Uitspraak
RECHTBANK HAARLEM
Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer
Zaaknummer: AWB 09/4027
Uitspraakdatum: 21 september 2010
Uitspraak in het geding tussen
X, wonende te Z, eiser,
gemachtigde: mr. A, advocaat te B,
en
de ontvanger van de Belastingdienst/C, verweerder.
1. Ontstaan en loop van het geding
1.1. Verweerder heeft eiser bij beschikking met dagtekening 9 maart 2009, kenmerk x aansprakelijk gesteld voor door de besloten vennootschap D B.V. niet betaalde belastingschulden.
1.2. Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 13 juli 2009 de beschikking aansprakelijkstelling gehandhaafd.
1.3. Eiser heeft daartegen beroep ingesteld.
1.4. Verweerder heeft op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
1.5. Eiser heeft schriftelijk gerepliceerd, waarna verweerder schriftelijk heeft gedupliceerd.
1.6. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 22 juni 2010. Eiser is daar in persoon verschenen bijgestaan door zijn gemachtigde en door E. Namens verweerder zijn verschenen mr. F en G. De rechtbank heeft het onderzoek geschorst teneinde eiser in de gelegenheid te stellen bewijs te leveren door middel van het horen van de getuige H. De getuige is gehoord op een nadere zitting van de rechtbank op 29 juni 2010, waarbij naast genoemde getuige zijn verschenen eiser en zijn gemachtigde, alsmede namens verweerder mr. F en G. De verklaring van de getuige is ter zitting op schrift gesteld en, nadat deze geheel is voorgedragen, door hem ondertekend. Nadat partijen zich hebben uitgelaten over de bewijslevering en de gelegenheid is gegeven als laatste het woord te voeren heeft de rechtbank het onderzoek gesloten.
2. Tussen partijen vaststaande feiten
2.1. Eiser is sinds 24 juli 1990 enig bestuurder van de besloten vennootschap I B.V. Deze vennootschap is – sinds 1 december 2005 – enig bestuurder van D B.V. (hierna: de Vennootschap). Eiser is derhalve middellijk bestuurder in de Vennootschap. De Vennootschap verkoopt zeiljachten. In 2007 en 2008 was zij exclusief vertegenwoordiger van J Duitsland, producent van zeiljachten. In de periode oktober 2007 – oktober 2008 heeft de getuige, H, boekhoudwerkzaamheden voor de Vennootschap verricht.
2.2. Aan de Vennootschap zijn aanslagen loonbelasting en omzetbelasting opgelegd, welke onbetaald zijn gebleven. Verweerder heeft eiser bij de thans bestreden beschikking aansprakelijk gesteld voor een bedrag van € 334.151, hetgeen betreft de volgende aanslagen:
Aanslag tijdvak aanslag dagtekening kenmerk bedrag w.v. kosten w.v. boete
aanslag aansprakelijk en rente
stelling
Loonbelasting december 2007 21 april 2008 xx € 17.667 € 1.706 € 158
Loonbelasting januari 2008 13 mei 2008 xx € 9.330 € 943 € 83
Loonbelasting februari 2008 20 juni 2008 xx € 9.847 € 953 € 88
Loonbelasting maart 2008 10 juli 2008 xx € 9.552 € 904 € 85
Loonbelasting april 2008 31 juli 2008 xx € 10.286 € 945 € 92
Loonbelasting mei 2008 21 augustus 2008 xx € 18.690 € 1.636 € 168
Loonbelasting juni 2008 11 september 2008 xx € 6.993 € 621 € 63
Omzetbelasting Q1 2008 27 mei 2008 xx € 97.199 € 3.668 € 4.537
Omzetbelasting Q2 2008 27 augustus 2008 xx € 154.587 € 13.137 € 4.537
2.3. Tijdens een hoorzitting op 14 april 2009 in de bezwaarfase heeft eiser een kopie overgelegd van een brief met dagtekening 4 januari 2008 van de Vennootschap gericht aan de Belastingdienst Ondernemingen P, waarin is vermeld:
“(…) Hierbij melden wij de betalingsonmacht voor de loonheffingen en omzetbelasting voor D B.V.
De betalingsonmacht wordt veroorzaakt vanwege het niet of niet volledig geleverd krijgen van opdrachten vanuit onze enige leverancier J GmbH.
Wij zullen u zo spoedig mogelijk melden wanneer wij weer in staat zijn een deel of geheel van de openstaande heffingen te voldoen.(…)”
2.4. In een brief van de getuige, H, namens de Vennootschap met dagtekening 10 juli 2008 aan de Belastingdienst Ondernemingen te P, is vermeld:
“(…) Betreft: uitstel van betalingen voor de omzetbelasting en loonheffingen van D BV (fiscaalnr. a) en K BV (fiscaalnr. b)
Geachte heer, mevrouw,
Op dit moment hebben wij meerdere openstaande aanslagen staan met betrekkign tot de loonheffing en omzetbelasting van zowel D BV als K BV.
Het achterwege blijven van onze betaling op deze aanslagen wordt veroorzaakt, doordat wij op dit moment erg veel last hebben van vertraagde bootopleveringen van de werf in Duitsland. Hierdoor kunnen wij de boten niet op tijd doorleveren en verschuift onze winstmarge naar later dit jaar.
Conform de bijlage hebben wij voor D BV een bedrag van € 165.469 openstaan en voor K BV een bedrag van € 123.684.
Omdat we dit bedrag niet ineens kunnen voldoen willen wij graag een betalingsvoorstel doen. Deze is als volgt:
Betaling per: D BV K BV
31-07-2008 21.469 15.684 31-08-2008 24.000 18.000
30-09-2008 24.000 18.000
31-10-2008 24.000 18.000
30-11-2008 24.000 18.000
31-12-2008 24.000 18.000
31-01-2009 24.000 18.000
Totaal 165.469 123.684
(…)”
3. Geschil en standpunten van partijen
3.1. Tussen partijen is in geschil het antwoord op de vraag of verweerder terecht eiser aansprakelijk heeft gesteld op grond van artikel 36 van Pro de Invorderingswet 1990 (hierna: Iw) voor de onder 2.2 genoemde onbetaald gelaten loonheffing december 2007 tot en met april 2008 en omzetbelasting 1e kwartaal 2008.
3.2. Volgens eiser is de betalingsonmacht reeds in januari 2008 schriftelijk en tussen januari en juli 2008 meerdere keren telefonisch aan verweerder gemeld en heeft dus eerder dan juli 2008 een rechtsgeldige melding plaatsgehad. Omdat daarnaast niet in geschil is dat eiser geen onbehoorlijk bestuur kan worden verweten, is er geen grond voor aansprakelijkstelling. Voor zover de melding van 4 januari 2008 geen werking heeft, voert eiser aan, dat de meldingsregeling van artikel 36, tweede lid, Iw en de daaraan in het vierde lid van die bepaling gekoppelde aansprakelijkstelling in strijd is met artikel 6 van Pro het Verdrag voor de bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) aangezien een tegenbewijsregeling ontbreekt. Daarnaast is de aansprakelijkheid van artikel 36 Iw Pro, meer specifiek de onmogelijkheid tot het leveren van tegenbewijs, in strijd met artikel 205 BTW Pro-Richtlijn. In dit kader doet eiser een beroep op het arrest van het Hof van Justitie van 11 mei 2006, nr. C-384/04, Federation of Technical Industries e.a.
Subsidiair stelt eiser dat de boetes en de kosten van vervolging die in de beschikking aansprakelijkstelling zijn begrepen in ieder geval moeten worden vernietigd. Op grond van artikel 6 EVRM Pro is slechts plaats voor aansprakelijkstelling voor boetes indien de inspecteur bewijst dat het aan opzet of grove schuld, c.q. verwijtbaar handelen van de bestuurder is te wijten dat te weinig belasting is geheven. Eiser beroept zich in dit kader op het arrest van de Hoge Raad van 25 juni 1997, nr. 30864, BNB 1997/275. Eiser concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vernietiging van de beschikking aansprakelijkstelling, subsidiair vermindering van het bedrag van de aansprakelijkstelling.
3.3. Verweerder meent dat de betalingsonmacht niet rechtsgeldig is gemeld, bezijden de melding voor de loonheffing vanaf het tijdvak mei 2008 en de omzetbelasting over het tweede kwartaal 2008. De onder 2.3 genoemde brief met dagtekening 4 januari 2008 heeft eiser voor het eerst tijdens het hoorgesprek in de bezwaarfase aan verweerder overhandigd. De eerste melding dateert derhalve van 10 juli 2008, en kan geen eerdere tijdvakken regarderen dan mei 2008 wat betreft de loonheffing en het 2e kwartaal 2008 wat betreft de omzetbelasting. Omdat in de aansprakelijkstelling ook de naheffingsaanslagen loonbelasting van mei en juni 2008 en omzetbelasting 2e kwartaal zijn betrokken, concludeert verweerder in zoverre tot gegrondverklaring van het beroep en wijziging van de uitspraak op bezwaar. Dit brengt mee een vermindering van de aansprakelijkstelling tot € 153.881. Overigens voert verweerder aan dat eiser geen beroep toekomt op artikel 6 EVRM Pro nu er sprake is van een louter fiscaal geschil. Evenmin komt hem een beroep toe op artikel 205 BTW Pro-richtlijn omdat artikel 36 Iw Pro niet onder de reikwijdte van de BTW-richtlijn valt, nu dat artikel de inning van de omzetbelasting betreft. Verweerder verwijst in dit kader naar de arresten van het Gerechtshof ’s-Gravenhage van 14 maart 2008, BK-06/00285 en van 29 juni 2006, BK-04/03804. Voorts is verweerder van mening dat eiser aansprakelijk kan worden gesteld voor de verzuimboeten op grond van de objectieve vaststelling dat de Vennootschap in verzuim was bij het betalen van de belasting. Die vaststelling acht verweerder voldoende om eiser aansprakelijk te stellen. Afwezigheid van alle schuld (AVAS) heeft eiser niet gesteld en is evenmin gebleken, aldus steeds verweerder.
4. Beoordeling van het geschil
4.1. Omdat verweerder in beroep heeft erkend dat in de aansprakelijkstelling ten onrechte de loonbelasting van mei en juni 2008 en de omzetbelasting 2e kwartaal 2008 zijn begrepen, omdat de betalingsonmacht voor die perioden wel tijdig is gemeld en er overigens geen reden is om eiser onbehoorlijk bestuur tegen te werpen, is het beroep gegrond en kan de beschikking niet in stand blijven. De rechtbank zal onderzoeken of de aansprakelijkstelling verder moet worden beperkt.
4.2. Ingevolge artikel 36, eerste lid, Iw, voor zover hier van belang, is iedere bestuurder van een lichaam hoofdelijk aansprakelijk voor – onder meer – de loonbelasting en omzetbelasting die het lichaam verschuldigd is overeenkomstig het bepaalde in de volgende leden van genoemd artikel. In artikel 36, tweede lid, Iw is bepaald, voor zover hier van belang, dat het lichaam als bedoeld in het eerste lid, verplicht is om onverwijld nadat gebleken is dat het niet tot betaling van de loonbelasting of omzetbelasting in staat is, daarvan mededeling aan de ontvanger te doen. Blijft tijdige melding uit, dan kan de bestuurder aansprakelijk worden gesteld omdat hem het niet weerlegbaar vermoeden van onbehoorlijk bestuur kan worden tegengeworpen. In het vierde lid van artikel 36 Iw Pro is bepaald dat tot weerlegging van dit vermoeden slechts wordt toegelaten de bestuurder die aannemelijk maakt dat het niet aan hem te wijten is dat het lichaam niet aan zijn meldingsplicht heeft voldaan.
4.3. Volgens eiser is de betalingsonmacht reeds bij brief van 4 januari 2008 aan verweerder gemeld. Verweerder stelt deze brief voor het eerst ten tijde van het hoorgesprek te hebben ontvangen. Eiser, op wie ter zake van de tijdigheid van de melding en dus de verzending en ontvangst van deze brief de bewijslast rust, heeft tot bewijs van zijn stelling een kopie van de brief met dagtekening 4 januari 2008 overgelegd, zelf verklaard die brief toen te hebben verstuurd, en de getuigenverklaring van H ingebracht. De rechtbank acht hetgeen eiser heeft aangevoerd echter onvoldoende om te oordelen dat de brief daadwerkelijk reeds in januari 2008 en dus voor de melding van 10 juli 2008 door eiser aan verweerder is verzonden en toen is aangekomen. De rechtbank neemt hierbij in overweging dat:
- eiser geen concreet schriftelijk bewijs van verzending in januari 2008 heeft overgelegd;
- in de onder 2.4 genoemde brief van 10 juli 2008 niet wordt gerefereerd aan een eerdere melding van 4 januari 2008;
- de getuige H niet heeft bevestigd dat de brief van 4 januari 2008 omstreeks die tijd, althans voor 10 juli 2008 is verzonden. De getuige heeft hieromtrent immers enkel verklaard:
“(…) Ik weet niet of er iemand anders van D contact heeft gehad met de belastingdienst dan mijzelf over de betalingsregeling. Mij is niet bekend dat er eerder een brief naar de belastingdienst is gestuurd om de kwestie aan te kaarten. [Eiser] heeft daartoe wel de mogelijkheid gehad, maar ik ben door hem niet op de hoogte gebracht dat hij contact heeft gezocht. Ik heb dus niet gehoord dat iemand anders eerder schriftelijk contact heeft gehad met de belastingdienst. Dat [eiser] op 4 januari 2008 een brief zou hebben gestuurd wist ik niet. Het is heel goed mogelijk dat hij dat heeft gedaan. Op uw vraag wat mijn reactie is op het sturen van die brief door [eiser], moet ik diep nadenken. Het verbaast me echter niet. Er was geen afspraak dat alle correspondentie via mij moest lopen. (…) Het verbaast me niet dat [eiser] op 4 januari 2008 een brief schreef in plaats van een formulier betalingsonmacht in te dienen. Ik zou het op dezelfde manier hebben gedaan. Ik heb wel met [ eiser] overlegd dat ik contact zou opnemen met de belastingdienst. Ik kan me niet herinneren dat hij toen heeft gezegd dat hij al eerder een brief heeft gestuurd.(…).”
De verklaring van eiser ter zitting dat hij de brief in januari 2008 heeft verzonden, acht de rechtbank voor het bewijs daarvan op zichzelf ook onvoldoende overtuigend. Het betreft hier immers een verklaring van de partij die daarbij belang heeft en enig steunbewijs, hoe gering ook, ontbreekt. De rechtbank weegt daarbij mee dat eiser wel op de hoogte was van de meldingsregeling maar toch in 2008 in contacten met verweerder niet reeds heeft verwezen naar die brief. Een en ander maakt dat onvoldoende aannemelijk is dat die brief daadwerkelijk in januari 2008 reeds aan verweerder is verzonden. De rechtbank concludeert dat eiser niet aannemelijk heeft gemaakt dat met de brief van 4 januari 2008 de betalingsonmacht van de Vennootschap reeds in januari 2008 is gemeld.
4.4. Eiser heeft voorts gesteld dat de betalingsonmacht van de Vennootschap in maart/april 2008 reeds telefonisch zou zijn gemeld door H. Ook van deze melding rust op eiser de last aannemelijk te maken dat deze telefonische melding daadwerkelijk toen heeft plaatsgehad. H heeft met zijn verklaringen echter eisers stelling niet bevestigd, dat het door hem in maart/april 2008 gevoerde telefoongesprek, indien er al van zou moet worden uitgegaan dat dit gesprek daadwerkelijk heeft plaatsgehad, een melding van betalingsonmacht betrof. De rechtbank heeft hierbij het volgende in overweging genomen:
- H heeft verklaard enkel het algemene nummer van de belastingtelefoon te hebben gebeld. Hij heeft omtrent het gesprek het volgende verklaard:
“(…) Daarvoor heb ik eenmaal telefonisch contact gehad met de belastingdienst. Dat was omstreeks maart, april 2008. Het was voor de briefwisseling. Maar ik heb geen houvast bij die datum. Daarom noem ik die bandbreedte maart/april. Ik heb toen het algemene nummer van de belastingdienst gebeld. Ik heb gezegd dat ik een betalingsregeling wilde treffen. Men antwoordde dat dat niet kon. Ik zou dat schriftelijk moeten doen. Dat gesprek duurde niet zo lang, maximaal 1 minuut. Ik kan me dat overigens niet precies herinneren. Ik ben doorgeschakeld naar de afdeling omzetbelasting. Ik heb niet naar de ontvanger gevraagd. Ik heb over achterstanden gesproken. Ik weet niet meer of ik het woord omzetbelasting heb gebruikt en ook niet of bepaalde soorten belastingen aan de orde zijn geweest. (…) Ik kreeg wel een formulier. Maar ik kon geen zekerheid bieden en heb dat formulier daarom terzijde geschoven.(…)
Ik ben bekend met de regeling betalingsonmacht. Toen ik de reactie kreeg waarin bevestigd werd de melding betalingsonmacht, toen begon het me te dagen dat het ook bij L heeft gespeeld. Toen waren er ook betalingsproblemen. L heeft toen ook een formulier ingevuld omtrent betalingsonmacht. (…)
Over het telefoongesprek in maart/april 2008 kan ik me niet herinneren dat ik het woord loonbelasting heb genoemd. Ik heb wel gezegd namens wie ik sprak, namelijk namens D. Ik weet niet zeker of het fiscaal nummer op dat moment is gevraagd. De vestigingsplaats is volgens mij niet genoemd. Ik heb niet de naam van de vennootschap hoeven spellen. (…)
In het gesprek met de belastingdienst in maart/april 2008 heb ik de naam van de vennootschap D genoemd. Of er ook gesproken is over betalingsachterstand? Ik heb met name gesproken over een betalingsregeling. Voor mij zijn betalingsregeling en betalingsonmacht hetzelfde want het een staat niet los van het ander.
(…)
Ik heb het woord betalingsonmacht niet genoemd in het telefoongesprek, maar betalingsonmacht en betalingsregeling staan niet los van elkaar. Als ik een betalingsregeling vraag, dan is er sprake van betalingsonmacht zonder dat expliciet te noemen. Dat is mijn beleving. (…)
Bij het telefoongesprek in maart/april 2008 heb ik een keuzemenu gevolgd. Bij nader inzien weet ik niet zeker of ik bij de afdeling omzetbelasting ben terechtgekomen. (…)”
- uit de verklaring kan niet anders worden afgeleid dan dat H telefonisch zou hebben gevraagd een betalingsregeling te treffen. Dat hij in het korte gesprek aan de ontvanger heeft gemeld dat sprake is van betalingsonmacht van de Vennootschap blijkt daar niet uit. Dat in zijn eigen beleving het vragen om een betalingsregeling impliceert dat er sprake is van betalingsonmacht, brengt nog niet mee dat de betreffende medewerker van de belastingtelefoon dat verzoek in het korte gesprek heeft moeten opvatten als een melding betalingsonmacht;
- verweerder heeft bovendien gemotiveerd ontkend dat het mogelijk is om te worden doorgeschakeld met een inspecteur of ontvanger, wanneer men met een medewerker van de belastingtelefoon spreekt. Zo nodig kan een belastingplichtige worden teruggebeld, aldus verweerder, wanneer daartoe een verzoek wordt gedaan via een medewerker van de belastingtelefoon. Van zodanig verzoek is de rechtbank uit de verklaring echter niet gebleken;
- H heeft voorts desgevraagd verklaard geen fiscaal nummer te hebben gegeven om kenbaar te maken over welke vennootschap hij sprak. Evenmin heeft hij – zo verklaart hij – aangegeven voor welke aanslagen hij telefonisch een betalingsregeling had willen treffen. Zelf was hij op de hoogte van de regeling betalingsonmacht. Het niet noemen van nadere details over de belastingschulden is een reden temeer voor de conclusie dat verweerder de informatievraag in het korte gesprek niet hoefde op te vatten als een melding betalingsonmacht in de zin van artikel 36 Iw Pro.
Ander bewijs van de gestelde telefonische melding van betalingsonmacht door H heeft eiser niet bijgebracht. Gezien voorgaande heeft eiser niet aannemelijk gemaakt dat de betalingsonmacht reeds voor 10 juli 2008 telefonisch zou zijn gemeld, zodat geen sprake is van een eerdere melding van betalingsonmacht die grond oplevert voor verdere vermindering of vernietiging van de beschikking aansprakelijkstelling.
4.5. Eisers beroepsgrond dat de meldingsregeling in artikel 36 Iw Pro en de aan niet-melding verbonden aansprakelijkheid in strijd zou zijn met artikel 6 EVRM Pro vindt geen grond in het recht. Volgens vaste jurisprudentie (HR 25 juni 1997, nr. 31541, BNB 1997, 276) is artikel 6 EVRM Pro niet van toepassing op aansprakelijkstellingen voor belastingschulden op grond van artikel 36 Iw Pro. De verschuldigdheid van belasting is niet aan te merken als een burgerrechtelijke verplichting in de zin van artikel 6, eerste lid, EVRM. Het gaat immers om een financiële verplichting van fiscaalrechtelijke en derhalve publiekrechtelijke aard. Deze verplichting blijft dat karakter behouden ook wanneer een bestuurder van de belasting- of inhoudingsplichtige voor de voldoening daarvan aansprakelijk wordt gesteld. Dit is niet anders voor zover het met de invordering van belastingschulden samenhangende kosten betreft (vgl. de conclusie van de advocaat-generaal (A-G) Wattel van 15 oktober 2008, nr. 08/01578 en 08/01581, V-N 2008/58.3). De aansprakelijkstelling vormt, anders dan eiser nog heeft aangevoerd, gelet op doel en strekking van de regeling ook geen strafvervolging in de zin van artikel 6 EVRM Pro.
4.6. Voorts heeft eiser gesteld dat de aansprakelijkstelling op grond van artikel 36 Iw Pro, meer specifiek de onmogelijkheid tot het leveren van tegenbewijs, in strijd is met artikel 205 BTW Pro-Richtlijn, voorheen artikel 21, derde lid, Zesde richtlijn. In dit kader doet eiser een beroep op het arrest van het Hof van Justitie van 11 mei 2006, nr. C-384/04, Federation of Technical Industries e.a. Eiser verwijst bij deze stelling naar de conclusie van de A-G mr. C.W.M. van Ballegooijen van 30 november 2009, CPG 09/00422, LJN: BL0202. De AG concludeert dat artikel 36 Iw Pro de vaststelling betreft van wie tot betaling van de belasting aan de schatkist kan worden gehouden. Hij twijfelt of dat artikel binnen de werkingssfeer van (het oude) artikel 21, derde lid, Zesde richtlijn valt. Als dat wel het geval is, geldt volgens de A-G het volgende. Op grond van het vierde lid van artikel 36 Iw Pro wordt de bonafide bestuurder, die niet slaagt in het bewijs dat de ontijdige melding van betalingsonmacht niet aan hem te verwijten is, niet toegelaten tot het bewijs dat hij geen onbehoorlijk bestuurder is. Dit onweerlegbare bewijsvermoeden van onbehoorlijk bestuur is – zo concludeert de A-G – in strijd met het communautaire evenredigheidsbeginsel en dus onverbindend.
4.7.1. De rechtbank ziet geen aanleiding om de stelling van eiser te volgen, dat artikel 36, vierde lid, Iw onverbindend zou moeten worden verklaard. De thans voorliggende onder 4.6 genoemde conclusie is daartoe onvoldoende. De rechtbank ziet voorts geen aanleiding, zoals eiser nog heeft verzocht, onderhavige zaak aan te houden tot de Hoge Raad in die zaak heeft beslist, en wel om de volgende redenen.
4.7.2. Artikel 205 BTW Pro-richtlijn luidt als volgt:
“In de in de artikelen 193 tot en met 200 en 202, 203 en 204 bedoelde situaties kunnen de lidstaten bepalen dat een andere persoon dan degene die tot voldoening van de belasting is gehouden, hoofdelijk verplicht is de BTW te voldoen.”
Vóór de inwerkingtreding van de BTW-richtlijn kende de Zesde richtlijn in artikel 21, derde lid, een vergelijkbare bepaling omtrent tegenover de schatkist tot voldoening van de belasting gehouden personen.
4.7.3. Uit zijn beschikking van 3 maart 2004, C-395/02, V-N 2004/18.18 (Transport Service) blijkt dat het Hof van Justitie de invordering van BTW zoals in deze zaak aan de orde, niet schaart onder de reikwijdte van de Zesde richtlijn, omdat geen enkele bepaling van die richtlijn daarop betrekking heeft. Het Hof van Justitie oordeelde in genoemde beschikking dat het in beginsel aan de lidstaten is om te bepalen onder welke voorwaarden de BTW door de schatkist kan worden nagevorderd, waarbij zij evenwel binnen de uit het gemeenschapsrecht voortvloeiende grenzen moeten blijven.
4.7.4. In het arrest in de zaak Federation of Technological Industries e.a., C-384/04 van 11 mei 2006 heeft het Hof van Justitie als volgt overwogen:
“(…)
24 Allereerst zij vastgesteld dat, anders dan de Nederlandse regering betoogt, een nationale bepaling als die welke is ingevoerd bij Section 18 van de Finance Act 2003, waarin de regels zijn neergelegd ingevolge welke een belastingplichtige hoofdelijk kan worden verplicht tot voldoening van een bedrag wegens door een andere belastingplichtige verschuldigde BTW, niet de inning hiervan betreft, maar de vaststelling wie tot betaling van deze belasting aan de schatkist kan worden gehouden. Hieruit volgt dat deze bepaling binnen de werkingssfeer van artikel 21 van Pro de Zesde richtlijn valt.
25 Vervolgens zij opgemerkt dat artikel 21, lid 3, de lidstaten in de situaties bedoeld in de leden 1 en 2 van dit artikel, machtigt om te bepalen dat een ander dan de belastingplichtige hoofdelijk verplicht is de BTW te voldoen.
26 Anders dan de Federation betoogt, is er in de bewoordingen van artikel 21, lid 3, van de Zesde richtlijn, noch in die van de leden 1 en 2 van dit artikel, iets dat erop wijst dat de toepassing van lid 3 uitsluitend beperkt is tot enkele van de in de leden 1 en 2 bedoelde situaties. Integendeel, uit de duidelijke en ondubbelzinnige bewoordingen van artikel 21, lid 3, volgt dat deze bepaling van toepassing is in alle situaties die in de leden 1 en 2 zijn bedoeld.
27 In deze omstandigheden kan het argument van de Federation dat vóór de wijziging van artikel 21 van Pro de Zesde richtlijn bij richtlijn 2000/65, de mogelijkheid om een derde hoofdelijk aansprakelijk te houden voor de betaling van BTW beperkter was en dat de nieuwe formulering niet tot doel had deze mogelijkheid uit te breiden, niet worden aanvaard.
28 Artikel 21, lid 3, van de Zesde richtlijn staat de lidstaten derhalve in beginsel toe, maatregelen vast te stellen op grond waarvan iemand hoofdelijk verplicht is tot voldoening van een BTW-bedrag dat is verschuldigd door een ander, die op grond van hetzij lid 1, hetzij lid 2 van dit artikel is aangewezen als belastingplichtig.
(…)”
4.7.5. Uit de onder 4.7.3 genoemde beschikking en het onder 4.7.4 aangehaalde arrest van het Hof van Justitie volgt dat het Hof van Justitie onderscheid maakt tussen de inning en de heffing van BTW. De inning van BTW valt niet onder de werkingssfeer van de Zesde Richtlijn omdat geen enkele bepaling van die richtlijn – en dus ook niet artikel 21, derde lid, Zesde Richtlijn – daar op ziet. Er is naar het oordeel van de rechtbank geen reden om dienaangaande anders te oordelen ten aanzien van artikel 205 BTW Pro-richtlijn nu laatstgenoemde bepaling in de kern gelijkluidend is aan artikel 21, derde lid, Zesde Richtlijn. Nu artikel 36, vierde lid, Iw ziet op de inning en niet op de heffing van onbetaald gebleven belasting valt deze bepaling voor zover betrekking hebbend op de inning van onbetaald gebleven omzetbelasting niet onder de werkingssfeer van artikel 205 BTW Pro-richtlijn. Dat op grond van artikel 36, vierde lid, Iw een andere dan het lichaam dat de omzetbelasting verschuldigd is onder omstandigheden op grond van zijn functie binnen dat lichaam aansprakelijk wordt gehouden voor de niet-betaalde omzetbelasting, doet hier niet aan af. Nu artikel 36, vierde lid, Iw niet binnen de werkingssfeer van artikel 205 BTW Pro-richtlijn valt, valt de regeling daarmee evenmin onder de tot de BTW-richtlijn behorende communautaire rechtsorde, zodat de rechtbank niet toe komt aan een toets van die bepaling aan die communautaire rechtsbeginselen die op de BTW heffing van toepassing zijn.
4.8. Voor zover eiser – anders dan met een beroep op communautair recht – overigens aanvoert dat artikel 36, vierde lid, Iw een onevenredig zware en daarom ontoelaatbare consequentie verbindt aan niet tijdige melding, kan de rechtbank hem daar niet in volgen. Eiser richt zich daarmee immers tegen de regeling van artikel 36, vierde lid, Iw als zodanig. Artikel 11 van Pro de Wet van 15 mei 1829, houdende algemeene bepalingen der wetgeving van het Koninkrijk, bepaalt dat de rechter volgens de wet moet rechtspreken en dat hij in geen geval de innerlijke waarde of billijkheid van de wet mag beoordelen.
4.9. Op grond van artikel 32, tweede lid, Iw geldt de aansprakelijkstelling ook ten aanzien van de kosten, rente en boetes. Op verweerder rust echter de last om aannemelijk te maken dat het belopen daarvan aan de door hem aansprakelijk gestelde bestuurder is te wijten. Verweerder heeft in dat kader aangevoerd dat de kosten volgen uit het niet dan wel te laat betalen van de verschuldigde belasting. Wat betreft de kosten en rente volgt de rechtbank het standpunt van de inspecteur. De bestuurder is immers gehouden toe te zien op de tijdige betaling van belastingschulden en eiser was de enige – middelijk – bestuurder. Voor wat betreft het belopen van de boete heeft verweerder echter niet meer aangevoerd dan de enkele stelling dat de boete steeds een verzuimboete betreft, welke wordt opgelegd bij het niet dan wel te laat betalen. Hiermee heeft verweerder echter niets gesteld omtrent de verwijtbaarheid van eiser op dit punt. Het beroep treft dus ook doel voor zover het betreft de aansprakelijkstelling van eiser voor de boetes.
4.10. De conclusie is na het vorenoverwogene dat het beroep gegrond moet worden verklaard en de aansprakelijkstelling moet worden verminderd tot de bedragen van de naheffingsaanslagen loonbelasting over de periode december 2007 tot en met april 2008 en omzetbelasting over het 1e kwartaal 2008, een en ander vermeerderd met kosten en invorderingsrente maar zonder de boetes. Dat betekent dat van de onder 2.2 genoemde bedragen van aansprakelijkstelling voor die naheffingsaanslagen telkens moet worden afgetrokken de daarin begrepen boete. De totale aansprakelijkstelling wordt dan: € 17.509 + € 9.247 + € 9.759 + € 9.467 + € 10.194 + € 92.662 = € 148.838. Ter voorlichting van eiser merkt de rechtbank nog op dat dit bedrag op grond van de Invorderingswet nog kan worden vermeerderd met de invorderingsrente sedert de beschikking aansprakelijkstelling van 9 maart 2009.
5. Proceskosten
De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 966 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 0,5 punt voor het indienen van de conclusie van repliek, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, en 0,5 punt voor het verschijnen ter nadere zitting, met een waarde per punt van € 322,- en een wegingsfactor 1). De kosten van de getuige van
€ 200 komen eveneens voor rekening van verweerder als partij die in het ongelijk is gesteld. Voorts komen voor vergoeding de verletkosten en reiskosten in aanmerking die eiser heeft gemaakt voor het bijwonen van de zittingen van respectievelijk
€ 212,36, als verzocht, en tweemaal € 6,50, dus in totaal € 225,36.
6. Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt de uitspraak op bezwaar;
- vermindert de beschikking aansprakelijkstelling in die zin dat eiser aansprakelijk is voor de naheffingsaanslagen loonbelasting over de periode december 2007 tot en met april 2008 en omzetbelasting over het 1e kwartaal 2008 van de Vennootschap tot een bedrag inclusief kosten en tot de beschikking reeds verschenen invorderingsrente van in totaal € 148.838 en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde uitspraak op bezwaar;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser ten bedrage van € 1.391,36;
- gelast dat verweerder het door eiser betaalde griffierecht van € 41 vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door mr. R.H.M. Bruin, voorzitter, mr. E. Polak en mr. M.H.L.C. Bijvoet, rechters, in tegenwoordigheid van mr. E.P. van der Zalm, griffier, en op 21 september 2010 in het openbaar uitgesproken.
Afschrift verzonden aan partijen op:
De rechtbank heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.
Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
d. de gronden van het hoger beroep.