak staat geen hoger beroep of verzet open.
Bijlage: wet- en regelgeving
Algemene wet bestuursrecht (Awb)
Artikel 5:21 van Pro de Awb bepaalt dat onder last onder bestuursdwang wordt verstaan: de herstelsanctie, inhoudende:
een last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding, en
de bevoegdheid van het bestuursorgaan om de last door feitelijk handelen ten uitvoer te leggen, indien de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd.
Gemeentewet (Gemw)
Artikel 125 van Pro de Gemw bepaalt dat:
Het gemeentebestuur is bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang.
De bevoegdheid tot oplegging van een last onder bestuursdwang wordt uitgeoefend door het college, indien de last dient tot handhaving van regels welke het gemeentebestuur uitvoert.
De bevoegdheid tot oplegging van een last onder bestuursdwang wordt uitgeoefend door de burgemeester, indien de last dient tot handhaving van regels welke hij uitvoert.
Een bestuurscommissie bezit de bevoegdheid tot oplegging van een last onder bestuursdwang en de bevoegdheid tot het geven van een machtiging tot binnentreden van een woning slechts indien ook die bevoegdheid uitdrukkelijk is overgedragen.
Algemene plaatselijke verordening gemeente [woonplaats] (APV)
Artikel 2:27, eerste lid, onder a, van de APV bepaalt dat onder inrichting wordt verstaan: een voor het publiek toegankelijke ruimte:
1. waarin enig horecabedrijf, tot de uitoefening waarvan behoort het bedrijfsmatig of anders dan om niet verstrekken van alcoholhoudende drank voor gebruik ter plaatse, wordt uitgeoefend;
2. waar bedrijfsmatig of anders dan om niet, al dan niet door middel van een automaat, etenswaren of alcoholvrije dranken of rookwaren voor gebruik ter plaatse worden verstrekt;
3. waar bedrijfsmatig of anders dan om niet, etenswaren worden bereid om te worden afgehaald.
Artikel 2:31, eerste lid, van de APV bepaalt dat het verboden is zonder of in afwijking van de vergunning van de burgemeester een inrichting als bedoeld in artikel 2:27, eerste lid onder a, sub 2 of sub 3 van deze verordening te exploiteren (exploitatievergunning).
Artikel 2:33b van de APV bepaalt dat:
1. De vergunning vervalt, indien:
a. gedurende een jaar anders dan wegens overmacht geen handelingen zijn verricht met gebruikmaking van de vergunning;
b. er sprake is van een gewijzigde exploitant, die geen nieuwe vergunning heeft aangevraagd;
c. de exploitant of beheerder deze hoedanigheid heeft verloren;
d. een vergunning, strekkende ter vervanging van de eerstbedoelde vergunning is verleend.
2. Indien binnen veertien dagen nadat de exploitant of beheerder deze hoedanigheid heeft verloren een ontvankelijke aanvraag voor de exploitatie van dezelfde inrichting wordt ingediend, blijft het bepaalde in het eerste lid, onder c buiten toepassing, tot het moment dat op die aanvraag is beslist.