Uitspraak
RECHTBANK HAARLEM
Sector bestuursrecht
zaaknummer: AWB 09 - 4258
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 11 maart 2010
in de zaak van:
[naam], handelende onder de naam [naam],
wonende te [woonplaats],
eiser,
gemachtigde: mr. S.L. Sarin, advocaat te Haarlem,
tegen:
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
verweerder.
1. Procesverloop
Bij besluit van 20 februari 2009 heeft verweerder eiser een boete opgelegd van € 13.500,- wegens één overtreding van artikel 2, eerste lid, één overtreding van artikel 15, eerste lid, en twee overtredingen van artikel 18, tweede lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: Wav).
Tegen dit besluit heeft eiser bij brief van 30 maart 2009, aangevuld bij brief van 6 mei 2009, bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 21 juli 2009 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit heeft eiser bij brief van 27 augustus 2009, aangevuld bij brief van 30 september 2009, beroep ingesteld.
Verweerder heeft op de zaak betrekking hebbende stukken ingezonden en een verweerschrift ingediend.
Het beroep is behandeld ter zitting van 28 januari 2010, alwaar eiser in persoon is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door mr. M.A.L. Verbruggen en mr. R.E. van der Kamp.
2. Overwegingen
2.1 Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en sub b, onder 1° van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
2.2 Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
2.3 Artikel 15, eerste lid, van de Wav luidt als volgt:
Indien de werkgever door een vreemdeling arbeid laat verrichten waarbij die arbeid feitelijk wordt verricht bij een andere werkgever, draagt de eerstgenoemde werkgever er bij aanvang van de arbeid door de vreemdeling onverwijld zorg voor dat de andere werkgever een afschrift van het document, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1° tot en met 3°, van de Wet op de identificatieplicht, van de vreemdeling ontvangt.
2.4 Artikel 18, eerste lid, van de Wav bepaalt dat als overtreding wordt aangemerkt het niet naleven van de artikelen 2, eerste lid, en 15.
Ingevolge artikel 18, tweede lid, van de Wav wordt als overtreding tevens aangemerkt het door de werkgever niet naleven van artikel 5:20 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) voor zover het betreft het door de toezichthouder uitoefenen van bevoegdheden ter vaststelling van de identiteit van degene wie voor de werkgever arbeid verricht of heeft verricht.
2.5 Ingevolge artikel 5:20, eerste lid, Awb is een ieder verplicht aan een toezichthouder binnen de door hem gestelde redelijke termijn alle medewerking te verlenen die deze redelijkerwijs kan vorderen bij de uitoefening van zijn bevoegdheden.
2.6 Eiser voert een eenmanszaak onder de naam [naam]. De bedrijfsomschrijving omvat het bemiddelen, inhuren en verhuren van werknemers op het gebied van bloemen en teelt. Op 25 september 2008 heeft de arbeidsinspectie een onderzoek uitgevoerd op een perceel grond, gevestigd op een locatie aan de [locatie]. Aldaar werd een door eiser bemiddelde vreemdeling aangetroffen die niet beschikte over een geldig identiteitsdocument. De in de administratie van het inlenende bedrijf [naam]. opgenomen en door eiser verstrekte kopie van het identiteitsdocument van de vreemdeling bleek een kopie te zijn van een vals of vervalst identiteitsdocument. Naar aanleiding van dit onderzoek is een rapport opgemaakt en heeft verweerder eiser een boete opgelegd omdat hij voor deze vreemdeling niet beschikte over de vereiste tewerkstellingsvergunning en wegens overtreding van het bepaalde in artikel 15, eerste lid, van de Wav. Omdat eiser vervolgens ook geen juiste identiteitsgegevens kon leveren van twee ex-werknemers, waarvan, tijdens de controle in de administratie van eiser zelf, afschriften van salarisspecificaties en vervalste identiteitsdocumenten zijn aangetroffen, is aan hem tevens een boete opgelegd wegens twee overtredingen van artikel 18, tweede lid, van de Wav.
2.7 Eiser kan zich niet verenigen met de boeteoplegging. Hij stelt zich op het standpunt dat verweerder dient af te zien van de boeteoplegging dan wel dient over te gaan tot matiging van de boete.
2.8 Eiser voert ten eerste aan dat de overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav en de overtreding van artikel 15, eerste lid, van de Wav hem niet of slechts deels te verwijten zijn. Eiser is ervan uitgegaan dat de vreemdeling waar het hier om gaat een authentiek identiteitsbewijs toonde. Op dit identiteitsbewijs stond vermeld dat arbeid vrij was en dat een tewerkstellingsvergunning niet was vereist. In het boeterapport wordt volgens eiser ten onrechte gesteld dat het evident zou zijn dat er sprake is van een vervalsing van het verblijfsdocument. Eiser stelt dat zijn boekhouder ook niet heeft aangegeven dat er iets mis zou zijn met het paspoort. Voor eiser bestond geen aanleiding voor het vermoeden dat het een vals document betrof. Tevens is het niet gebruikelijk om ter controle van identiteitsdocumenten instanties te raadplegen, aldus eiser. Eiser heeft voorts voor de betrokken werknemer alle vereiste premies aan de Belastingdienst voldaan.
2.9 Zoals de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State eerder heeft overwogen in de uitspraak van 12 maart 2008 (LJN: BC6443) wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Voorts is het volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling (onder meer de uitspraak van 3 oktober 2007, LJN: BI4992) de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever in het kader van de Wav om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of de voorschriften van die wet worden nageleefd.
2.10 Eiser heeft in het boeterapport aangegeven dat hij de identiteitsbewijzen van zijn werknemers wel opvraagt maar niet controleert omdat hij niet weet waar hij op moet controleren en niet beschikt over een apparaat, blauwe lamp, of naslagwerk. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiser door het identiteitsbewijs niet behoorlijk te controleren het risico genomen dat hij de valsheidskenmerken van hem aangeboden identiteitsdocumenten niet zou herkennen en dat hij een kopie van een vals, dan wel vervalst document aan het inlenende bedrijf verstrekte. Eiser is daarom tekortgeschoten in de op hem rustende wettelijke verplichting. De rechtbank acht in dit verband van belang dat ten tijde van de controle door inspecteurs met het blote oog en zonder technische hulpmiddelen kon worden waargenomen dat de letter- en cijfertypen op het betreffende identiteitsdocument niet overeenkwamen met het oorspronkelijke letter- en cijfertype van een authentiek verblijfsdocument uit Nederland. De zichtbaar afwijkende letter- en cijfertypen op het identiteitsdocument hadden voor eiser te meer aanleiding moeten zijn nader onderzoek naar de authenticiteit hiervan te verrichten. Dat door de boekhouder geen ongeregeldheden zijn gemeld doet hier niet aan af nu de boekhouder een zogenoemd boekenonderzoek uitvoert, welk onderzoek anders is ingericht dan de controle die van de werkgever in het kader van de Wav kan worden verlangd. Dat eiser heeft voldaan aan verplichtingen die op grond van andere wetten op hem rusten, laat onverlet dat hij niet heeft voldaan aan de voor hem als werkgever uit de Wav voortvloeiende verplichtingen. De rechtbank acht derhalve geen grond aanwezig voor de conclusie dat sprake is van geen of verminderde verwijtbaarheid ten aanzien van de overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav.
2.11 Met betrekking tot de overtreding van artikel 15, eerst lid, van de Wav betoogt eiser dat uit de rapportage opgemaakt door de arbeidsinspectie niet kan worden opgemaakt dat eiser geen afschrift heeft verstrekt. Eiser heeft wel degelijk een afschrift verstrekt aan de inlenende werkgever. Dat deze achteraf vals bleek te zijn brengt volgens eiser zonder nadere motivering niet met zich mee dat sprake is van overtreding van artikel 15, eerste lid, van de Wav. Dit betoog faalt. Met verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 2 september 2009 (LJN: BJ6675) is de rechtbank van oordeel dat volledige verwijtbaarheid ten aanzien van artikel 2, eerste lid, van de Wav met zich meebrengt dat de overtreding van artikel 15, eerste lid, van de Wav eiser eveneens volledig te verwijten valt. Ook voert eiser in dit verband aan dat het, gezien de samenhang met de overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav onbillijk is om tevens een boete op te leggen voor overtreding van artikel 15, eerste lid, van de Wav. Nu de Afdeling in de uitspraak van 10 juni 2009 (LJN: BI7280) heeft overwogen dat uit artikel 19a, tweede lid, van de Wav volgt dat zowel voor overtreding van artikel 2, eerste lid als voor overtreding van artikel 15, eerste lid, van de Wav een boete kan worden opgelegd, omdat deze bepalingen betrekking hebben op twee afzonderlijke beboetbare gedragingen, volgt de rechtbank dit standpunt niet.
2.12 Voorts voert eiser aan dat het bestreden besluit in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, met name het zorgvuldigheidsbeginsel en evenredigheids-beginsel, is genomen. Het evenredigheidsbeginsel brengt met zich mee dat niet alleen de mate van verwijtbaarheid aanleiding kan vormen voor matiging van een opgelegde boete, maar ook de ernst van de overtreding en de omstandigheden waaronder deze is begaan. De rechtbank is van oordeel dat in dit geval de ernst van de overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav en de overtreding van artikel 15, eerste lid, van de Wav, de mate van verwijtbaarheid van eiser noch de omstandigheden waaronder de overtredingen zijn begaan nopen tot toepassing van het evenredigheidsbeginsel. Eiser heeft geen gronden aangevoerd betreffende de omstandigheden waarin hij verkeert zodat ook hierin geen reden kan worden gevonden de boete te matigen. De rechtbank ziet geen aanleiding voor de conclusie dat het besluit tot boeteoplegging ter zake van de overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wav en de overtreding van artikel 15, eerste lid, van de Wav in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur is genomen.
2.13 Ten aanzien van de overtreding van artikel 18, tweede lid, van de Wav voert eiser aan dat hij redelijkerwijs niet heeft kunnen voldoen aan de vordering ingevolge artikel 5:20 Awb Pro ten behoeve van het vaststellen van de identiteiten van twee ex-werknemers waarvan de arbeidsinspectie tijdens de boekencontrole heeft geconstateerd dat zij ten tijde van hun indiensttreding valse identiteitsdocumenten hebben overgelegd. Eiser heeft steeds in de veronderstelling verkeerd dat de twee arbeidskrachten legale arbeidskrachten waren. De ex-werknemers waren ten tijde van de vordering al langer dan één jaar niet meer werkzaam, en bovendien blijkt nu dat zij bij indiensttreding valse adressen hebben opgegeven, aldus eiser.
2.14 Dit betoog slaagt. Uit de Memorie van Toelichting (Kamerstukken II, 2005/06, 30614, nr. 3, p. 5) bij artikel 18, tweede lid, van de Wav blijkt dat de medewerkingsplicht beoogt die medewerking te omvatten, die is gericht op het vaststellen van de identiteit van degene die voor de werkgever arbeid (heeft) verricht. Indien de werkgever meewerkt aan de controle maar de identiteit van de werkende alsnog niet kan worden vastgesteld en er ook geen identiteitsdocument aanwezig is als bedoeld in de Wet op de identificatieplicht, is de toezichthouder bevoegd om van de werkgever te vorderen om binnen een redelijke termijn de administratie alsnog op orde te hebben dan wel de inlichtingen met betrekking tot de identiteit van de werkende beschikbaar te hebben. Mocht de werkgever geen gehoor geven aan deze vordering dan verleent hij geen medewerking aan de vordering van de toezichthouder en begaat hij daarmee een overtreding van artikel 18, tweede lid, van de Wav.
2.15 In het onderhavige geval zijn de gegevens van de twee werknemers, waar de boete ingevolge artikel 18, tweede lid Wav betrekking op heeft, aangetroffen tijdens een boekenonderzoek naar de op 25 september 2008 werkend aangetroffen werknemer. Het betreft twee ex-arbeidskrachten van eiser die laatstelijk een aantal weken in periode 6 respectievelijk periode 11 in het jaar 2007 werkzaamheden ten behoeve van eiser hebben verricht. De rechtbank is van oordeel dat het tijdsverloop sedert de verrichte werkzaamheden van deze werknemers bij eiser, zodanig lang is dat de arbeidsinspectie de medewerking van eiser aan een onderzoek naar de identiteit van deze werknemers op grond van artikel 18 tweede Pro lid Wav, juncto artikel 5:20 Awb Pro redelijkerwijs niet heeft kunnen vorderen. Artikel 5:20 Awb Pro ziet, blijkens de Memorie van Toelichting (Kamerstukken II, 1993/94, 23700, nr. 3, p. 146-148) bij dit artikel, immers op medewerkingplicht bij het beschikbaar maken van bestaande gegevens waarover de betrokkene de beschikking heeft en waaraan hij op eenvoudige wijze kan voldoen.
De rechtbank merkt daarnaast op dat eiser overigens naar beste kunnen medewerking heeft verleend aan het administratief onderzoek, alle gegevens over de aangetroffen personen die in zijn administratie aanwezig waren aan verweerder ter beschikking heeft gesteld, de opgegeven adressen van de twee arbeidskrachten heeft bezocht, en een familielid van één van de bedoelde arbeidskrachten heeft ondervraagd over diens verblijfplaats. Naar haar oordeel kan dan ook niet gezegd worden dat eiser geen gehoor heeft gegeven aan de vordering van de toezichthouder. Blijkens de Memorie van Toelichting (Kamerstukken II, 2005/06, 30614, nr. 3, p. 5) bij artikel 18, tweede lid Wav begaat de werkgever een beboetbaar feit wanneer hij geen gehoor geeft aan een vordering maar wordt niet geëist dat de medewerking ook een positief resultaat oplevert. De rechtbank zal de opgelegde boete van € 8000,- ter zake van twee overtredingen van artikel 18, eerste lid, van de Wav op nihil stellen.
2.16 Tot slot beroept eiser zich op de hardheidsclausule. Vanwege de bijzondere omstandigheden van dit geval komt de aan hem opgelegde boete in aanmerking voor matiging, aldus eiser. Als de toepassing van de beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, dan moet van deze beleidsregels worden afgeweken. Bij bijzondere omstandigheden die tot matiging aanleiding geven gaat het in ieder geval, mede gelet op artikel 4:84 Awb Pro, om individuele omstandigheden met een uitzonderlijk karakter. De rechtbank ziet in dit geval geen grond voor het oordeel dat sprake van individuele omstandigheden met een uitzonderlijk karakter die zouden moeten leiden tot en matiging van de opgelegde boetes ter zake van artikel 2, eerste lid, van de Wav en de overtreding van artikel 15, eerste lid, van de Wav.
2.17 Het beroep is gegrond zover dat gericht is tegen de boeteoplegging wegens twee overtredingen van artikel 18, tweede lid, van de Wav. Het bestreden besluit zal ter zake van deze overtredingen worden vernietigd.
2.18 Voorts bestaat aanleiding voor een proceskostenveroordeling ten aanzien van verweerder. Met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht wordt met betrekking tot de kosten van rechtsbijstand in beroep één punt toegekend voor het indienen van een beroepschrift en één punt voor het verschijnen ter zitting, waarbij een wegingsfactor één in aanmerking is genomen. De waarde van één punt bedraagt € 322,-. Ook gelast de rechtbank dat verweerder het door eiser betaalde griffierecht van € 150,- aan haar vergoedt.
3. Beslissing
De rechtbank:
3.1 verklaart het beroep gegrond voor zover dat gericht is tegen de boeteoplegging wegens twee overtredingen van artikel 18, tweede lid, van de Wet arbeid vreemdelingen;
3.2 vernietigt het bestreden besluit van 21 juli 2009 voor zover dat betrekking heeft op de twee overtredingen van artikel 18, tweede lid, van de Wet arbeid vreemdelingen;
3.3 bepaalt dat de boete wordt vastgesteld op een bedrag van € 5500,-;
3.4 veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid in de door eiser gemaakte proceskosten tot een bedrag van in totaal € 644,- te betalen aan eiser;
3.5 gelast dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid het door eiser betaalde griffierecht van € 150,- aan hem vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door mr. C.E. Heyning-Huydecoper, rechter en op 11 maart 2010 in het openbaar uitgesproken, in tegenwoordigheid van mr. J.K. N'Daw, griffier.
afschrift verzonden op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag. Het hoger beroep dient te worden ingesteld door het indienen van een beroepschrift binnen zes weken onmiddellijk liggend na de dag van verzending van de uitspraak door de griffier.