Uitspraak
RECHTBANK HAARLEM
Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer
Procedurenummer: AWB 08/3988
Uitspraakdatum: 3 november 2008
Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen
X te Z, eiser,
en
de inspecteur van de Belastingdienst te P, verweerder.
1. Ontstaan en loop van het geding
1.1. Verweerder heeft aan eiser over het tijdvak 1 januari 2003 tot en met 1 januari 2005 een naheffingsaanslag loonbelasting opgelegd, gedagtekend 17 januari 2008, ten bedrage van
€ 5.448, alsmede bij beschikking een boete van in totaal € 1.362.
1.2. Verweerder heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar van 1 april 2008 de naheffingsaanslag en de boetebeschikking gehandhaafd.
1.3. Eiser heeft daartegen bij brief van 8 mei 2008, ontvangen bij de rechtbank op 14 mei 2008, beroep ingesteld.
1.4. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 1 oktober 2008.
Eiser is daar in persoon verschenen, bijgestaan door A en B. Namens verweerder is verschenen mr. C. De gemachtigde van eiser heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de wederpartij en aan de rechtbank.
2. Tussen partijen vaststaande feiten
2.1. Eiser exploiteert in en sinds de aanvang van het naheffingstijdvak in de vorm van een eenmanszaak een restaurant, genaamd Restaurant D. Het restaurant bevat elf tafels (30 stoelen) en is 6 dagen per week ’s avonds geopend. Eiser staat zelf als kok in de keuken en verricht ook afwaswerkzaamheden. Voor de bediening heeft eiser de beschikking over een zestal studenten, die op afroepbasis inzetbaar zijn (hierna: het bedienend personeel).
2.2. In 2007 heeft bij eiser een boekenonderzoek plaatsgevonden naar de aanvaardbaarheid van de aangiften premielonen werknemersverzekeringen over het tijdvak 1 januari 2003 tot en met 31 december 2005. Deze controle is in opdracht en met mandaat van het UWV uitgevoerd door medewerkers van de belastingdienst. Hiervan is d.d. 13 juli 2007 een rapport opgemaakt. Met dagtekening 21 augustus 2007 is door verweerder een vervolgrapport opgemaakt ten aanzien van de heffing loonbelasting en premie volksverzekeringen. In dit rapport wordt voorgesteld de afgedragen loonbelasting te corrigeren omdat het Fooienbesluit voor een aantal werknemers in de bediening niet is toegepast. Daardoor is aan hen een lager loon dan het geldende CAO-loon uitbetaald. Verweerder is er daarbij van uitgegaan dat het bedienend personeel behoort tot functiegroep 3, welke functiegroep in de CAO wordt aangeduid als “medewerker bediening”. In het onderhavige tijdvak verstrekte eiser aan al het personeel een netto uurloon van € 6. Omgerekend naar een bruto-bedrag is dit conform het minimumloon voor functiegroep 2 van de voor de horeca geldende CAO, welke functiegroep in de CAO wordt aangeduid als “hulp in de bediening”. Bij de controle is gesteld dat de werknemers van eiser niet tot functiegroep 2 behoren maar tot functiegroep 3, welke functiegroep in de CAO wordt aangeduid als “medewerker bediening”. Op grond hiervan heeft verweerder eiser ten aanzien van het door eiser aan de werknemers E, F en G verstrekte loon voor het verschil tussen het rechtens geldende CAO-loon en het rechtstreeks van eiser ontvangen loon een naheffingsaanslag loonbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd, voor 2003 en 2004 ten bedrage van in totaal € 5.448 met een boete van 25% en voor 2005 ten bedrage van in totaal € 1.095 met een boete van 10%.
2.3. De belastingdienst heeft een afschrift van haar op 13 juli 2007 gedagtekende rapport aan het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV) gezonden. Bij schrijven van 7 augustus 2007 heeft het UWV aan eiser een naheffing van premie werknemersverzekeringen aangekondigd. Naar aanleiding van eisers gemotiveerde bedenkingen tegen de aangekondigde premiecorrectie heeft het UWV bij brief van 1 november 2007 aan eiser meegedeeld dat de aangekondigde correcties met betrekking tot het Fooienbesluit niet zal worden opgelegd.
3. Geschil
3.1. In geschil is of de naheffingsaanslag terecht is opgelegd. Meer in het bijzonder is in geschil of de betreffende werknemers van eiser ingedeeld moeten worden in CAO-functiegroep 2 (standpunt eiser) dan wel in CAO-functiegroep 3 (standpunt verweerder).
Het bedrag van de naheffingsaanslag is niet in geschil.
3.2. Eiser stelt zich op het standpunt dat:
1. het Fooienbesluit voor het onderhavige tijdvak niet van toepassing is op het bedienend personeel E, F en G noch op afwasser/keukenhulp H. In overleg met Horeca Nederland is besloten dat zij allen moeten worden ingedeeld in CAO-functiegroep 2. Zij missen meerdere vaardigheden die gelden voor een medewerker in de CAO-functiegroep 3. Allen zijn student en derhalve parttime medewerker. Zij hadden bij hun indiensttreding geen ervaring in de horeca, waren niet in het bezit van vakdiploma’s en hun werkzaamheden beperkten zich tot de activiteiten zoals genoemd in de functie-omschrijving die behoort bij de referentiefunctie “hulp bediening”. Er is dus geen sprake van het betalen van een lager loon dan het volgens de CAO rechtens geldende loon, zodat er ook geen grond is om fooien en dergelijke prestaties van derden tot het loon te rekenen voor het verschil tussen het CAO-loon en het feitelijk betaalde loon.
2. verweerder de beslissing op bezwaar van het UWV van 1 november 2007, inhoudende dat de premiecorrecties worden ingetrokken, in haar oordeel had moeten betrekken.
3. verweerder aanvullend onderzoek had moeten verrichten naar de feitelijke situatie en zich niet alleen moeten laten leiden door hetgeen vermeld is in de controlerapporten van 13 juli 2007 en 21 augustus 2007. Hierdoor heeft verweerder het zorgvuldigheidsbeginsel geschonden.
4. de boete ten onrechte is opgelegd. Bij het bepalen van de indeling in CAO-functiegroep 2 is geen sprake van opzet of grove schuld. De indeling heeft in overleg met Horeca Nederland plaatsgehad.
3.3. Verweerder stelt zich op het standpunt dat:
1. bedoelde werknemers moeten worden ingedeeld in CAO-functiegroep 3. Zij waren werkzaam in de bediening, hebben als zodanig sinds hun indiensttreding een aanzienlijk aantal uren gewerkt en hebben zodoende de ervaring opgedaan die noodzakelijk is om te kunnen functioneren in de bediening van een restaurant. Aangezien eiser de werkzaamheden van kok uitoefent en daarnaast ook nog afwaswerkzaamheden verricht, is aannemelijk dat eiser alle voorkomende werkzaamheden in het restaurant, niet zijnde de keuken, overlaat aan de daarvoor aangetrokken werknemers.
2. aangezien pas sinds 1 januari 2006 de taken van het UWV inzake de heffing van premies werknemersverzekeringen en de controle daarop zijn overgedragen aan de belastingdienst, behouden beide bestuursorganen hun autonome toetsingsrecht ten aanzien van beslissing omtrent feiten gelegen vóór die datum. Verweerder is derhalve niet gebonden aan de beslissing van het UWV betreffende de premieheffing over het onderhavige tijdvak. Of en in hoeverre het UWV al dan niet een inhoudelijk oordeel heeft gegeven inzake de feitelijke grondslagen is dan ook niet relevant.
3. aangezien de feitelijke grondslag voor de correctie is onderzocht en vastgesteld door een medewerker van de belastingdienst, is geen sprake van verzuim van de belastingdienst om kennis te vergaren omtrent relevante feiten en de af te wegen belangen. Van handelen in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel is derhalve geen sprake.
4. de boetes terecht zijn opgelegd. De weloverwogen beslissing van eiser om werknemers te kwalificeren naar een onjuiste functiegroep waardoor een lager loon betaald kon worden dan het loon dat behoort bij de hogere functiegroep was gericht op het betalen van een te laag loon met als doel eventuele fooien en dergelijke prestaties van derden onbelast uit te betalen. Eiser had behoren te weten dat zijn werknemers ingedeeld behoren te worden in CAO-functiegroep 3. De beslissing van eiser om de werknemers toch te verlonen naar functiegroep 2 is een weloverwogen beslissing. Door aldus te handelen heeft eiser gehandeld met aan opzet grenzende onachtzaamheid (2003/2004).
3.4. Eiser concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vernietiging van de aanslag.
3.5. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
4. Beoordeling van het geschil
4.1. Ingevolge artikel 12 Wet Pro op de loonbelasting 1964 juncto artikel 17 Uitvoeringsregeling Pro loonbelasting 2001 (tekst 2001) worden - voor zover hier van belang - fooien en dergelijke prestaties van derden geacht te zijn genoten tot het bedrag waarvoor zij voor de toepassing van de Coördinatiewet Sociale Verzekeringen tot het loon behoren.
4.2. De normregeling voor horecapersoneel was in het onderhavige tijdvak opgenomen in artikel 3 van Pro het Fooienbesluit 2002 (Besluit van 21 november 2001, Stcrt. 2001, 249) en luidde voor zover hier van belang:
‘De werknemer, werkzaam bij een onderneming waarin (tevens) horeca-activiteiten verricht worden en behorende tot het bedienend personeel, die van zijn werkgever niet tenminste het voor hem rechtens geldende loon ontvangt, wordt geacht fooien en dergelijke prestaties van derden te genieten tot een bedrag ter grootte van dat rechtens geldende loon verminderd met het rechtstreeks van de werkgever ontvangen loon.’
4.3. Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad (zie o.m. HR 14 september 2007, BNB 2007/314 en 315) volgt dat voor het begrip ‘rechtens geldende loon’ aangesloten moet worden bij het volgens de horeca-CAO geldende minimumloon.
4.4. Partijen hebben voor de bepaling van het volgens de horeca-CAO geldende minimumloon aansluiting gezocht bij de functie-omschrijvingen volgens het Handboek Referentiefuncties voor de Bedrijfstak Horeca (hierna: het Handboek).
Voor de functie ‘hulp bediening’ (referentiefunctienummer B.2.2.) wordt daarin - voor zover hier van belang - de volgende omschrijving gegeven:
Kenmerken van de referentiefunctie
- aanvoeren van bestellingen, afruimen ervan;
- gastencontact is zeer beperkt.
Organisatie
Directe chef: operationeel leidinggevende
Geeft leiding aan: niet van toepassing
Belangrijkste verantwoordelijkheden en taken
- bedienen van gasten in de toegewezen wijk of op het terras. Daartoe o.m.:
- aanvoeren en serveren van bestellingen;
- zo nodig opnemen van aanvullende bestellingen (uitvoering door de medewerker bediening);
- afruimen van tafels.
- verrichten van werkzaamheden met betrekking tot voorbereiding van de bediening zoals bijvoorbeeld:
- verzorgen van mise en place, dekken/klaarmaken van tafels e.d.;
- opruimen/schoonmaken van publieksruimten en werkruimten.
- overige werkzaamheden zoals bijvoorbeeld:
- assisteren bij de opbouw van en bedienen tijdens recepties en partijen (rondgaan met bladen e.d.);
- overige, met het bovenstaande verband houdende, werkzaamheden in opdracht van de leidinggevende.
Richtlijnen voor het indelen van de bedrijfsfunctie:
= Als de bedrijfsfunctie ten opzichte van de referentiefunctie ongeveer gelijk is, behoort deze bedrijfsfunctie ingedeeld te worden in groep 2
- Als de bedrijfsfunctie minder verantwoordelijkheden heeft, zoals bijvoorbeeld het uitsluitend uitvoeren van aanvoer-/afvoer- en opruimtaken, dan indeling in groep 1
+ Als de bedrijfsfunctie meer verantwoordelijkheden heeft, zoals bijvoorbeeld het opnemen van bestellingen, afrekenen e.d., conform de referentiefunctie medewerker bediening, dan indeling in groep 3.
Voor de functie ‘medewerker bediening’ (referentiefunctienummer B.3.2.) wordt in het Handboek - voor zover hier van belang - de volgende omschrijving gegeven:
Kenmerken van de referentiefunctie
- bedieningswerkzaamheden (opnemen, serveren en afrekenen van bestellingen, afruimen);
- gastencontact is informerend en gericht op dienstbetoon.
Organisatie
Directe chef: operationeel leidinggevende
Geeft leiding aan: niet van toepassing
Belangrijkste verantwoordelijkheden en taken
- bedienen van gasten in het toegewezen gedeelte van het bedrijf. Daartoe o.m.:
- opnemen van bestellingen en geven van informatie; raadplegen van de manager of de keuken over bijzondere wensen van gasten; doorgeven van bestellingen aan keuken of buffet;
- zo nodig zelf klaar maken van eenvoudige bestellingen (als dranken en/of kleine gerechten/snacks);
- aanvoeren en serveren van bestellingen;
- opmaken van rekening en afrekenen met gasten;
- afruimen van tafels.
- verrichten van werkzaamheden met betrekking tot voorbereiding van de bediening zoals bijvoorbeeld:
- verzorgen van mise en place, dekken/klaarmaken van tafels e.d.;
- opruimen/schoonmaken van publieksruimten en werkruimten.
- overige werkzaamheden zoals bijvoorbeeld:
- controleren, afdragen en verantwoorden van ontvangen gelden;
- assisteren bij de opbouw van en bedienen tijdens recepties en partijen;
- overige, met het bovenstaande verband houdende, werkzaamheden in opdracht van de leidinggevende.
Richtlijnen voor het indelen van de bedrijfsfunctie:
= Als de bedrijfsfunctie ten opzichte van de referentiefunctie ongeveer gelijk is, behoort deze bedrijfsfunctie ingedeeld te worden in groep 3
- Als de bedrijfsfunctie minder verantwoordelijkheden heeft, zoals bijvoorbeeld het nauwelijks hebben van gastencontact, het nauwelijks klaarmaken van bestellingen, niet afrekenen e.d., conform de referentiefunctie hulp bediening, dan indeling in groep 2
+ Als de bedrijfsfunctie meer verantwoordelijkheden heeft, zoals bijvoorbeeld het geven van diepergaand advies over een uitgebreidere kaart aan gasten of het aansturen van medewerkers, conform de referentiefunctie eerste medewerker bediening, dan indeling in groep 4.
4.5. Op verweerder rust de last te bewijzen dat het door eiseres aan het bedienend personeel uitbetaalde loon lager is dan het voor hen ingevolge de horeca-CAO geldende minimumloon.
4.6. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder niet aan de op hem rustende bewijslast voldaan.
De rechtbank overweegt daartoe als volgt. Vaststaat dat eiser het restaurant bij aanvang van het naheffingstijdvak is begonnen te exploiteren. Het in de naheffingsaanslag betrokken bedienend personeel E, F en G, waren allen (als student) part time c.q. op oproepbasis bij eiser werkzaam. Zij waren niet in het bezit van vakdiploma’s. Hun werkzaamheden bestonden ten tijde in dit geding van belang – voor zover nodig – uit het begeleiden van klanten naar hun plaats, het opnemen van de bestelling, het uitserveren van gerechten, het afrekenen, het afruimen en het opruimen c.q. schoonmaken van het restaurant. Ter zitting heeft eiser daaraan desgevraagd toegevoegd dat hij vanuit de keuken, die in open verbinding staat met het restaurant, persoonlijk contact heeft met de klanten (van wie hij er een groot aantal kent), dat hijzelf uitleg geeft over de gerechten, dat hij vanuit de keuken het bedienend personeel aanstuurt en delegeert en dat het bedienend personeel onder voortdurend toezicht staat van eiser. Voorts heeft eiser ter zitting onbestreden verklaard dat het restaurant in de aanvangstijd slecht liep, waardoor hij in die tijd veel werkzaamheden zelf moest verrichten, dat de clientèle in die jaren sterk gebonden was aan de persoon van eiser, dat hij in het naheffingstijdvak dagelijks slechts één hulp in de bediening had en dat het bedienend personeel op grond van hun opgedane ervaring in 2006 een salarisverhoging heeft gehad van 20%. Naar het oordeel van de rechtbank dient, op grond van hetgeen hiervoor is overwogen te worden geoordeeld dat de werknemers E, F en G in het naheffingstijdvak werkzaam waren als ‘hulp bediening’ in de zin van de genoemde COA bepalingen. De rechtbank kent daarbij in het bijzonder gewicht toe aan de omstandigheid dat deze werknemers bij de uitvoering van hun werkzaamheden onder voortdurend toezicht van eiser stonden. Tevens neemt de rechtbank daarbij in aanmerking dat een ondernemer bij de bepaling van het normloon van zijn werknemers een zekere mate van beoordelingsvrijheid gegund mag worden. Ten slotte vindt de rechtbank steun voor zijn oordeel in de omstandigheid dat het UWV, na kennis te hebben genomen van eisers gemotiveerde bezwaren tegen de aangekondigde correctie, van eiser geen premie werknemersverzekeringen heeft nageheven.
4.7. Het vorenoverwogene leidt tot de conclusie dat de naheffingsaanslag ten onrechte is opgelegd. Het beroep is in zoverre gegrond en behoeft voor het overige geen bespreking.
5. Proceskosten
De rechtbank vindt aan¬lei¬ding verweerder te veroordelen in de kos¬ten die eiser in verband met de behande¬ling van het beroep redelij¬kerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 644 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 322 en een wegingsfactor 1).
6. Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt de uitspraak op bezwaar;
- vermindert de aanslag tot nihil;
- vernietigt de boetebeschikking;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser ten bedrage van € 644, en wijst de Staat der Nederlanden (Ministerie van Financiën) aan dit bedrag aan eiser te voldoen; en
- gelast dat de Staat der Nederlanden (Ministerie van Financiën) het door eiser betaalde griffierecht van € 39 vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan op 3 november 2008 en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken door mr. Chr.Th.P.M. Zandhuis, voorzitter, mr. J. Snitker en mr. T.J.P. van Os van den Abeelen, rechters, in tegenwoordigheid van mr. M.C. Anema, griffier.
Afschrift verzonden aan partijen op:
De rechtbank heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.
Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
d. de gronden van het hoger beroep.